Decisión nº 024-09. de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 19 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2008-042482

ASUNTO: VP02-R-2008-000992

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA ACCIDENTAL

Maracaibo, 19 de Enero de 2009

198° y 149°

N° 024-09.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación de autos, interpuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado C.L.R.C., contra la Decisión Nº 2433-08, dictada en fecha siete (07) de noviembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (Se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Recibido el asunto en esta Sala de Alzada, se le dio entrada, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. LEANY ARAUJO RUBIO; ahora bien, vista la nueva conformación de esta Sala en fecha diecisiete (17) de Diciembre de 2008, se reasignó la ponencia de la causa, en fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2008, a la Jueza Profesional Dra. J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose la misma en fecha catorce (14) de enero de 2008, mediante auto N° 009-09; y cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a dictar decisión en los términos siguientes:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado C.L.R.C., fundamentó el recurso de apelación de autos interpuesto, de la manera siguiente:

Alega el apelante, que los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, no son contundentes para determinar la responsabilidad penal del imputado de actas, toda vez que no existe un informe médico, que haga constar las presuntas lesiones ocasionadas a la víctima, esto es, no se especifica ningún tipo de lesión que pudiere presentar la misma.

Señala además, que el Ministerio Público acompañó a la causa, denuncia realizada por el ciudadano E.J.R., progenitor de la presunta víctima, quien en opinión de la defensa, no puede considerarse como testigo presencial de los hechos, sino referencial.

Aduce igualmente, que es imposible verificar con exactitud cómo ocurrieron los hechos, y si el imputado participó en los mismos, siendo preciso determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de los hechos, para que en base a ello, la Jurisdicente aplique las sanciones correspondientes.

Refiere a la par, que el delito atribuido al imputado, es el de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin especificarse en la decisión cuál aparte del artículo es el atribuido al imputado, infiriendo la defensa, que es el primero, de ser así en su opinión, la pena que pudiera llegar a imponerse no excede de los tres años en su límite máximo, circunstancia que en su criterio, hace desproporcionada la medida impuesta en relación con el delito, en base a lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que lo procedente, era la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en atención al artículo 253 del citado texto legal.

Por lo anterior, manifiesta que la decisión impugnada le causa un agravio irreparable a su defendido, por vulnerar normas de orden público, al mantener la privación de libertad al imputado, considerando que lo procedente es decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, no obstante la Jueza de Control fundamentó su decisión conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial referencia al peligro de fuga, donde sólo se refiere, a la posible pena que pudiera llegar a imponerse, estimando el recurrente, que no se cumplió con lo previsto en el ordinal 3º de la citada norma legal, resultando violatorio también, del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tales efectos, señala el contenido de los artículos 2, 3, 7 de la Carta Magna, así como doctrina del autor A.B..

PRUEBAS: Promueve el apelante como medios probatorios, las actas que integran la causa original.

PETITORIO: Solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso, se revoque la decisión impugnada y se acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente recurso de apelación de autos, no hubo contestación por parte de la Vindicta Pública.

DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la Nº 2433-08, dictada en fecha siete (07) de noviembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.L.R.C., por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (Se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

MOTIVACIÇON DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis realizado, al escrito contentivo del recurso de apelación, considera esta Alzada, en cuanto a los argumentos expuestos por el recurrente, relacionados a los elementos de convicción, presentados por el Ministerio Público, durante el acto de audiencia de presentación de imputado ante el Juez de Control, los que en su criterio, no son contundentes para determinar la responsabilidad penal de su defendido; resulta improcedente e imposible de valorar en esta fase del proceso, aún para los fines de que le sea otorgado a los imputados una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en el artículo 256 de nuestra ley adjetiva penal, como lo pretende la defensa; pues evidentemente por lo incipiente o inicial de la investigación, es imposible determinar a priori, la veracidad o no de los dichos expuestos por el recurrente, toda vez que sólo de la práctica completa y cabal que se haga en el trascurso de la investigación, podrán obtenerse los elementos suficientes para determinar la mayor, menor o ninguna participación del referido ciudadano, en el hecho delictivo que en su inicial oportunidad le fue imputado por la Representación Fiscal.

En este orden de ideas, debe señalarse que la fase de investigación dentro del proceso penal, tiene por objeto, ordenar la práctica de todas las diligencias necesarias, para hacer constar las circunstancias que permitan determinar la comisión del delito investigado, aquellas que puedan influir en su calificación, en la responsabilidad de los autores y demás partícipes, esto es, las encaminadas al aseguramiento de los objetos activos y pasivos, relacionados con la perpetración del delito, todo ello a fin de reunir los elementos de convicción necesarios, para determinar la inculpación o exculpación de los imputados y que en definitiva permitirán al órgano titular de la acción penal, establecer los fundamentos serios, ciertos y concretos en los que se fundará su correspondiente acto conclusivo. En tal sentido, los artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la fase preparatoria del proceso penal, disponen que:

Artículo 280. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Artículo 281. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Sin embargo, durante el trascurso de esta investigación, es evidente que el director de la investigación a los efectos de mantener aseguradas las resultas del proceso puede solicitar en la audiencia de presentación, la imposición de una Medida de Coerción Personal, que atendiendo a las circunstancias del caso, puede consistir en una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad o en su forma más gravosa, como lo es, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 673, de fecha 07 de abril de 2004, señaló:

...El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal establece que durante la fase preparatoria todos los días son hábiles, ello responde a que en dicho período se verifican una seria de medidas que están directamente relacionadas con el desarrollo de la investigación, tales como la medida de privación preventiva de libertad del imputado, las medidas cautelares sustitutivas, entre otras...

.

Ahora bien, la imposición de estas medidas de coerción personal, a los efectos de asegurar las resultas del proceso, deben ser decretadas ponderadamente, tomando en consideración, las circunstancias propias que rodean cada caso en particular. Criterios estos, que la Sala considera fueron observados por la Jueza de la recurrida al momento de imponer la respectiva medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por tanto, es en esta fase donde para el caso en concreto, el Ministerio Público en su labor investigativa, recaudará un informe médico, que haga constar las presuntas lesiones ocasionadas a la víctima, donde en caso de existir algún tipo de lesión se determinará la misma, conforme acertadamente lo señalara la Jueza de Control, al indicar en el fallo, que “… no le asiste la razón a la defensa pública, toda vez, que como se dijo anteriormente nos encontramos en una fase insipiente (sic) del proceso, donde el Ministerio Publico (sic) recabará los elementos necesarios entre ellos recabar el examen medico (sic) legal que le será practicado al niño (Se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo que del acta policial se evidencia que el niño fue atendido por la Dra. LISNEY VALDELAMAR, medico (sic) cirujano del Hospital A.P., quien diagnosticó maltrato y violación infantil…” (folio 13).

Es necesario señalar, en cuanto a lo argüido por el apelante, relativo la denuncia realizada por el ciudadano E.J.R., progenitor de la víctima, quien en opinión de la defensa, no puede considerarse como testigo presencial de los hechos, sino referencial; que en esta fase del proceso, evidentemente no puede hablarse de elementos probatorios como tales, esto es, no puede determinarse quien tendrá la cualidad -en caso de presentarse el acto conclusivo de acusación- de testigo presencial o quien será un testigo referencial de los hechos, sólo se hace referencia a elementos de convicción, que son estimados por la Vindicta Pública, para proceder a presentar a un ciudadano ante un Juez penal, cuando considere que se encuentre incurso en la comisión de un ilícito penal.

Por otra parte, sobre lo expuesto por la defensa, de que es imposible verificar con exactitud cómo ocurrieron los hechos, y si el imputado participó en los mismos, siendo preciso determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de los hechos; este Tribunal Colegiado considera que es precisamente al concluir la fase preparatoria del proceso penal, donde se determinará con certeza la existencia o no de un hecho punible, y de constar, se precisarán las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de dicho hecho delictual, para luego proceder a establecer los medios probatorios que va a conllevar a determinar la responsabilidad penal del ciudadano sobre quien recae la persecución, bien en calidad de autor o partícipe; no obstante ello, en el caso sub iuidce, la Jueza de Control, de las actas que acompañó el Ministerio Público, en el acto de audiencia de presentación de imputado, tales como la denuncia interpuesta por el ciudadano E.R., en su carácter de representante legal del niño víctima, ante funcionarios adscritos a la Policía Regional del estado Zulia, así como del informe suscrito por la Dra. Lisney Valdelamar, médico tratante de la víctima, cuando fue remitida al centro hospitalario a los fines de realizarle exámenes médicos, estableció la existencia de “las circunstancias de tiempo, modo y lugar”, de la comisión del delito de Abuso Sexual a Niños.

En atención a lo denunciado por la defensa, sobre el hecho de que el delito atribuido, es el de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin especificarse en la decisión cuál aparte del artículo es el atribuido al imputado, infiriendo la defensa, que es el primero, lo que hace desproporcionada la medida impuesta; este Cuerpo Colegiado, trae a colación el contenido de la citada norma legal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 259.- Abuso Sexual a niños.

Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno (01) a tres (03) años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de de cinco (05) a diez (10) años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena aumentará en una cuarta parte

.

De la norma transcrita ut supra, se observa que el tipo penal de Abuso Sexual a Niños, prevé tres supuestos, a saber: 1) cuando el sujeto activo del delito realice el acto sexual a un niño; en este caso la pena de prisión que pudiera llagar a imponerse presenta un límite inferior de un (01) año y como limite máximo de tres (03) años; 2) cuando el acto sexual realizado en contra de un niño, conlleve penetración genital, anal u oral, la pena de prisión aumentará y será entre cinco (05) años a diez (10) años; 3) la existencia de una agravante, que procede cuando el autor del hecho delictual ejerce sobre el sujeto pasivo, alguna autoridad, guarda o vigilancia, aumentándose en este caso la pena en una cuarta parte.

En el caso en concreto, ciertamente no se especifica en cual de los supuestos presuntamente incurrió el imputado de actas, sin embargo, precisamente por encontrarse la presente causa en la fase preparatoria, donde no se cuenta con todas las actuaciones necesarias, tendientes a establecer la verdad de los hechos, aunado al hecho -como lo señala la recurrida- del daño causado, recordando esta Alzada, que la presunta víctima es un niño de diez años de edad, quien es una persona en desarrollo, circunstancia que en nuestra legislación interna constituye un agravante, condujeron a la Jurisdicente, a la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Ahora bien, en cuanto al alcance y contenido del principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; estima necesario esta Sala, realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 244 del texto adjetivo penal, regula el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, disponiendo lo siguiente:

Artículo 244. De la proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable...

.

De su contenido, incuestionablemente se observa, que las medidas de coerción personal, están supeditadas a la gravedad del delito, las circunstancias de la comisión del mismo y la probable pena a imponer. Por lo tanto, la premisa principal atiende a que la medida cautelar no puede ser desmedida en contraposición a las circunstancias antes reflejadas, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego, con criterio razonable, determinar cuál medida de coerción personal va a imponer, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia. De lo anterior, a juicio de este Órgano Colegiado, se deduce que la Jueza de Control, al decretar al imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva, analizando las circunstancias que rodearon el caso en concreto, no vulneró el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, sobre el alegato del recurrente, relativa a que la Jueza a quo fundamentó su decisión conforme a los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial referencia al peligro de fuga, donde sólo se refiere, a la posible pena que pudiera llegar a imponerse, lo que en su criterio hace que no se cumpla con lo previsto en el ordinal 3º de la citada norma legal, resultando violatorio también del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aprecia esta Sala que partiendo de lo plasmado en la recurrida, esto es, de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, donde la presunta víctima es un niño, una persona en desarrollo, existe la presunción del peligro de fuga, de acuerdo al ordinal 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a este particular se refiere, es necesario acotar, que en la legislación patria, específicamente en la exposición de motivos que regula la materia de niños y adolescentes, se prevé que con base en la Doctrina de la Protección Integral, se busca garantizar todos los derechos para todos los niños, los cuales están agrupados en cuatro categorías: derecho a la supervivencia; al desarrollo; a la protección y a la participación. Asimismo, en atención al interés superior del niño, se asegura el desarrollo integral de los niños y adolescentes, donde van a prevalecer sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, además, en atención a la prioridad absoluta que presentan los derechos de los niños y adolescentes en virtud de ser humanos en desarrollo, en la presente causa se verifica perfectamente entonces como ya se asentó, el peligro de fuga observado por la Jueza de Control.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no es menos cierto, que resulta, que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito. En tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, asentó en Sentencia de fecha 02 de octubre de 2003, que:

... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Negrillas de la Sala)

Ahora bien, expuesto como ha sido lo anterior; esta Alzada, considera que no existió de parte del juzgado de primera instancia, violación a derechos y garantías constitucionales, todo de conformidad con las razones ut supra explanadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Por ello y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado C.L.R.C.; y por vía de consecuencia se confirma la decisión Nº 2433-08, dictada en fecha siete (07) de noviembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

PePor las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.D.J.P., Defensor Público Trigésimo adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su carácter de defensor del imputado C.L.R.C..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 2433-08, dictada en fecha siete (07) de noviembre de 2008, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial nal del Estado Zulia.

Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

L.M.G. CARDENAS

Presidenta

J.F.G.I. VILCHEZ DE QUINTERO

Ponente

EL SECRETARIO

JESUS RONDON MARQUEZ

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2008-042482

ASUNTO: VP02-R-2008-000992

JFG/lpg.-