Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 29 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 29 de abril de 2009.

198° y 150°

PARTE ACTORA: C.A.P.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 6.163.713.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.R.Z.H., A.Z.V.B. y A.A.A., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 68.327, 131.809 y 68.031, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL SIETE 89 PUBLICIDAD, C. A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 07 de septiembre de 1989, bajo el No. 70, Tomo 69-A Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: T.A.P., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 45.397.

MOTIVO: Diferencia de prestaciones sociales.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2008, por el abogado T.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de noviembre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 01 de diciembre de 2008, así como la adhesión a la apelación formulada por la parte actora en fecha 3 de marzo de 2009.

El 15 de enero de 2009, se distribuyó el expediente; dentro de los 3 días hábiles siguientes, el 20 de enero de 2008, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 27 de enero de 2009, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 11 de febrero de 2009 a las 02:00 p.m.

Mediante diligencia de fecha 06 de febrero de 2009, la parte demandada solicitó la reprogramación de la audiencia en virtud de que en el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal, fijó audiencia para ese mismo día y es el único apoderado de la parte demandada.

Por auto de fecha 10 de febrero de 2009, este Tribunal en virtud de las razones expuestas por el apoderado judicial de la parte demandada aunado al hecho de que el Juez debió asistir en esa fecha a la Escuela Nacional de la Magistratura el miércoles 11 de febrero de 2009, se reprogramó la audiencia y se fijó para el día jueves 5 de marzo de 2009 a las 2:00 p.m.

Mediante diligencia de fecha 12 de febrero de 2009, los apoderados judiciales de la parte actora solicitaron que se revocara el auto de fecha 10 de febrero de 2009, lo cual fue negado por auto de fecha 18 de febrero de 2009.

En fecha 5 de marzo de 2009, fecha de celebración de la audiencia el Juez exhortó a las partes a una conciliación la cual aceptaron y de común acuerdo, decidieron suspender la causa hasta el 25 de marzo de 2009 inclusive; dentro de los 3 días hábiles siguientes a esa fecha, el 27 de marzo de 2009, el Tribunal fijó para el 23 de abril de 2009 a las 8:45 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que en fecha 17 de junio de 1999 comenzó a prestar servicios como ejecutiva de ventas para la demandada por medio de un contrato a tiempo determinado devengando un salario de Bs. 120.000,00, más una bonificación de Bs. 30.000,00 más una comisión del 3% sobre cada venta efectuada la cual se fue aumentando progresivamente hasta alcanzar el 10% sobre cada venta; que la relación de trabajo debido a las sucesivas prórrogas se transformó en un contrato a tiempo indeterminado; que el 01 de mayo de 2004, fue ascendida a gerente de ventas con un salario de Bs. 1.800.00,00 más una comisión del 3% por cada venta efectuada, que tenía un horario de 8 horas diarias; que devengó como último salario la cantidad de Bs. 1.800.000,00 más una comisión del 10% por cada venta; que continuó ejerciendo funciones de acuerdo al cargo que ostentaba y fue desmejorada; que colocó bajo su supervisión un solo vendedor y se le negó la solicitud de ampliar la plantilla de vendedores; que solicitó la reposición a su cargo anterior y fue aceptado; que a partir del 01 de mayo de 2004, el porcentaje por comisión era del 3% sobre las ventas y entre el 01 de enero de 2004 hasta diciembre de 2004 ostentaba el cargo de gerente de ventas, que vendió publicidad a las siguientes empresas: Alcaldía de Baruta, CONATEL; Elecentro; ENAGAS; Energía y Petróleo; Fogade, Fondur, Fundación Gran Mariscal de Ayacucho; IVSS; Magistratura; Ministerio de Finanzas; Ministerio de Salud, Petróleos de Venezuela y a la empresa Tiburones de la Guaira, la cantidad de Bs. 7.779.987.316,81 de los cuales le correspondía la cantidad de Bs. 233.399.619,50 equivalentes al 3% y solo se le canceló la cantidad de Bs. 8.198.772,00 y posteriormente Bs. 7.000.000,00 y que las mismas no fueron calculadas ni para las prestaciones ni para los beneficios al termino de la relación, quedando un saldo a su favor de Bs. 218.200.847,50; que además entre enero y mayo de 2005 vendió Bs. 2.000.000.000,00 y de dicha cantidad le correspondía Bs. 60.000,00 equivalentes al 3%; que tampoco le pagaron lo concerniente a los meses de junio y julio de 2005; que el 13 de julio de 2005 en virtud de que no le asignaron la cartera de clientes que manejaba como ejecutivo o como gerente de ventas así como en pagarle la diferencia de las comisiones decidió terminar la relación de trabajo firmando la renuncia al considerar tales hechos una alteración grave a las condiciones de trabajo en forma justificada; que se intentó una demanda anterior (AP21-L-2006-2617) la cual fue desistida; calculó sus prestaciones de la siguiente manera: antigüedad Bs. 81.100.879,91, días adicionales Bs. 26.574.756,85, utilidades Bs. 45.335.168,19, vacaciones y bono vacacional Bs. 24.296.913,60; vacaciones fraccionadas Bs. 2.151.289,23; indemnización por despido Bs. 132.873.784,23; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 4.050.000,00 y comisiones no pagadas Bs. 218.200.847,50, total demandado Bs. 534.583.639,00.

La demandada en su escrito de contestación admitió los siguientes hechos: que la actora trabajó para la demandada desde el 19 de junio de 1999 con el cargo de ejecutiva de ventas devengando una remuneración de Bs. 120.000,00, más una bonificación de Bs. 30.000,00 y adicional una comisión del 3% la cual le era cancelada una vez que el cliente hacía efectivo el pago de la publicidad; que posteriormente fue asignada al cargo de gerente de ventas; que el 01 de junio de 2005, la actora solicitó la reposición a su cargo anterior; que el 13 de junio de 2005 renunció; que la relación laboral tuvo un tiempo de 6 años y 24 días; negó que en cuanto a las comisiones por ventas le hubiese ocurrido un aumento progresivo del 3% sobre cada venta hasta alcanzar el 10% ya que lo que hizo la empresa fue un cambio en la base de cálculo ya que pasó de ser 3% sobre la venta a un 10% sobre la utilidad; que la actora generó 10% de la utilidad de la venta realizada y cancelada por la empresa; negó que se le pagaba el 3% por venta efectuada por cada uno de los vendedores al asumir el cargo de gerente de ventas; que la promoción al cargo haya ocurrido por iniciativa de la propia empresa; que le haya colocado un solo vendedor bajo su supervisión; que no fue desmejorada porque ella misma solicitó su regreso como ejecutiva de ventas; que solo ejerció el cargo de gerente de ventas por 4 meses; negó que haya vendido en publicidad Bs. 7.779.987.316,81 a las siguientes empresas: Alcaldía de Baruta, CONATEL; Elecentro; ENAGAS; Energía y Petróleo; Fogade, Fondur, Fundación Gran Mariscal de Ayacucho; IVSS; Magistratura; Ministerio de Finanzas; Ministerio de Salud, Petróleos de Venezuela y a la empresa Tiburones de la Guaira y que de dicha cantidad le corresponde Bs. 233.3993619,50; que dichas ventas las pudo haber hecho la empresa a través de sus diversos vendedores; negó que en el 2004 se le haya vendido publicidad a la empresa Elecentro; que al Ministerio de Salud solo se le vendió a finales del año 2004 y a Tiburones de la Guaira solo se le realizó una venta que no se pudo cobrar porque las instrucciones del trabajo no se tomaron correctamente y el cliente quedó insatisfecho; por último negó todos y cada uno de los conceptos y cantidades demandadas.

En la audiencia en alzada celebrada el 5 de marzo de 2009, la demandada apelante expuso que: la Juzgadora de juicio no consideró las pruebas aportadas en el cuaderno de recaudos No. 5 y alegatos importantes para decidir la causa, al folio 2 de la pieza 1 el apoderado judicial de la actora expresa que de enero al 31 de diciembre de 2004 vendió Bs. 7.700.079,00 a 14 entidades públicas y privadas, sin especificar que cantidad vendió a cada uno ni los meses en que vendió a esas empresas, se está demandando comisiones de ventas canceladas y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que cuando se refiere a conceptos extraordinarios le corresponde a la parte actora la carga de la prueba.

La parte actora alegó que: la apelación se trata de un grave sofisma porque la sentencia cumple los requisitos de forma y de fondo que debe cumplir, sustenta su apelación en que el libelo no contiene precisión de los conceptos demandados, lo que no es cierto porque en la demanda se especifica los conceptos demandados, la demandada inventó una formula para calcular las comisiones y la Juzgadora se acogió a lo alegado y probado en autos, el contrato traído por la demandada que establece el salario base, los informes se trajeron para sustentar las documentales que fueron promovidas por la actora y que no fueron impugnadas, pretende el abogado de la recurrente que se desechen los informes cuando en la audiencia de Primera Instancia no los tachó.

El Juez haciendo uso de las facultades conferidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo paso a interrogar a las partes: Demandada: ¿El objeto de la apelación son las comisiones? Respondió: es correcto. ¿En el libelo se alega una comisión del 3% sobre cada venta, la demandada alega en su contestación que era un 10% sobre la utilidad, que demuestra en el expediente que eso es así como lo alega? Respondió: el cuaderno de recaudos No. 5 contiene pruebas de la demandada, en el No. 6 que contiene las pruebas de la actora hay una serie de recibos que lo evidencian. ¿En autos hay un contrato de trabajo que establece que la actora devengaría un 3% sobre las ventas, que demuestra lo contrario a lo que dice el contrato? Respuesta: El artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los recibos que están en el cuaderno de recaudos No. 5 y No. 6 folio 263, que es una relación de FOGADE, facturas que fueron pagadas que están en el cuaderno de recaudos No. 5 folio 111 y 112. ¿Usted en la audiencia de juicio dice que reconoce la relación de comisiones? Respuesta: si, están ahí y las hacía la propia vendedora. Actora: ¿Quién hacía las relaciones de pago? Respondió: yo las hacía pero las revisaba la Supervisora de Gerencia, ella me daba las facturas de lo que cancelaban los Ministerios y yo las realizabas de acuerdo a lo que ella me decía. Ciudadana R.S., representante legal de la demandada: los pagos de comisiones se hacían en base a lo cobrado, yo le suministraba a todos los ejecutivos lo que me daba crédito y cobranza y ellos mismos me preparaban una relación.

La parte actora por diligencia del 6 de marzo de 2009, señaló que “…PRIMERO: ni la demandante, ni los abogados que la representamos, expresamos en la audiencia período de tiempo alguno, ni fechas, ni días, ni horas; SEGUNDO: ni la demandante, ni los abogados que la representamos, expresamos en la audiencia número de folio alguno; TERCERO: ni la demandante, ni los abogados que la representamos, expresamos en la audiencia cuadernos de recaudos alguno; CUARTO: ni la demandante, ni los abogados que la representamos, expresamos nada en contra de lo asentado en la sentencia apelada respecto al salario de base acordado por el A quo, el 3% sobre las ventas mensuales; QUINTO: considero inducido, inconveniente e irregular que se haya expresado en el Acta, un resumen de las exposiciones de las partes y del interrogatorio que le hizo el juzgador a la demandante y a la representante legal de la demandada, cuando se había acordado era suspender el juicio, debido al llamado que hizo el juez de alzada para que las partes conciliaran; SEXTO: observaciones que efectúo de memoria, debido a la imposibilidad material de fotocopiar la referida Acta del día de hoy. Observaciones que me obligan a solicitar el video de la audiencia de parte celebrada ante ese despacho el día 5 de marzo de 2009, con el objeto de preservar incólumes los derechos de mi representada y corroborar las observaciones efectuadas por medio de la presente diligencia….”.

Sobre lo anterior, se observa que independientemente de que se haya hecho un llamado a conciliar y las partes convenido en suspender el curso de la causa para ello, la audiencia se celebró y en consecuencia debe recogerse en el acta en forma muy resumida los alegatos de las partes, porque es un acto esencialmente oral y con respecto a lo que cada parte señaló y respondió a las preguntas del juez, al momento de decidir se tomara en cuenta lo efectivamente dicho por estas.

La parte actora en fecha 3 de marzo de 2009, se adhirió a la apelación de la parte demandada alegando que: la sentencia apelada no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, con excepción del aparte referido a la sentencia contradictoria, pero es determinada, motivada, no condicionada y congruente, folio 24 vuelto tercera pieza; que es contradictoria en algunos párrafos pero en un modo que puede ejecutarse, ya que en la parte motiva de la sentencia aparece lo decidido, que las contradicciones obedecen a errores que en nada vician de nulidad formal a la sentencia, ni para reponer la causa; que con respecto al fondo utilizó todas las técnicas con las que el legislador la facultó; solicitó que “…sea oída esta adhesión a la apelación…” (sic) y surta los efectos legales.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia apelada estableció que la actora renunció por lo que no procede el pago de la indemnización prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la actora tenía un salario variable en razón de las comisiones percibidas durante la relación laboral, que de las pruebas se evidencia que devengaba un tres (3%) por ciento de comisiones por ventas, que la actora renunció a la referente al 10%, que en cuanto a las comisiones con relación a las ventas hechas antes de su retiro la demandada canceló un monto de Bs. F. 535,76, estando por debajo del porcentaje del tres (3%); consideró procedente las comisiones pendientes dejadas de percibir por la actora antes de su retiro; declaró las comisiones procedentes incluyendo las dejadas de percibir al momento de su retiro; en virtud de ello condenó el pago de prestaciones de antigüedad, 30 días adicionales de antigüedad, 35 días por concepto de utilidades fraccionadas, correspondientes al 01 de enero 2005 al 31 de julio de 2005, 32 de días de vacaciones y bono vacacional vencidos y 2 días de vacaciones fraccionadas, comisiones no pagadas correspondientes a varios clientes; a la cual se le debe descontar Bs. 535,76, para lo cual ordenó una experticia complementaria.

La parte demandada fundamentó su apelación en que la Juzgadora de juicio no consideró las pruebas aportadas en el cuaderno de recaudos No. 5 y alegatos importantes para decidir la causa, al folio 2 de la pieza 1 el apoderado judicial de la actora expresa que de enero al 31 de diciembre de 2004 vendió Bs. 7.700.079,00 a 14 entidades públicas y privadas, sin especificar que cantidad vendió a cada uno ni los meses en que vendió a esas empresas, se está demandando comisiones de ventas canceladas y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que cuando se refiere a conceptos extraordinarios le corresponde a la parte actora la carga de la prueba.

De acuerdo a la forma como la parte demandada contestó la demanda, a la sentencia apelada y al objeto de la apelación de la parte demandada, se observa que la parte demandada admitió los siguientes hechos: que la actora trabajó para la demandada desde el 19 de junio de 1999 con el cargo de ejecutiva de ventas devengando una remuneración de Bs. 120.000,00, más una bonificación de Bs. 30.000,00 y adicional una comisión del 3% la cual le era cancelada una vez que el cliente hacía efectivo el pago de la publicidad; que posteriormente fue asignada al cargo de gerente de ventas; que el 01 de junio de 2005, la actora solicitó la reposición a su cargo anterior; que el 13 de junio de 2005 renunció; que la relación laboral tuvo un tiempo de 6 años y 24 días, todo lo cual esta fuera de controversia.

Negó que en cuanto a las comisiones por ventas le hubiese ocurrido un aumento progresivo del 3% sobre cada venta hasta alcanzar el 10%, alegando que lo que hizo la empresa fue un cambio en la base de cálculo, pues pasó de ser un 3% sobre la venta a un 10% sobre la utilidad de cada venta; que la actora generó 10% de la utilidad de la venta realizada y cancelada por la empresa, ello debe ser probado por la parte demandada; negó que se le pagaba el 3% por venta efectuada por cada uno de los vendedores al asumir el cargo de gerente de ventas, es decir, el punto apelado por la parte demandada se refiere a la base de cálculo de las comisiones por ventas efectivamente cobradas, no así a los conceptos acordados por el a quo, claro esta salvo lo que se refiere a la base de calculo sobre lo cual incide directamente las comisiones.

En los términos antes expuestos queda delimitada la controversia con respecto a la apelación de la demandada y con respecto a la actora debe decidirse sobre la adhesión a la apelación.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 6 y 7 de la pieza No. 1, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

A los folios 8 al 24 copia certificada de libelo de la demanda del asunto No. AP21-L-2006-002617, referente al juicio seguido por la demandante contra SIETE 89 PUBLICIDAD, C. A., auto de admisión del 16 de junio de 2006, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, cartel de notificación de con sello de recepción 23-06-06, diligencia solicitándolas del 2 de noviembre de 2006 y auto que las acuerda dictado el 13 de noviembre de 2006, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, registradas el 29 de diciembre de 2006, por ante el Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 39, Tomo 30, Protocolo Primero.

Cuaderno de recaudos No. 6:

A los folios 2 al 19, marcadas B1 al B18, relaciones de comisiones por ventas efectuadas, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia que se pagaba el 10% de comisión sobre la utilidad en los años 2002- al 2004 así como los clientes.

A los folios 20 al 64, marcadas C1 al C45, recibos de pago de las comisiones y en algunos casos copia de los cheques suscritos por la demandada, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se evidencia que en algunos casos se le canceló el 2% y en otros casos el 3%.

Al folios 65, marcada D, recibo de pago No. 1144, de fecha 11 de agosto de 2005, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se evidencia que se le canceló a la actora la cantidad de Bs. 2.825.675,96, por sueldo más comisión.

A los folios 66 al 91, marcada E1 al E26, comprobantes de retención, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las que se evidencia que la retenciones realizadas por la empresa en base a las comisiones canceladas y por sueldos, salarios y otros similares en los años 2002 al 2005.

A los folios 92 al 105, marcadas F1 al F14, facturas por concepto de publicación de aviso, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone.

A los folios 106 al 151, marcadas G al G45, comunicación de fecha 6 de diciembre de 2006, expedida por el Ministerio de S.D.d.A. y Servicios y anexos, a los cuales no se les otorga valor probatorio porque si bien son documentos públicos administrativos, no fueron incorporados al expediente vía prueba de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 152 al 260, marcadas H1 al H10, relación de órdenes de publicidad emanada de la demandada y dirigidas a terceras personas, las cuales si bien algunas están suscritas por la parte demandada, de las mismas no se desprende que haya sido la actora quien realizó dichas ventas, razón por la cual se desechan.

A los folios 261 al 283, marcadas I 1 al 23; resultado de la consulta de cheques, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 284 al 365, marcadas J 1 al 82, relación de órdenes de publicidad emanada de la demandada y dirigidas a terceras personas, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

A los folios 366 al 372, marcada K 1 al 7; relación de gastos ocasionados por concepto de publicidad, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone.

A los folios 373 al 395, marcadas L 1 al 11; M 1 al 10 y N, recibos de cobros por cliente, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritas por la parte a quien se le opone.

A los folios 396 al 421, marcada O, extracto general de la cuenta de ahorros de la actora del Banco Provincial, a las cuales no se les otorga valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el juicio, no ratificados, ni obtenidos mediante la prueba de informes.

Al Capítulo XIV, solicitó se oficiara al Banco Provincial a fin de que informe a) si la demandada es cliente de esa institución financiera y desde que fecha; b) si la empresa es titular de la cuenta No. 0108-0041-24-0100001830 sucursal o agencia San Bernardino y desde que fecha; c) si la demandada emitió unos cheques a favor de la actora y d) si la demandada emitió cualquier otro cheque a favor de la actora entre el 17 de junio de 1999 hasta el 13 de julio de 2005; la cual fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta a los folios 61 y 62 de la segunda pieza comunicación de fecha 18 de junio de 2008, en la cual el director de sub-unidad servicios y S. N. P., Unidad Operaciones y Dar del Banco Provincial, informó que la empresa demandada es cliente desde el 14 de noviembre de 1989; que es titular de la cuenta corriente No. 0108-0041-24-01000001830 y detalló los cheques emitidos de la siguiente manera:

No. de cheque Importe en Bs. Fecha de emisión

03687332 396.077,00 15-12-2000

03689901 540.078,00 15-05-2001

03692396 381.050,00 31-08-2001

03693063 380.518,00 02-10-2001

03693688 745.418,00 19-10-2001

03697073 1.046.930,00 13-02-2002

03694825 11.458.138,88 23-11-2001

03682902 108418,00 28-04-2000

03705888 1.821.815,00 04-02-2003

03712124 1.368.394,00 30-08-2003

03712397 623.143,88 16-09-2003

03712658 1.084.239,89 30-09-2003

03720328 942.835,53 16-03-2004

03722014 864.164,27 30-04-2004

03722927 1.423.716,18 17-05-2004

03723528 1.573.590,62 04-06-2004

03724246 3.342.144,70 23-06-2004

03725266 3.209.565,69 12-07-2004

03726221 2.787.951,35 03-08-2004

03726964 1.233.150,94 17-08-2004

03729225 1.099.346,40 21-09-2004

03730650 196.235,02 15-10-2004

03733599 8.198.772,00 23-12-2004

03735846 1.026.928,21 03-03-2005

03744339 3.728.526,13 09-09-2005

03746037 4.507.720,36 07-10-2005

Al Capítulo XV, solicitó se oficiara al Banesco Banco Universal a fin de que informe a) si la demandada es cliente de esa institución financiera y desde que fecha; b) si la empresa es titular de la cuenta No. 134-0388-17-3883005863 y desde que fecha; c) si la demandada emitió unos cheques a favor de la actora en el 2003 y 2004 y d) si la demandada emitió cualquier otro cheque a favor de la actora entre el 17 de junio de 1999 hasta el 13 de julio de 2005. La cual fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007; pero no constan sus resultas, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XVI, solicitó se oficiara al SENIAT a los fines de que informe sobre las declaraciones de Impuesto sobre la Renta efectuadas por la demandada en los ejercicios fiscales de los años 1999 al 2005; que expida copia certificada de dichas declaraciones a los fines de cotejarlos con las planillas de declaración que exhiba la demandada; que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, pero no consta en autos su resulta, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XVII, solicitó oficiar al departamento de administración de la Alcaldía de Baruta a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas. La cual fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta al folio 223 de la primera pieza, comunicación de fecha 31 de agosto de 2007, emanada del director sectorial del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria-SEMAT, en la cual informa que no le fue posible localizar en sus archivos registro alguna de la empresa demandada por lo cual no podía suministrar la información solicitada; que en caso de instar nuevamente se hacía necesario proveer a la administración datos más precisos como numero de cuenta de publicidad comercial o de actividades económicas, dirección exacta de la empresa a objeto de verificar si posee domicilio fiscal en el Municipio y cualquier otro dato relacionado con su obligación tributaria para con el Municipio Baruta.

Al Capítulo XVIII, solicitó se oficiara al departamento de Administración de CONATEL a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta a los folios 12 al 16 de la segunda pieza, comunicación de fecha 20 de agosto de 2007, emanada del director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones-CONATEL, en la cual informa que en cuanto al primer punto remite anexo comunicación copia fotostática de la relación de los pagos realizados a la empresa y con respecto al segundo punto los ciudadanos se identifican en el cuadro de relación de pagos al proveedor de la empresa demandada.

De dicho recuadro se observa que el nombre de la persona que firma son los ciudadanos A.P., J.B., Kettiam Avendaño y L.M..

Al Capítulo XIX, solicitó se oficiara al departamento de Administración de Elecentro a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, pero no consta sus resultas en el expediente, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XX, solicitó se oficiara al departamento de Administración de Enegas a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, pero no constan sus resultas en el expediente, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XXI, solicitó se oficiara al departamento de Administración del Ministerio de Energía y Petróleo a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta al folio 205 de la primera pieza, comunicación de fecha 09 de agosto de 2007, emanada del director de administración del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo en la cual informa que efectivamente la mencionada empresa prestó sus servicios durante el lapso comprendido entre enero de 2004 a septiembre de 2005 efectuándosele pagos por un monto aproximado de Bs. 263.517.741,16.

Al Capítulo XXII, solicitó se oficiara al departamento de Administración de Fogade a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta a los folios 129 al 203 de la primera pieza, comunicación de fecha 7 de agosto de 2007 y anexos, emanados del consultor jurídico del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria donde informa que dicho Instituto contrato los servicios de la mencionada compañía publicitaria y en tal sentido remite anexo la relación de los pagos realizados a su favor durante el periodo solicitado.

De dicho informe se observa que se detalla es el No. de cheque, el banco, la fecha, cantidad pagada a la demandada y porque concepto se cancela.

Al Capítulo XXIII, solicitó se oficiara al departamento de Administración de Fondur a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta a los folios 27 al 56 de la segunda pieza, comunicación de fecha 28 de mayo de 2008 emanada por el consultor jurídico del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, en la cual remite anexo de reporte de las facturas canceladas en el periodo de enero de 2004 a septiembre de 2005 de acuerdo al cuadro emitido por la Gerencia de Finanzas y corroborado por los archivos existentes en la Oficina de Comunicación Social de Fondur, asimismo, la vendedora que realizó las ventas ese periodo fue la ciudadana A.P..

Al Capítulo XXIV, solicitó se oficiara al departamento de Administración de la Fundación Gran Mariscal de Ayacucho a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, pero no constan las resultas en el expediente, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XXV, solicitó se oficiara al departamento de Administración de Instituto Venezolano se los Seguros Sociales a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta a los folios 3 al 172 del cuaderno de recaudos No. 2 y de los folios 3 al 81 del cuaderno de recaudos No. 3 comunicación de fecha 25 de septiembre de 2007 emanada del Ministerio del poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual envía copias de las facturas, órdenes de servicios y publicidad comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005, fecha para la cual la actora era la ejecutiva de venta asignada por la empresa demandada para llevar la cuenta de la institución.

Al Capítulo XXVI, solicitó se oficiara al departamento de Administración del Consejo de la Magistratura a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta a los folios 2 al 189, del cuaderno de recaudos No. 1, comunicación de fecha 31 de julio de 2007, emanada del director de la oficina de información y relaciones institucionales en la cual informa que remite de manera anexa relación de las órdenes de servicios y sus respectivas facturas; y en cuanto quien fue la vendedora, la oficina de información y relaciones institucionales se encargaba de realizar el contacto directamente con la agencia de publicidad y no podían dar fe del nombre de la ejecutiva que llevaba la cuenta durante el periodo solicitado.

Al Capítulo XXVII, solicitó se oficiara al departamento de Administración del Ministerio de Finanzas a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta a los folios 3 al 241 del cuaderno de recaudos 4, comunicación de fecha 23 de agosto de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en la cual informa que fue la actora quien en representación de la empresa inició contactos para ofrecer servicios publicitarios, lo cual se concretó una vez la empresa cumplió con los requisitos exigidos por el Ministerio, que la gran mayoría de solicitudes de servicios se hacían directamente a la referida empresa y no a la actora; igualmente remite anexo en copias certificadas la relación de solicitudes de servicios por concepto de aviso y publicidad correspondientes al periodo 2004-2005.

Al Capítulo XXVIII, solicitó se oficiara al departamento de Administración del Ministerio de Salud a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, pero no constan sus resultas, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XXIX, solicitó se oficiara al departamento de Administración de PDVSA a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, pero no constan sus resultas en el expediente, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo XXX, solicitó se oficiara al departamento de Administración de la empresa Tiburones de la Guaira B. B. C. C. a fin de que informe sobre todas las ventas efectuadas por publicidad realizadas por la empresa demandada durante el periodo comprendido desde enero de 2004 hasta septiembre de 2005 y quien fue la vendedora de esas ventas, admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, cuyas resultas no constan en el expediente, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

A los Capítulos XXXI al XXXIV, solicitó la exhibición de 1) los voucher que soportan el salario mensual que recibía la actora por el servicio prestado para ser cotejados con las copias fotostáticas de los cheques marcados C 1-45; 2) de las declaraciones de Impuesto sobre la Renta desde el año 1999 hasta el 2005; 3) facturas de las ventas realizadas marcadas con la letra F 1-14 para demostrar que el porcentaje pagado era el del 1% y 4) relaciones de comisiones por las ventas efectuadas por la actora, que fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

En la audiencia de juicio celebrada el 5 de noviembre de 2008, la parte demandada expuso que: 1) en cuanto a la forma de pago de las comisiones la empresa tiene 2 modalidades. Si presentaba la relación los días 10, 11 y 12, se le pagaba por depósito bancario pues la empresa mandaba la cinta al Banco Provincial, pero si esa relación se presentaba después de que se mandaba la cinta se le pagaba con cheque, a todo evento consignó la relación de pago de comisiones. 2) En cuanto a las planillas del Impuesto sobre la Renta expuso que si la empresa establece para sus trabajadores que paga 60 días de utilidad para que pide la declaración de impuesto, sin embargo, consigna las declaraciones de los años 2004 y 2005; 3) Con respecto a las facturas no las exhibe pero las objeta porque las mismas no dicen que porcentaje se le paga a la trabajadora y que ella no vendió esa publicidad porque la relación laboral culminó en mayo y no en septiembre y 4) En cuanto a las comisiones de venta no las exhibió pero se ajustan a los hechos. La parte actora expuso que hace valer la relación de comisiones; impugna las facturas consignadas que no están suscrita por la actora; alega que de las facturas se evidencia que se le cancelaba el 1% ó 2%.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 35 y 36, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la demandada.

Cuaderno de recaudos No. 5:

A los folios 2 y 3, marcada B, contrato de trabajo a tiempo determinado, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que en fecha 17 de junio de 1999, las partes suscribieron un contrato en el cual la actora se comprometió a prestar servicios como ejecutiva de ventas; que el salario era de Bs. 120.000,00 mensuales por gastos de representación pagados en forma quincenal y 3% de comisión sobre ventas pagados en forma mensual; y que el mismo tenía una vigencia de 3 meses.

Al folio 4, marcada C, comunicación de fecha 13 de octubre de 2004, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la actora le comunicó a la demandada que había a.l.p.d. departamento de administración, de la cual se demuestra que para el 13 de octubre de 2004, se desempeñaba como gerente de ventas.

A los folios 5 al 14 marcada C1 y C2, relaciones de comisiones, a las cuales se le otorga valor probatorio por estar suscritas por la parte a quien se le opone, de las que se evidencia que se calculo el 10% de comisión sobre la utilidad.

A los folios 15 y 16, marcada C3, comunicación de fecha 17 de febrero de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la actora le comunicó a la empresa demandada que existe un grave problema de comunicación entre las diferentes áreas relacionadas con ventas relacionado con el Ministerio de Energía y Petróleo y que para el 17 de febrero de 2005, se desempeñaba como gerente de ventas.

A los folios 17 y 18, marcado C4, comunicación de fecha 17 de mayo de 2004, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la actora le envió a la demandada una relación de gastos de la ejecutiva de ventas Srta. O.B..

Al folio 19, marcada D, base para la fijación del salario del gerente, que carece de valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone y haber sido impugnada en la audiencia de juicio.

Al folio 20 y 21, marcada F-1 y F, comunicación de fecha 14 de junio de 2004, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que la actora hizo un reporte individual de los ciudadanos I.R. y O.B..

Al folio 22, marcado G, comunicación de fecha 17 de junio de 2005, la cual si bien no tiene valor probatorio por no estar suscrita por la parte a quien se le opone a la misma se le otorga valor por ser un hecho reconocido, de la misma se evidencia que en esa fecha se le comunicó a la actora que fue aceptada su solicitud de cambio de cargo de ejecutiva de ventas.

Al folio 23, marcada H, comunicación de fecha 13 de julio de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que en esa fecha la actora renunció al cargo que desempeñaba desde el 14 de junio de 1999 y que cumplía desde ese día el preaviso estipulado en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al folio 24, marcada I, liquidación laboral, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que la fecha de ingreso fue el 17-06-1999, la fecha de egreso el 13-08-2005, el sueldo básico mensual de Bs. 1.800.000,00 ó Bs. 60.000,00 diarios y un sueldo promedio Bs. 2.709.136,63, que tuvo las siguientes asignaciones: fideicomiso Bs. 20.677.162,64, diferencia de días Bs. 1.535.177,42, diferencia en el pago de fideicomiso Bs. 2.805.286,70, intereses de la diferencia en el pago de fideicomiso Bs. 33.429,13, utilidades fraccionadas Bs. 3.160.159,40, vacaciones fraccionadas Bs. 1.685.685,01, comisiones pendientes Bs. 535.761,00; que tuvo las siguientes deducciones: fideicomiso Bs. 20.677.162,64, ahorro habitacional Bs. 15.803,30, total a pagar Bs. 9.740.195,37.

A los folios 25 al 34, marcadas I-1, J y J-1, depósito en cuenta, relación de comisiones, pagos efectuados por comisiones año 2000, clientes de las ejecutivas de cuentas y recibos de pago de comisiones, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone, aunado a que las que rielan a los folios 25 y 26 fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio.

Al folio 35, marcada J-2 recibo de pago, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la que se evidencia que en fecha 15-11-00 se le canceló a la actora la cantidad de Bs. 58.842,00 por concepto de pago de comisiones.

A los folios 36, 38, 41, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 59, 60, 63, 64, 65, 66, 68, 69, 70, 71, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 84, 87, 89, 94, 96, 100-102, 104, 106, 111, 113, 115, 118, 120, 122, 129, 130, 132-137,139, 140, 147-151, pago efectuados por comisiones, recibo de pago de comisiones, control de comisiones, recibos de pago, copias de cheques, nomina, fideicomiso y nominas de diferentes pagos, a los cuales no se les otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone y en cuanto a los que rielan a los folios, 37, 41, 45-50, 52, 54-59, 63, 147-150 y 152, las mismas fueron impugnadas en la audiencia de juicio.

A los folios 37, 39, 40, 42-44, 53, recibo de pagos de comisiones de fecha 31-05-01, 29-06-01, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que se le pagó por cheque las comisiones generadas.

Al folio 55 y 61, relación de comisiones de fechas 15-04-2002 y 13 de mayo de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el 10% comisión sobre la utilidad fue de Bs. 302.618,42 y Bs. 222.010,72, respectivamente.

Al folio 62, recibo de pago y retención, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le pagó a la actora el 4 de junio de 2002 Bs. 394.374,26.

Al folio 67, recibo de pago y cheque, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le pagó a la actora el 31 de julio de 2002 Bs. 356.797,36.

Al folio 72, relación de comisiones de fecha 01 de octubre de 2002, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el 10% comisión sobre la utilidad fue de Bs. 513.138,06.

Al folio 79, copia de cheque, al cual se le otorga valor probatorio por presentar firma de la parte a quien se le opone y no haber sido impugnado, del mismo se evidencia que se le pagó mediante cheque de fecha 15 de abril de 2003 la cantidad de Bs. 377.760,00.

Al folio 81 y 83, recibo de retención y cheque, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que se le pagó a la actora el 21 de mayo de 2003 Bs. 601.360,61 y el 02 de junio de 2003 Bs. 99.556,00, respectivamente.

Al folio 82, relación de comisiones de fecha 18 de mayo de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el 10% comisión sobre la utilidad fue de Bs. 817.326,94.

Al folio 85, recibo de retención y cheque, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le pagó a la actora el 13 de junio de 2003 Bs. 366.770,09.

Al folio 86, relación de comisiones de fecha 12 de junio de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el 10% comisión sobre la utilidad fue de Bs. 378.113,50.

Al folio 87, relación de comisiones de fecha 27 de junio de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el 10% comisión sobre la utilidad fue de Bs. 581.863,88.

Al folio 90 y 92, relación de comisiones de fechas 27 de agosto de 2003 y 11 de septiembre de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el 10% comisión sobre la utilidad fue de Bs. 1.410.715,14 y Bs. 642.416,37, respectivamente.

A los folios 91, 93, 95, 97, 99, 103, 105, 110, 112, 114, 116, 117, 119, 121, 123, 126, 130 y 141, recibos de pago de comisiones de fechas 15 y 29 de septiembre de 2003, 14 de octubre de 2003, 28 de septiembre de 2003, 19 de diciembre de 2003, 17 de febrero de 2004, 16 de marzo de 2004, 30 de abril de 2004, 17 de mayo de 2004, 04 de junio de 2004, 23 de junio de 2004, 12 de julio de 2004, 03 de agosto de 2004, 17 de agosto de 2004, 02 y 21 de septiembre de 2004, 02 de marzo de 2005, 09 de septiembre de 2005 y 16 de agosto de 2005, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de las que se evidencia el pago de Bs. 623.143,88, Bs. 1.084.239,89, Bs. 731.038,04, Bs. 3.215.638,2, Bs. 1.418.335,67, Bs. 2.959.779,78, Bs. 942.835,53, Bs. 864.164,27, Bs. 1.423.716,18, Bs. 1.573.590,62, Bs. 3.342.144,70, Bs. 3.209.565, Bs. 2.787.951,35, Bs. 1.233.150,94, Bs. 994.403,58, Bs. 1.099.346,40, Bs. 1.026.928,21, Bs. 3.728.526,13, y Bs. 9.740.195,37, respectivamente.

Al folio 98, relación de comisiones de fecha 27 de noviembre de 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el 10% comisión sobre la utilidad fue de Bs. 3.315.091,04.

Al folio 109, recibo del periodo 01-04-04 al 15-04-04, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le pago a la actora la cantidad de Bs. 4.021.730,30.

Al folio 128, recibo de fecha 28-04-2005, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el sueldo base mensual es de Bs. 1.800.00,00.

Al folio 138, cálculo de antigüedad del año 2003, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que a la actora se le canceló en esa fecha Bs. 956.816,89.

Al folio 142, recibo de pago de utilidades del año 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone y no haber sido impugnada, de la misma se evidencia que se le canceló Bs. 3.814.178,10.

Al folio 143, recibo de pago de vacaciones año 2001, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone y no haber sido impugnada, de la misma se evidencia que se le canceló Bs. 3.020.533.

Al folio 144, liquidación de fecha 12 de agosto de 2005, la cual fue valorada anteriormente.

Al folio 145, recibo de pago, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que se le canceló Bs. 5.107.449,66 por concepto de utilidades año 2004.

Al folio 146, recibo de pago de vacaciones año 2004, al cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, del mismo se evidencia que se le canceló Bs. 3.227.149,86.

Promovió la prueba de informes a: 1) Banesco Banca Universal, para que informe sobre el fideicomiso correspondiente a la actora, así como la información relativa al retiro. 2) Banco Provincial, para que informe sobre las notas de crédito que como consecuencia de transferencias efectuara la empresa demandada a favor de la actora en razón de la cancelación de nóminas, pago de utilidades, vacaciones y bono vacacional del periodo comprendido entre el 17 de junio de 1999 hasta la fecha actual. La cual fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007.

Consta al folio 127, comunicación de fecha 26 de julio de 2007 emanada de Banesco Banca Universal en la cual informa que la actora mantuvo un fideicomiso con dicha institución bancaria de la empresa demandada, plan No. 4259, siendo ingresada el 10-09-2004 y liquidado el 13-09-2005.

Consta a los folios 163 al 421 segunda pieza, comunicación de fecha 19 de noviembre de 2008 emanada del Sector Organismos Oficiales del Banco Provincial, en la cual anexa los movimientos bancarios de la cuenta corriente No. 01080041270100043940 a nombre de la ciudadana C.A.P. desde el 09 de diciembre de 1999 hasta el 31 de julio de 2007,

Promovió la testimonial de los ciudadanos: I.R., J.V., I.M., D.C., I.D.S., B.G., ORAIMA LEMOS, L.G., J.V., H.R., A.L., Y.G., Y.L. y A.C.. La cual fue admitida por auto de fecha 11 de julio de 2007, los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció que la actora renunció por lo que no procede el pago de la indemnización prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la actora tenía un salario variable en razón de las comisiones percibidas durante la relación laboral, que de las pruebas se evidencia que devengaba un tres (3%) por ciento de comisiones por ventas, que la actora renunció a la referente al 10%, que en cuanto a las comisiones con relación a las ventas hechas antes de su retiro la demandada canceló un monto de Bs. F. 535,76, estando por debajo del porcentaje del tres (3%); consideró procedente las comisiones pendientes dejadas de percibir por la actora antes de su retiro; declaró las comisiones procedentes incluyendo las dejadas de percibir al momento de su retiro; en virtud de ello condenó el pago de prestaciones de antigüedad, 30 días adicionales de antigüedad, 35 días por concepto de utilidades fraccionadas, correspondientes al 01 de enero 2005 al 31 de julio de 2005, 32 de días de vacaciones y bono vacacional vencidos y 2 días de vacaciones fraccionadas, comisiones no pagadas correspondientes a varios clientes; a la cual se le debe descontar Bs. 535,76, para lo cual ordenó una experticia complementaria.

La parte demandada fundamentó su apelación en que la Juzgadora de juicio no consideró las pruebas aportadas en el cuaderno de recaudos No. 5 y alegatos importantes para decidir la causa, al folio 2 de la pieza 1 el apoderado judicial de la actora expresa que de enero al 31 de diciembre de 2004 vendió Bs. 7.700.079,00 a 14 entidades públicas y privadas, sin especificar que cantidad vendió a cada uno ni los meses en que vendió a esas empresas, se está demandando comisiones de ventas canceladas y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que cuando se refiere a conceptos extraordinarios le corresponde a la parte actora la carga de la prueba.

Como se señaló en este fallo al establecer los límites de la controversia, la parte demandada admitió que la actora trabajó para la demandada desde el 19 de junio de 1999 con el cargo de ejecutiva de ventas devengando una remuneración de Bs. 120.000,00, más una bonificación de Bs. 30.000,00 y adicional una comisión del 3% la cual le era cancelada una vez que el cliente hacía efectivo el pago de la publicidad; que posteriormente fue asignada al cargo de gerente de ventas; que el 01 de junio de 2005, la actora solicitó la reposición a su cargo anterior; que el 13 de junio de 2005 renunció; que la relación laboral tuvo un tiempo de 6 años y 24 días.

Negó que en cuanto a las comisiones por ventas le hubiese ocurrido un aumento progresivo del 3% sobre cada venta hasta alcanzar el 10%, alegando que lo que hizo la empresa fue un cambio en la base de cálculo, pues pasó de ser un 3% sobre la venta a un 10% sobre la utilidad de cada venta; que la actora generó 10% de la utilidad de la venta realizada y cancelada por la empresa, ello debe ser probado por la parte demandada; negó que se le pagaba el 3% por venta efectuada por cada uno de los vendedores al asumir el cargo de gerente de ventas, es decir, el punto apelado por la parte demandada se refiere a la base de cálculo de las comisiones por ventas efectivamente cobradas, no así a los conceptos acordados por el a quo, como comisiones pendientes dejadas de percibir por la actora antes de su retiro; prestación de antigüedad, 30 días adicionales de antigüedad, 35 días por concepto de utilidades fraccionadas, correspondientes al 01 de enero 2005 al 31 de julio de 2005, 32 de días de vacaciones y bono vacacional vencidos y 2 días de vacaciones fraccionadas, comisiones no pagadas correspondientes a varios clientes; y que debe descontarse un monto de Bs. 535,76, claro esta salvo lo que se refiere a la base de calculo de esos conceptos sobre lo cual incide directamente el porcentaje de comisiones por ventas efectuadas y cobradas.

Con respecto a la adhesión a la apelación formulada el 3 de marzo de 2009, por la parte actora, se observa que el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, establece que se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 eiusdem, esto es, por diligencia o escrito y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 1365 del 19 de junio de 2007 (Hugo Monasterio contra Italcambio, C. A.), señaló que la adhesión a la apelación es un recurso accesorio y subordinado a la apelación principal, mediante el cual se le concede a la parte que no apeló de la sentencia en que resulta el vencimiento recíproco, la oportunidad de solicitar la reforma del fallo en perjuicio del apelante en aquellos aspectos que le producen gravamen como adherente.

Del análisis del escrito de adhesión presentado por la parte actora el 3 de marzo de 2009, que cursa a los folios 54 al 61 de la pieza No. 3, se evidencia que alega que la sentencia apelada no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, con excepción del aparte referido a la sentencia contradictoria, pero es determinada, motivada, no condicionada y congruente, folio 24 vuelto tercera pieza; que es contradictoria en algunos párrafos pero en un modo que puede ejecutarse, ya que en la parte motiva de la sentencia aparece lo decidido, que las contradicciones obedecen a errores que en nada vician de nulidad formal a la sentencia, ni para reponer la causa; que con respecto al fondo utilizó todas las técnicas con las que el legislador la facultó; solicitó que “…sea oída esta adhesión a la apelación…” (sic.) y surta los efectos legales.

En el mencionado escrito –como al serle preguntado en la audiencia de alzada- la parte actora no señaló cual es el gravamen que le produjo la sentencia apelada, en virtud de lo cual si bien debe tenerse como interpuesta la adhesión a la apelación por haberse hecho en la forma prevista para ello por el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, no es menos cierto que al ser la adhesión un recurso accesorio al de apelación que es por excelencia de un medio de gravamen y no de impugnación como el recurso de casación, debe declararse sin lugar porque la parte actora no señaló expresamente, ni argumentó en la audiencia oral, cual es el gravamen que le produjo la sentencia apelada. Así se declara.

Como consecuencia de lo anterior, no puede modificarse la sentencia apelada en cuanto a que la actora renunció por lo que no procede el pago de la indemnización prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

En lo que se refiere al cargo la actora alega en el libelo que comenzó el 17 de junio de 1999, como ejecutiva de ventas; que el 1 de mayo de 2004 fue ascendida a gerente de ventas con un sueldo mensual de Bs. 1.800.000,00 mas una comisión del 3% por cada venta efectuada por cada vendedor que tenía a su cargo; que colocó bajo su cargo un solo vendedor y el 29 de noviembre de 2004, le planteó a la empresa esa problemática que no fue tomada en cuenta por la demandada y ante ello el 1 de junio de 2005, le solicitó a la demandada la restitución a su cargo anterior de ejecutiva de ventas, que fue aceptada y recibida por la demandante el 17 de junio de 2005. Que desde el 1 de enero de 2004 hasta el mes de diciembre de 2004 ostentaba el cargo de Gerente de Ventas y vendió publicidad a las siguientes empresas: Alcaldía de Baruta, CONATEL; Elecentro; ENAGAS; Energía y Petróleo; Fogade, Fondur, Fundación Gran Mariscal de Ayacucho; IVSS; Magistratura; Ministerio de Finanzas; Ministerio de Salud, Petróleos de Venezuela y a la empresa Tiburones de la Guaira, la cantidad de Bs. 7.779.987.316,81 de los cuales le corresponde la cantidad de Bs. 233.399.619,50 equivalentes al 3% y solo se le canceló la cantidad de Bs. 8.198.772,00 y posteriormente Bs. 7.000.000,00 y que las mismas no fueron calculadas ni para las prestaciones ni para los beneficios al termino de la relación, quedando un saldo a su favor de Bs. 218.200.847,50; que además entre enero y mayo de 2005 vendió Bs. 2.000.000.000,00 y de dicha cantidad le correspondía Bs. 60.000,00 equivalentes al 3%; que tampoco le pagaron lo concerniente a los meses de junio y julio de 2005; que el 13 de julio de 2005, en virtud de que no le asignaron la cartera de clientes que manejaba como ejecutivo o como gerente de ventas así como en pagarle la diferencia de las comisiones.

La parte demandada alegó sobre ese punto que la actora trabajó para la demandada desde el 19 de junio de 1999 con el cargo de ejecutiva de ventas devengando una remuneración de Bs. 120.000,00, más una bonificación de Bs. 30.000,00 y adicional una comisión del 3% la cual le era cancelada una vez que el cliente hacía efectivo el pago de la publicidad; que posteriormente fue asignada al cargo de gerente de ventas; que el 01 de junio de 2005, la actora solicitó la reposición a su cargo anterior; que el 13 de junio de 2005 renunció; negó que en cuanto a las comisiones por ventas le hubiese ocurrido un aumento progresivo del 3% sobre cada venta hasta alcanzar el 10% ya que lo que hizo la empresa fue un cambio en la base de cálculo ya que pasó de ser 3% sobre la venta a un 10% sobre la utilidad; que la actora generó 10% de la utilidad de la venta realizada y cancelada por la empresa; negó que se le pagaba el 3% por venta efectuada por cada uno de los vendedores al asumir el cargo de gerente de ventas; negó que haya vendido en publicidad Bs. 7.779.987.316,81 a las empresas señaladas en el libelo de la demanda. La carga de probar que devengó 3% de comisión por la venta efectuada por cada vendedor cuando fue gerente de ventas corresponde a la parte actora.

La sentencia apelada estableció que el último salario mensual fue de Bs. F. 1.800.000,00 y el último salario promedio de Bs. F. 2.709,13, que no esta controvertido y en efecto ninguna de las partes lo planteo en alzada, es decir, esta firme; que la controversia radica en la porción variable del salario representada por las comisiones por ventas; estableció la sentencia que las comisión fue del 3% de la venta y rechazó el 10% sobre la venta a que se refiere la parte actora, punto último que esta firme porque no fue apelado, es decir, que la controversia debe limitarse a si la comisión fue del 3% de la venta como lo dice la actora o 10% de la utilidad como lo dice la demandada, nada señaló el fallo sobre lo demandado por 3% de comisión de cada vendedor, se limitó a condenar el pago de las comisiones por ventas a: Alcaldía de Baruta, CONATEL; Elecentro; ENAGAS; Energía y Petróleo; Fogade, Fondur, Fundación Gran Mariscal de Ayacucho; IVSS; Magistratura; Ministerio de Finanzas; Ministerio de Salud, Petróleos de Venezuela y a la empresa Tiburones de la Guaira, a pesar de que no fueron debidamente discriminadas en el libelo de la demanda en cuanto al monto de cada venta, de manera que al no haberse demostrado que devengó el 3% de la venta por cada vendedor, debe establecerse que las condiciones fueron las mismas que regían cuando se desempeñaba como gerente de ventas.

Con respecto al porcentaje que devengaba la parte actora como parte de su salario, que es el punto central del debate, la parte actora en el libelo de la demanda alegó que comenzó a prestar servicios como ejecutiva de ventas para la demandada por medio de un contrato a tiempo determinado devengando un salario de Bs. 120.000,00, más una bonificación de Bs. 30.000,00 más una comisión del 3% sobre cada venta efectuada la cual se fue aumentando progresivamente hasta alcanzar el 10% sobre cada venta. La parte demandada en la contestación a la demanda negó que en cuanto a las comisiones por ventas le hubiese ocurrido un aumento progresivo del 3% sobre cada venta hasta alcanzar el 10%, alegando que lo que hizo la empresa fue un cambio en la base de cálculo, pues pasó de ser un 3% sobre la venta a un 10% sobre la utilidad de cada venta.

De la documental que cursa a los folios 2 y 3 del cuaderno de recaudos, marcada B, se evidencia que el 17 de junio de 1999, las partes celebraron un contrato de trabajo a tiempo determinado en el cual la actora se comprometió a prestar servicios como ejecutiva de ventas, con un salario de Bs. 120.000,00 mensuales, más Bs. 30.000,00 por gastos de representación pagados en forma quincenal y 3% de comisión sobre ventas pagados en forma mensual, con una vigencia de 3 meses, es decir, que al haberse prolongado la relación laboral hasta el 13 de junio de 2005, se trasformó en un contrato a tiempo indeterminado, cuestión que no ha sido discutida por las partes.

Si bien es cierto que el primer parámetro que debe tomarse en cuenta es el contrato en el cual se estableció una comisión del 3% sobre cada venta, no lo es menos que la parte actora alegó en el libelo de la demanda que fue aumentando progresivamente hasta alcanzar el 10% sobre cada venta, sobre lo cual no existe prueba; la parte demandada negó que la actora devengó el 3% de la venta y señaló que generó 10% de la utilidad de la venta realizada y cancelada por la empresa.

De la declaración de parte efectuada en la audiencia de segunda instancia celebrada el 05 de marzo de 2009 a las 2:00 p.m., que se trascriben parcialmente en virtud de que en criterio de este Tribunal se desprenden hechos importantes para la decisión de la causa y de los señalamientos efectuados por la parte actora en diligencia de fecha 6 de marzo de 2009, se evidencian las preguntas formuladas por el juez y las respuestas de la demandante y la representante legal de la demandada:

…parte demandada: ¿El objeto de su apelación es las comisiones? Respondió: si. Actora: ¿El objeto de la adhesión es una contradicción del fallo, pero cual es el gravamen que le causa la sentencia? Respondió: considero que la sentencia es que debe ser mejor redactada, no alego un gravamen porque esa sentencia puede ser ejecutada y aparece lo decidido. Parte demandada. ¿Usted alega en la contestación que no era un 3% sobre la venta, que hubo un cambio en la base de cálculo y que paso de ser de un 3% a 10% sobre la utilidad? Respondió: si. ¿Qué demuestra en el expediente que eso es así como usted lo esta diciendo? El cuaderno de recaudos No. 5 contiene las pruebas aportadas por la demandada, pero hay algo más, en los folios del cuaderno de recaudos 6 que es la prueba de la parte actora, hay una serie de recibos que lo evidencian que cuando se saca ese porcentaje le da el 3% de la utilidad. Yo no se de donde saca el a quo que es anual. ¿En el cuaderno de recaudos No. 5, anexo B, ahí hay un contrato que dice en la cláusula tercera dice Bs. 120 mil más 30 mil por gastos de representación pagaderos en forma quincenal y un 3% de comisión sobre las ventas mensuales, donde hay un contrato diferente a este? Respondió: Voy a referirme al artículo 89 numeral 1 de la Constitución que dice en las relaciones laborales prevalecerá la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias. Y lo ha dicho el TSJ, por ejemplo el Dr. Mora dice que el contrato de trabajo es un contrato realidad. ¿La pregunta es concreta, de donde se prueba esa afirmación que usted esta diciendo? En los recibos de pago porque se saca el 3% de la utilidad, las facturas tienen el monto de la venta efectuada, la utilidad de la empresa y la utilidad de la venta. ¿En la audiencia de juicio usted dijo que reconocía la relación de comisiones, cuales son? Las que elaboraba personalmente por la vendedora, ninguna las hacía la dirección de administración sino cada vendedor. La trabajadora: Yo lo hacia pero lo revisaba la vice presidenta, la Sra. R.S.. ¿Estas comisiones las elaboraba usted? Si, o sea ella me daba la factura que cancelaba el cliente y yo las procesaba con la fórmula que ella me daba y daba el 3%, ella lo revisaba. A veces variaba, a veces era 2 ó 1. Apoderado actor: En realidad era algo más hacia los intereses de la empresa, desde el inicio nunca pensaron que la trabajadora iba a tener tal capacidad y obviamente con el transcurso del tiempo y el monto de las ventas comenzaron a inventar un método, que es el que tratan de probar; y que cuando usted pregunta al apelante como lo prueba no hay como probarlo. Ciudadana R.S.: ¿Usted puede aclarar como era el tema de las comisiones, ambas partes reconocen esas comisiones? Los pagos de comisiones se hacen en base a lo cobrado, por los tanto el departamento de crédito y cobranzas, suministraba información sobre todas las facturas que fueron canceladas sobre un periodo y se cancelaban el 15 del próximo mes. Yo les suministraba a los ejecutivos lo que me daba créditos y cobranzas, les daba copia de las facturas para que revisaran bien los detalles y ellos mismos preparaban una relación en base a esas cobranzas, pero cuando se comenzó la relación laboral se comenzó con diarios nacionales que nos dan un 30% de comisión. Ejemplo, la venta fueron 100 Bs. le doy un 3% le doy 3 Bs., la venta fueron 100 Bs., el diario me da 30%, me da 30 Bs., yo le doy un 10% de mi utilidad me da igual. Posteriormente se fue incluyendo nuevos medios de comunicación, diarios del interior que solo nos daban un 20%. ¿Ambos están aceptando la relación de comisión, yo quiero que me expliquen como era el método de calculo?, pero acote lo que quería acotar. Parte actora: todas las pruebas de la parte demandada fueron impugnadas en la audiencia de juicio por tratarse de copias simples, tanto así que se solicitó la exhibición. ¿Ustedes dicen, cliente, No de la factura, fecha de la cancelación y utilidad, explique la relación? Por ejemplo esta es del diario últimas noticias, tengo que buscar la factura. Se cobraba después de las facturas canceladas. Ella me daba las facturas canceladas y en base a eso yo sacaba el 30% a la factura y eso arrojaba una utilidad. Porque depende del diario. Yo antes lo hacía directo, pero la señora Reyna me dijo que íbamos a usar este método que va a dar el mismo 3%. ¿Lo que quiero es, por lo que estoy entendiendo es que de acuerdo al cliente era un porcentaje y de ese porcentaje que pasaba después? Ese da una utilidad, y de esa utilidad se sacaba el porcentaje que me tocaba porque ella me decía ¿No era sobre el monto bruto sino sobre la utilidad? Si. Pero a veces variaba. Parte actora: ¿Siempre es un porcentaje de la utilidad, está segura que es así? Si. Que es de la utilidad…

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En el presente fallo se han valorado las siguientes documentales: segunda pieza: 27 al 56 resulta prueba de informes del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, 61 y 62 y 163 al 421 resulta de prueba de informes del Banco Provincial; cuaderno de recaudos No. 1: 2 al 189 resultas prueba de informes de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-DEM; cuaderno de recaudos No. 2: 3 al 172 resulta prueba de informes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; cuaderno de recaudos No. 4: 3 al 141, resulta prueba de Informes del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas; cuaderno de recaudos No. 5: 5 al 14, 35, 37, 39, 40, 42 a la 44, 53, 55 y 61, 62, 67, 72, 79, 81, 82, 83, 85, 86, 90, 91, 92, 93, 95, 97, 98, 99, 103, 105, 109, 110, 112, 114, 116, 117, 119, 121, 123, 126, 128 y 141, 145; cuaderno de recaudos No. 6: folios 2 al 19, 20 al 64, 65 y 66 al 91.

De las mismas se desprende el pago de salario y que las comisiones devengadas eran del 10% de la utilidad de las ventas efectuadas y cobradas, en virtud de lo cual la parte demandada debe pagar a la actora el 10% de comisiones generadas por la utilidad de cada venta efectuada por esta que hayan sido cobradas durante la relación laboral, esto es, desde el 17 de junio de 1999 al 13 de julio de 2005 y en base a ello deben calcularse los conceptos condenados por la sentencia apelada que no fueron objetados por ninguna de las partes, salvo lo que se refiere al porcentaje de las comisiones, esto es, la demandada debe pagar a la actora:

Fecha de ingreso: 17 de junio de 1999.

Fecha de egreso: 13 de julio de 2005.

Motivo: renuncia.

Tiempo de servicio: 6 años y 1 mes.

Salario: Ultimo salario Bs. F. 1.800,00 y promedio Bs. F. 2.709,13.

Porcentaje de comisiones: 10% sobre la utilidad de cada venta efectuada por la demandante y cobrada.

Antigüedad: 17 de junio de 1999 al 17 de junio de 2000: 45 días; 17 de junio de 2000 al 17 de junio de 2001: 60 + 2 días; 17 de junio de 2001 al 17 de junio de 2002: 60 + 4 días; 17 de junio de 2002 al 17 de junio de 2003: 60 + 6 días; 17 de junio de 2003 al 17 de junio de 2004: 60 + 8 días; 17 de junio de 2004 al 13 de junio de 2005: 60 + 10 días, total: 375 días, con base en el salario promedio de cada mes tomando en cuenta la porción fija que debe determinarse mediante experticia complementaria del fallo, tomando en cuenta que el último año el salario fijo promedio fue de Bs. F. 2.709,13; además debe tomarse en cuenta el promedio de las comisiones que corresponden a la demandante con base en el 10% de la utilidad de cada venta efectuada por la demandante y cobrada, también por experticia complementaria del fallo tomando en cuenta las documentales que cursan en autos tales como: segunda pieza: 27 al 56 resulta prueba de informes del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, 61 y 62 y 163 al 421 resulta de prueba de informes del Banco Provincial; cuaderno de recaudos No. 1: 2 al 189 resultas prueba de informes de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-DEM; cuaderno de recaudos No. 2: 3 al 172 resulta prueba de informes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; cuaderno de recaudos No. 4: 3 al 141, resulta prueba de Informes del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas; cuaderno de recaudos No. 5: 5 al 14, 35, 37, 39, 40, 42 a la 44, 53, 55 y 61, 62, 67, 72, 79, 81, 82, 83, 85, 86, 90, 91, 92, 93, 95, 97, 98, 99, 103, 105, 109, 110, 112, 114, 116, 117, 119, 121, 123, 126, 128 y 141, 145; cuaderno de recaudos No. 6: folios 2 al 19, 20 al 64, 65 y 66 al 91; así como la documentación que suministre la demandada. Para el calculo de la antigüedad debe tomarse en cuenta la porción fija del salario y las comisiones en la forma antes señalada y las alícuotas de utilidades 15 días al año y de bono vacacional 7 días para el primer año y un (1) día adicional para los sucesivos hasta la fecha de culminación de la relación laboral. A lo que resulte debe deducírsele lo pagado por antigüedad el 16 de agosto de 2005 y lo depositado en fideicomiso, según se evidencia de la documental marcada como anexo I folio 24 del cuaderno de recaudos No. 5, que debe ser tomado en cuenta por el experto, en la cual consta el pago de fideicomiso Bs. 20.677.162,64, diferencia de días Bs. 1.535.177,42, diferencia en el pago de fideicomiso Bs. 2.805.286,70, intereses de la diferencia en el pago de fideicomiso Bs. 33.429,13, utilidades fraccionadas Bs. 3.160.159,40, vacaciones fraccionadas Bs. 1.685.685,01, comisiones pendientes Bs. 535.761,00; que tuvo las siguientes deducciones: fideicomiso Bs. 20.677.162,64, ahorro habitacional Bs. 15.803,30, total a pagar Bs. 9.740.195,37.

De acuerdo a lo establecido por la sentencia apelada que no fue discutido por las partes en alzada, le corresponden 35 días de utilidades fraccionadas por el período 01 de enero 2005 al 31 de julio de 2005, 32 de días de vacaciones y bono vacacional vencidos y 2 días de vacaciones fraccionadas, al último salario normal tomando en cuenta la porción fija antes señalada y el promedio de la variable producto del porcentaje de comisiones que determinará el experto a lo cual debe deducírsele lo pagado en la liquidación por estos conceptos, así como las comisiones por ventas efectuadas por la demandante debidamente cobradas por la demandada durante la relación laboral, esto es, desde el 17 de junio de 1999 hasta el 13 de julio de 2005, con base en el 10% de la utilidad de cada venta a las cuales debe descontársele Bs. F. 535,76, siendo improcedentes el pago de la indemnización por despido y la sustitutiva de preaviso prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En consecuencia, la demandada debe pagar a la actora la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de prestación de antigüedad, 35 días de utilidades fraccionadas por el período 01 de enero 2005 al 31 de julio de 2005, 32 de días de vacaciones y bono vacacional vencidos y 2 días de vacaciones fraccionadas y comisiones, a lo cual debe deducírsele lo pagado en la liquidación, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, como sigue:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 17 de junio de 1999 hasta el 13 de julio de 2005, conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha del pago, debiendo deducirse lo pagado por ese concepto en la liquidación, marcada como anexo I folio 24 del cuaderno de recaudos No. 5, que debe ser tomado en cuenta por el experto.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 13 de junio de 2007 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo establecido en los artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto a cargo de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes o en su defecto designado por el Tribunal para que calcule el salario normal e integral y los conceptos condenados en este fallo, los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo; la demandada deberá suministrar los documentos necesarios al experto para ello, en su defecto lo hará con los datos que consten en autos especialmente los recibos de pago y comprobantes de comisiones.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde la fecha de terminación de la relación laboral; 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde la fecha de notificación de la demandada.

No obstante, la sentencia apelada no hizo esa distinción y la condenó sobre todas las diferencias desde la fecha de notificación de la demandada, lo cual no puede modificar este Tribunal en virtud de que la parte actora no apeló y no puede desmejorar la condición de la demandada única apelante en virtud del principio de la reformatio in peius, en consecuencia, la indexación se computa desde el 16 de marzo de 2007 fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 26 de noviembre de 2008, por el abogado T.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de noviembre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 01 de diciembre de 2008.. SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación formulada por la parte actora en fecha 3 de marzo de 2009. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana C.A.P.S. contra SOCIEDAD MERCANTIL SIETE 89 PUBLICIDAD, C. A. CUARTO: Se condena a la demandada SOCIEDAD MERCANTIL SIETE 89 PUBLICIDAD, C. A. a pagar a la ciudadana C.A.P.S. la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de prestación de antigüedad, 35 días de utilidades fraccionadas por el período 01 de enero 2005 al 31 de julio de 2005, 32 de días de vacaciones y bono vacacional vencidos y 2 días de vacaciones fraccionadas y comisiones, a lo cual debe deducírsele lo pagado en la liquidación, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. QUINTO: MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de abril de 2009. AÑOS: 198º y 150º.

J.C.C.A.

JUEZ

H.C.

SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 29 de abril de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

H.C.

SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2008-001775.

JCCA/HC/yro.