Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 26 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F.d.A., 26 de Septiembre de 2013.

203° y 154°

CAUSA N° 1As-2626-13

JUEZ PONENTE: N.M.R.R.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Abg. A.C., Fiscal Décima del Ministerio Público de San F.d.A., en contra de la decisión emanada en acto de audiencia oral de presentación de imputado, celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en fecha 19 de septiembre de 2013, mediante la cual decretó la l.s.r. del ciudadano J.A.U.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V. 10.619.223, imputado por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en virtud de no haber acogido la precalificación jurídica dada a los hechos. La Sala pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

En fecha 24 de septiembre de 2013, fueron recibidas en esta Corte las presentes actuaciones con oficio emanado por el Tribunal de la recurrida bajo el Nº 2C-2729-A-13.

En tal sentido, corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, emitir pronunciamiento judicial con relación al recurso de apelación bajo efecto suspensivo previsto en el artículo 374 eiusdem, interpuesto por la Abg. A.C., en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Público, contra decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 19 de septiembre de 2013, cuyo dispositivo acordó, a saber:

…SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD DE LA APREHENSION del ciudadano URDANETA HURTADO J.A., Titular de la Cédula de Identidad V-10.619.223, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal penal, decretándose igualmente la L.S.R., desde esta misma sala de audiencias, entendiéndose que, a los efectos del referido ciudadano queda aperturada la Investigación por ante el órgano de investigación correspondiente, y se le insta en este acto a estar atento a los llamados que a futuro pueda realizarlo (sic) el órgano correspondiente… (Resaltado de la recurrida). (Folio 23 del cuaderno de incidencia)

I

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo por el Ministerio Público, de conformidad con los artículos 374, 427, 428 y 439, todos del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

En cuanto a la legitimación para ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada verifica que el Ministerio Público ostenta el ejercicio de la acción penal pública en nombre del Estado Venezolano, es por lo que la Abg. A.C., Fiscal Décima del Ministerio Público de San F.d.A., se encuentra legitimada para el ejercicio del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Con relación a la tempestiva del recurso de apelación con efecto suspensivo, se evidencia que el representante del Ministerio Público lo interpuso durante la realización de la audiencia de presentación de Imputado, inmediatamente después del pronunciamiento del tribunal en el que decretó la l.s.r. del ciudadano J.A.U.H..

Con relación a la impugnabilidad de la decisión, se observa que se refiere a una decisión que acuerda la l.s.r. al ciudadano J.A.U.H., en virtud que la Jueza Segunda de Primera Instancia Penal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en audiencia de presentación de imputado declaró la nulidad de la aprehensión, apartándose de la solicitud fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que la hace recurrible e impugnable.

Es por todo esto, que coexistiendo satisfactoriamente los requisitos necesarios para que proceda la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el Ministerio Público, se admite.

II

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal se refiere a la modalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo de la siguiente forma:

Artículo 374.Recurso de Apelación La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

En materia recursiva rige como regla general que la interposición de un recurso suspende la ejecución de la decisión impugnada, salvo norma en contrario, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es una reproducción de esta regla al prever un supuesto específico de efecto suspensivo del recurso interpuesto contra la orden que acuerda la libertad del imputado, con una regulación expresa de la forma y lapsos como se va a tramitar, dado que se encuentra comprometido un derecho constitucional.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742, de fecha 5 de mayo de 2005, se ha pronunciado en cuanto al recurso de apelación con efecto suspensivo, de la siguiente forma:

… en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privación de la libertad…

Del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal se colige, que la decisión del Juez o Jueza de Control, que acuerde la libertad o una medida cautelar menos gravosa en audiencia de presentación de imputado, es de ejecución inmediata, excepto cuando se trate de los delitos taxativamente allí señalados, o cuando el delito merezca una pena que excede de doce (12) años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia oral, en este caso se suspenderá la ejecución de la decisión que acuerde la libertad, debiendo el Juez o Jueza remitirlo en el lapso de veinticuatro (24) horas a la Corte de Apelaciones, la cual debe decidir dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.

Esta Alzada, también deja establecido que el efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juez o Jueza de Control que acuerda la libertad del imputado en la audiencia de flagrancia, tiene carácter provisional y limitada en el tiempo, dado que la suspensión se extingue al dictar esta Corte la decisión.

Ahora bien, esta Instancia observa, que la Abg. A.C., Fiscal Décima del Ministerio Público de San F.d.A., en la audiencia oral de presentación de imputado, señaló lo siguiente:

… El Ministerio Público formaliza la imputación en contra de Peculado Doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, esta representación del Ministerio Público. La representación fiscal le imputa para la ciudadana C.N.M.C., Titular de la Cédula de Identidad V-13.255.161 el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto era la funcionaría encargada de la custodia y administración de los alimentos propiedad del PAE, organismo del Estado y los mismos fueron sustraídos por esta persona del lugar de donde debían permanecer como era la escuela y para el ciudadano URDANETA HURTADO J.A., Titular de la Cédula de Identidad V-10.619.223, el delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, por cuanto sin la participación necesaria de este, no hubiere podido la ciudadana perpetrar el hecho ya que se trataba de gran cantidad de alimentos. A los fines de que el Ministerio Público pueda concluir la investigación ya que hay fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho que se le atribuye, en razón a que el delito merece pena privativa de libertad y existe una presunción razonable de obstaculización de la investigación. Es importante señalar que la naturaleza del delito que se le imputa es contra el estado venezolano. En consecuencia solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad fundamentado en la magnitud del daño causado y de la naturaleza del delito que se investiga. El Ministerio Público insta al imputado y a sus defensores para que coadyuven con la investigación pues lo que se quiere es concluir la investigación determinando la participación activa de su autor y las circunstancias en que se perpetró el mismo. Es todo…. (Folio 18 del cuaderno de incidencia)

Por su parte la Defensora Pública Abg. R.M., alegó:

… Esta defensa solicita se tome (sic) en consideración la declaración de ambos ciudadanos y consigno en esta sala copia fotostática de acta de entrega fecha 19-09-13, donde, en efecto, se levanta un acta donde deja constancia del alimento, las cajas de pollo y de carne y un acta de supervisión suscrita por los directivos de las 7:30 am donde dejan constancia del traslado de los alimentos del presunto delito, hablamos de alimentos perecederos, y se señala que existen dos percos y que uno de ellos no tiene capacidad, y al leer el acta se nota que no se incurre en ningún delito. Es por ello que, solicito la NULIDAD DE APREHENSIÓN todo ello en base al principio de legalidad, y considera la defensa, y ante la ausencia de tipicidad, sobre todo en relación al señor J.U., a quien la Fiscalia (sic) del Ministerio Publico (sic) ha imputado el delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR, hago la observación a esta Instancia y a la representante fiscal, que los grados de participación solo son aplicables en los delitos contra las personas y contra la propiedad, aunado al hecho que el delito que le imputan al referido ciudadano hace referencia a los funcionarios públicos, y el señor Jesús no es un funcionario publico (sic) simplemente su persona sirvió como chofer, el vehículo es de su suegro. Es por ello que solicito de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decrete la NULIDAD DE LA APREHENSION. Ahora bien, en relación a la señora M.C., se evidencia de las actas, que autorizan el traslado de la comida y se deja constancia de las razones por la (sic) que los alimentos fueron trasladados, que no fue mas (sic) que para su respectivo resguardo, es por ello, esta (sic) defensa ratifica la solicitud de nulidad de la aprehensión por considerar que no existió delito aluno y solicito la libertad plena de ambos ciudadanos… (Folios 20 y 21 del cuaderno de incidencia)

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, en decisión de fecha 19 de septiembre de 2013, expresó:

… Ahora bien, solicita igualmente la representación fiscal, se decrete como flagrante la aprehensión del ciudadano URDANETA HURTADO J.A., Titular de la Cédula de Identidad V-10.619.223, y a quien, la vindicta publica le imputa la comisión del delito de PECULADO DOLOSO EN GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, imputación esta a la cual la Defensa Publica (sic) plantea oposición alegando en primer lugar que el referido ciudadano no es Funcionario Publico (sic). Sin embargo, quien aquí decide, revisadas y analizadas el acta de investigación penal, la cual narra la forma, modo, tiempo y lugar, en la cual fue aprehendido el ciudadano ya identificado, y vista la imputación hecha por el Ministerio Publico en esta sala de audiencia, y, considerando lo establecido por el Legislador en el articulo (sic) 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual a su vez, nos remite al articulo (sic) 3, de la referida norma especial, al indicar detalladamente quienes son considerados, a los efectos de la misma, funcionarios o empleados públicos, y por cuanto, se evidencia tanto de los dichos de las partes, declaración de los imputados y actas procesales, que el ciudadano URDANETA HURTADO J.A., Titular de la Cédula de Identidad V-10.619.223, no desarrolla actividad de ningún tipo con el órgano afectado por la comisión del hecho punible (Escuela Básica Bolivariana “C.R.”), entendiéndose que para que se establezca la existencia del delito imputado por la representación fiscal, debe necesariamente detentarse la condición de funcionario público, siendo este uno de los requisitos exigidos para su configuración por el legislador dentro de la normativa legal, condición esta que lo hace, a razon (sic) de sus funciones y de su cargo, tenga la custodia o administración de bienes públicos, ahora bien, no estando configurado para esta Juzgadora el delito endilgado por la vindicta publica al ciudadano URDANETA HURTADO J.A., Titular de la Cédula de Identidad V-10.619.223, y considerando igualmente el hecho de que no esta (sic) demostrado, prima facie, la cooperación, actuación necesaria y/o trascendente o acuerdo previo, para la comisión de hecho punible alguno, por parte del pre nombrado ciudadano, ello, tomando en cuenta el sentido estricto del termino (sic) “cooperador” en tal sentido, a criterio de quien aquí decide, puede considerarse al mismo como tal, y, en consecuencia, lo precedente es declarar la NULIDAD DE LA APREHENSION del ciudadano URDANETA HURTADO J.A., Titular de la Cédula de Identidad V-10.619.223, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose igualmente la L.S.R., desde esta misma sala de audiencias, entendiéndose que, a los efectos del referido ciudadano queda aperturada la Investigación por ante el órgano de investigación correspondiente. Y ASI SE DECIDE… (Resaltado de la decisión recurrida).

Esta Alzada hace las siguientes consideraciones previas: El Legislador sancionada aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos que ha juzgado fundamentales para la colectividad; los tipos penales contienen descripciones de conductas susceptibles de reproche social, y normalmente se refiere a conductas acabadas y la participación de una sola persona, salvo los casos en que el tipo penal se refiere a la participación de varios sujetos, como en el caso del delito de asociación tipificado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Sin embargo, hay una serie de comportamientos humanos que no consiguen el resultado perseguido por el sujeto, por lo que no pueden subsumirse perfectamente en los preceptos penales que describen normalmente el delito en su fase de consumación, y, por otra parte, también sucede que la acción humana tipificada en el Código Penal con sujeto activo singular, puede ser realizada por varias personas o con la ayuda o contribución de otras desbordando así el marco típico, en estas dos hipótesis se hacen necesario unos mecanismos que permitan amplificar el tipo y sancionar esas conductas y esas otras personas que tienen una participación en el hecho delictivo.

Este es el origen de las dos figuras conocidas por la doctrina con los nombres de tentativa y coparticipación, en los cuales el Legislador, para evitar que queden impunes ciertas conductas delictivas ejecutadas por varias personas en relación con tipos penales que se refieren a un solo sujeto activo, o que no lleguen a la consumación del hecho punible, surgió la necesidad de crear lo que el profesor R.E. denominó “dispositivos amplificadores del tipo penal” .

Ahora bien esta Alzada observa que la Jueza A quo, señala que el imputado no realiza ningún tipo de actividad con el órgano afectado por la comisión del hecho punible, en este caso en la Escuela Básica Bolivariana “C.R.”, alega que para que se configure su participación en el delito de peculado doloso en grado de cooperador debe necesariamente detentar la condición de funcionarios público, y que tampoco está demostrado “ prima facie, la cooperación, actuación necesaria y/o trascendente o acuerdo previo, para la comisión de hecho punible alguno, por parte del pre nombrado ciudadano, ello, tomando en cuenta el sentido estricto del termino (sic) “cooperador”. Es por lo que procedió a declarar la nulidad de la aprehensión y decretar la l.s.r. del imputado.

Es importante precisar que en el delito de peculado, tipificado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, la situación de la coparticipación como dispositivo amplificador del tipo puede darse perfectamente, sin que esto afecte el hecho que para que se configure el tipo se requiera de un sujeto activo cualificado. Esa exigencia de funcionario público no se hace extensiva a los cómplices necesarios o secundarios, sino como lo ha dicho Carrara “a la identidad del título delictuoso que el hecho del autor principal constituye para todos”, pero siempre que los partícipes conozcan la condición del sujeto activo del delito y el alcance de su facultades.

El Ministerio Público, en la oportunidad en que ejerce el recurso de apelación con efecto suspensivo, expresa: “Apelo de la decisión que acaba de dictar este Tribunal Segundo de Control en la presente causa, Apelando solo en cuanto se refiere a la Revocatoria de la medida (sic) Privativa de Libertad que pesa sobre el Acusado URDANETA HURTADO J.A..” (Resaltado de la decisión).

Visto lo anterior, se hizo necesario para esta Corte revisar las actas de investigación penal que se encuentran agregadas al cuaderno de apelación, en las que se evidencia que el ciudadano J.A.U.H., fue la persona a quien la co-imputada C.N.M.C., le solicitó que le trasladara en un vehículo, unos alimentos del Programa de Alimentación Escolar (PAE), desde la Escuela C.R. hasta la residencia de la prenombrada ciudadana, por cuanto la Escuela no contaba con “congelador o percos”, para refrigerar dichos alimentos; pero no se evidencia ningún elemento de convicción que en esta fase inicial del proceso demuestre que el imputado J.A.U.H., tenía conocimiento en qué consiste el programa de alimentación, y los alcances de las actuaciones de las funcionarias públicas con relación a la conservación y traslados de los alimentos, para que pudiera considerarse como un cómplice necesario en la presunta comisión del delito de peculado doloso.

Por otra parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de afirmación de la libertad, cuando expresa:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Conforme a la norma transcrita, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es de carácter excepcional, y para que un Juez o Jueza pueda decretarla, deben cumplirse de manera concurrente todos los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo uno de ellos, la existencia de fundados elementos de convicción, para considerar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en un hecho punible; y como ya lo analizó esta Corte, el único elemento de convicción que hay, es que el ciudadano J.A.U.H., fue la persona a quien la co-imputada C.N.M.C., le solicitó que le trasladara en un vehículo, unos alimentos del Programa de Alimentación Escolar (PAE), desde la Escuela C.R. hasta la residencia de la prenombrada ciudadana, por cuanto la Escuela no contaba con “congelador o percos”, pero no hay fundados elementos de convicción que hagan presumir su participación a titulo de cooperador inmediato en el delito de peculado doloso, tipificado en el artículo 52 de la ley contra la corrupción, imputado por el Ministerio Público.

Se observa que el A quo en la impugnada estimó pertinente acordar l.s.r., al ciudadano J.A.U.H., por cuanto en su criterio, del análisis de los elementos de convicción presentados por el Representante Fiscal, no dimana la certeza de la participación del aludido ciudadano en la cooperación de el delito imputado, y en consecuencia, la Juez del Tribunal A quo estimó procedente acordar la l.s.r., instándole al mismo a estar atento a los llamados que a futuro pueda realizarle el órgano correspondiente, declarando en consecuencia sin lugar la petición Fiscal de la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, criterio que la juez verificó analizando los elementos de convicción cursantes a las actas procesales en la incipiente investigación, pudiendo constatar en pleno ejercicio de su potestad jurisdiccional de control judicial que no era procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, criterio que comparte esta Alzada pero con el análisis y fundamento antes expuesto.

En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada en fecha 19 de septiembre de 2013, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, mediante el cual acordó la libertad plena sin restricciones al ciudadano J.A.U.H.. Todo esto, sin perjuicio que el Ministerio Público, continúe con las investigaciones pertinentes. Así se decide.

III

DISPOSITIVA

Es por lo antes expuesto, que esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se admite el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Abg. A.C., Fiscal Décima del Ministerio Público de San F.d.A..

SEGUNDO

Se declara sin lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la Abg. A.C., Fiscal Décima del Ministerio Público de San F.d.A., en contra de la decisión de fecha 19 de Septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Apure, mediante el cual decretó la l.s.r. del ciudadano J.A.U.H.. Por cuanto no se cumple con el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin perjuicio que el Ministerio Público, continúe con las investigaciones pertinentes.

TERCERO

Se confirma la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese, y bájese el expediente al tribunal de origen.

EL JUEZ PRESIDENTE (T),

A.J.H.Z.

EL JUEZ,

J.C.G.G.

LA JUEZA (PONENTE),

N.M.R.R.

LA SECRETARIA,

R.T.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión siendo las 2:00 pm.

LA SECRETARIA,

R.T.

AHZ/NMR/RB

1Aa-2626-13