Decisión nº PJ074200900000056 de Tribunal Cuarto Superior del Trabajo de Bolivar, de 30 de Junio de 2009

El 21 de diciembre de 2005, el ciudadano A.J.P., asistido por la abogada R.G.C., presentó ante la Unidad de Distribución y Recepción de Documentos Civil de este circuito judicial escrito de demanda mediante el cual planteó pretensión procesal contra COMPAÑÍA ANÓNIMA LA ELECTRICIDAD DE CIUDAD BOLÍVAR (en lo sucesivo nombrada por las siglas comerciales ELEBOL), pretensión esa que tiene por objeto —de acuerdo con lo afirmado en el petitorio de la demanda— el cobro de conceptos laborales no cancelados al finalizar la relación de trabajo y diferencia en el pago de otros conceptos que sí fueron cancelados. Correspondió sustanciar el asunto al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta sede laboral; la mediación correspondió al Juzgado Segundo, el que instaló la audiencia preliminar el 17 de marzo de 2006 y celebró seis prolongaciones de la misma. Previa acreditación en autos de la intervención por el Ejecutivo Nacional de la empresa demandada, el juzgado de mediación ordenó la notificación de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (en lo adelante PROCURADURÍA) y de C. V. G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C. A. (en lo sucesivo nombrada con las siglas EDELCA). Contra esta decisión la representación judicial del accionante ejerció recurso de apelación, el cual fue declarado sin lugar por la alzada.

Agotado todo el tiempo legal para el desarrollo de la audiencia preliminar, el juzgado de mediación ordenó reiniciarla luego que constara en autos la notificación de la PROCURADURÍA y de EDELCA. Esta empresa, después de notificada, presentó escrito alegando la falta de cualidad para estar en esta causa, pedimento que la jueza de mediación se negó a proveer bajo el argumento que la alegación de falta de cualidad es de fondo, atendible solo por el juez de juicio.

El 9 de noviembre de 2007 se reinstaló la audiencia preliminar y en ella declaró la jueza de mediación la falta de cualidad de EDELCA para actuar en este asunto. Posteriormente celebró cuatro prolongaciones más, dándola por concluida el 31 de marzo de 2008, es decir, veinticuatro meses y medio después de haberla instalado.

No lograda la conciliación —transcurrido extendido tiempo para la mediación— pasó el asunto a juicio, correspondiendo el trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta sede laboral, el que profirió sentencia definitiva el 26 de junio de 2008, sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda. Lo decidido fue apelado por ambas partes (folios 169 y 171 de la segunda pieza del expediente, en lo adelante nombrada SPE), apelaciones que fueron oídas libremente.

Al ingresar el asunto a este Tribunal se fijó la oportunidad para la audiencia oral y pública, la cual se celebró el 5 de febrero del corriente 2009 con la comparecencia de la representación judicial de ambas partes. En la audiencia este sentenciador se reservó el término de 5 días hábiles para proferir el dispositivo de la sentencia. Antes de vencer el término, este juzgador llamó a las partes a una reunión conciliatoria en procura de una solución consensuada del asunto, a la que no asistió la parte accionada, razón por la que se fijó oportunidad para proferir el dispositivo.

El 9 de marzo, quien sentencia suspendió el pronunciamiento del dispositivo porque no constaba en autos la videograbación de la audiencia de apelación. Se ofició al Departamento Audiovisual de esta sede laboral requiriendo la remisión de la videograbación, respondiendo el técnico J.C.R. que el video original presentó fallas insalvables que no permitieron recuperar la información. Ante esta circunstancia, este juzgador acordó repetir la audiencia, lo cual se hizo el 17 de abril del corriente 2009, constando en autos la videograbación de esta segunda audiencia al folio 231 SPE.

Luego de la repetición de la audiencia, las partes acordaron suspender el iter por un lapso de 8 días hábiles a los fines de conversar sobre una posible solución consensuada del diferendo. No logrado ningún acuerdo, se pronunció el dispositivo en audiencia celebrada el 11 de junio, correspondiendo ahora proferir, en extenso, la sentencia definitiva, lo que se hace en los siguientes términos:

II

DELIMITACIÓN DE LA APELACIONES

La Sala de Casación Social (casos M.Á.M.d. 18-7-2007, M.A.C. de 29-11-2007 y E.R.B.M.d. 11-12-2007) tiene, resumidamente, definido lo siguiente sobre la delimitación de la apelación para establecer el thema decidendum de la alzada en materia laboral:

1. El principio general en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia.

2. No es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación (casos M.Á.M. y M.A.C.).

3. En el procedimiento laboral no tendría sentido la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias (preliminar, de juicio, de apelación y las que se llevan a cabo ante la Sala de Casación Social), sin la obligación del recurrente de plantear con claridad cuál es el objeto del recurso (casos M.Á.M. y M.A.C.).

4. En el procedimiento laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior (casos M.Á.M. y M.A.C.).

5. Cuando se apela en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quæstio facti como de la quæstio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. No ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia (caso E.R.B.M.).

6. En un procedimiento como el laboral, regido por el principio de la oralidad, pero que a su vez admite y se sirve de la forma escrita, resulta de mayor relevancia para el establecimiento de los poderes que el juez ad quem adquiere con motivo del efecto devolutivo de la apelación, la manera en que ésta es interpuesta, es decir, si se hace de forma genérica o si por el contrario se precisan los puntos sometidos a juzgamiento (caso E.R.B.M.).

7. La oportunidad procesal en que debe considerarse delimitado el objeto de la apelación es el momento en que ésta es propuesta en forma escrita y de allí que sea determinante para la aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum la forma en que sea planteado el recurso; si es de manera genérica, el juez adquirirá pleno conocimiento de la causa, en caso contrario deberá limitar su examen a los aspectos especificados en el escrito de apelación (caso E.R.B.M.).

8. La exigencia de la forma escrita para conferir eficacia al acto de impugnación ordinario, es consustancial con los principios de la Ley Procesal del Trabajo, ya que la escritura es necesaria para plasmar lo que debe tratarse oralmente (caso E.R.B.M.).

9. Cuando la apelación se ejerce en forma genérica le corresponde a la alzada conocer la causa en toda su extensión y no limitada a los aspectos sobre los cuales el impugnante manifiesta su inconformidad en la audiencia de apelación. En esta hipótesis debe el juez superior resolver sobre todo lo discutido en primera instancia so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa (caso E.R.B.M.).

10. Cuando el apelante, al momento de interponer el recurso delimita los puntos que desea someter al dictamen del juez de la segunda instancia, carecerá él de jurisdicción o poder para conocer fuera de los puntos apelados singularmente, pues la sentencia se encuentra consentida en el resto de su alcance (caso E.R.B.M.).

    Hace el folio 169 SPE, diligencia rubricada por el abogado J.F., coapoderado de la demandada, en la que expresó:

    Omissis

    Estando dentro de la oportunidad legal APELO de la sentencia definitiva emitida por este Juzgado en fecha veintiseis [sic] (26) de Junio (sic) de 2008.

    Omissis

    Al folio 171 corre inserta diligencia suscrita por la abogada I.C., coapoderada del accionante, en la que se lee:

    Omissis

    … vista la sentencia definitiva dictada en la presente causa, por cuanto no estoy de acuerdo con el referido fallo, APELO formalmente del mismo, reservándome el derecho de fundamentar dicho recurso ante el superior correspondiente.

    Omissis

    FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACCIONANTE.

    En la audiencia de apelación, la representación judicial de la accionante explanó los argumentos justificantes de su impugnación, precisando lo siguiente:

1. Que el demandante prestó servicios para la accionada por más de 16 años, culminando la relación de trabajo, sin justificación, por voluntad unilateral del patrono.

2. Que no estuvo de acuerdo con la liquidación de prestaciones sociales que hizo la demandada, pues no cubrió todos los conceptos que le corres¬pondían, entre ellos: i) que habiendo laborado por más de 10 años, la indemnización sustitutiva del preaviso que le correspondía era de 90 días; ii) que el preaviso omitido no se tomó en cuenta para la antigüedad que acumuló en la empresa accionada, hecho este que fue admitido por ella al dar contestación a la demanda; iii) que el salario de cálculo para determinar las prestaciones sociales y demás conceptos indemnizatorios a cancelar por terminación del vínculo laboral no incorporó la franquicia que contractualmente tiene reconocida la empresa para que sus trabajadores no cancelen servicio eléctrico (concepto este que admitió no tiene incidencia salarial).

3. Que la sentencia impugnada se basó en un monto salarial inferior al reconocido por la demandada para recalcular los conceptos laborales pretendidos.

4. Que para los fines de integrar el bono vacacional al salario integral, el a quo dividió el bono vacacional fraccionado de 4 meses entre 12 (todo el año), con lo cual obtuvo un monto muy inferior al verdadero, pues la división debió hacerla entre 4.

   La representación judicial de la demandada dio respuesta a los alegatos blandidos por la apoderada judicial del accionante en los siguientes términos:

1. Que la empresa sí canceló el preaviso y lo tomó en cuenta para la liquidación final.

2. Admitió que el a quo estableció el salario de cálculo por debajo de lo reconocido por la empresa para calcular la liquidación que correspondía al accionante, razón por la que consideró justo que este sentenciador corrigiera ese error.

   FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA ACCIONADA.

   Planteó la representación judicial de la demandada que la impugnación de la sentencia se planteó por no haberse declarado la prescripción de la pretensión, invocada en la contestación de la demanda, pero reconoció que dicho alegato no era procedente, pues no se había consumado el hecho extintivo alegado.

   Precisados así los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de apelación, este juzgador se concretará en su actividad de alzada a resolver los puntos delimitadores de la impugnación de la parte accionante —registrados en la videograbación de la audiencia que hace el folio 231 SPE—, no habiendo ningún punto que resolver con respecto a la apelación de la empresa demandada. Así se decide.

   Conforme lo alegado por las partes en la audiencia oral y pública de esta alzada, los puntos a resolver por este sentenciador son, en concreto:

1. Si es procedente el alegato de la parte actora en cuanto a que se debe adicionar a la antigüedad del demandante el preaviso omitido por la empresa demandada.

2. Determinar el correcto salario para recalcular los conceptos laborales pretendidos, pues el tomado por el sentenciador de primer grado es inferior al reconocido por la demandada cuando calculó las prestaciones sociales a los fines de la liquidación consecuencia de la finalización del vínculo laboral. En este hecho están de acuerdo ambas partes.

3. Establecer si ciertamente el sentenciador de primer grado, para adicionar el bono vacacional al salario integral, dividió dicho bono fraccionado de 4 meses entre 12 (todo el año), con lo cual obtuvo un monto muy inferior al verdadero, pues la división debió hacerla entre 4 —en el decir de la representación judicial del accionante.

   III

   LA SENTENCIA IMPUGNADA

   Está expresado en la sentencia recurrida:

   Omissis

   Resuelto como ha sido la prescripción, pasa este Tribunal a determinar si los conceptos demandados por diferencia de prestaciones sociales, basado en que la empresa no determino (sic) en forma real el salario devengado por el demandante, son procedente (sic) en derechos (sic), y así se establece.

   Así las cosas, vemos que la parte demandante en su libelo de demanda aduce: "que para el momento que se materializa el despido, el trabajador devengaba un salario básico de Bs. 9.777,15, diarios; pero además de ello percibía otros ingresos que le generaba un salario promedio de Bs. 22.747,64, diarios y por disposición contractual disfrutaba de una franquicia eléctrica que lo exoneraba de pagar el servicio de energía eléctrica que percibía en ocasión de la prestación de servicio y que por tal circunstancia forma parte del salario, y si llevamos esto al valor de la tarifa media actual por consumo de energía eléctrica diaria, representaría la suma de Bs. 2.000,00, que sumado al salario normal diario de Bs. 24.747,64, diarios (sic) y que agregándole a este salario la alícuota de utilidades de Bs. 9.280,36 y la alícuota de la bonificación de vacaciones de Bs. 4.462,82, se genera un salario de Bs. 38.490,82"; por su parte la empresa demandada en su escrito de contestación de demanda, "Rechazo (sic), negó y contradijo que el ciudadano A.J.P., para el momento del despido haya percibido otros ingresos que le generaron un salario promedio de Bs. 22.747,64, diario. Por el contrario su último salario básico diario fue de Bs. 9.577,15, para el momento de despido, su salario integral diario fue de Bs. 18.077,99 y su salario integral con la incidencia de las utilidades era de Bs. 22.747,64"; en cuanto a la exoneración de energía eléctrica, no reviste carácter salarial de conformidad a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Del acervo probatorio, analizado y valorado por este Juzgador (folios 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, y 47, de la Segunda Pieza del expediente), se desprende que el último salario mensual devengado por el trabajador fue la suma de Bs. 352.450,79, lo que dividido por 30, nos da un salario diario de Bs. 11.748,35; de la planilla de liquidación (folio 40), se desprende que al trabajador se le canceló por utilidades año 2000, la suma de Bs. 3.070.931,40, que divididos entre 365 días, nos da la suma de Bs. 8.413,50, que es la alícuota de utilidades y por bono vacacional del año 2000, se le canceló la suma de Bs. 201.402,00, que dividido entre 12 meses, nos da la suma de Bs. 16.783,50, que divididos entre 30 días, nos da la suma de Bs. 559,45, que es lo correspondiente a la alícuota del bono vacacional, lo que da la sumatoria siguiente:

   Salario Diario Normal: Bs. 11.748,35.

   Alícuota Utilidades: Bs. 8.413,50.

   Alícuota Bono Vacacional: Bs. 559,45.

   Total Salario Diario Integral: Bs. 20.721,30.

   Omissis

   Ahora bien, en vista de que se determinó que el salario integral diario del ex trabajador fue la cantidad de Bs. 20.721,30, en tal sentido se realizará el recalculo de las prestaciones sociales del ex trabajador A.J.P., en cuanto a los conceptos que fueron cancelados con el salario integral de Bs. 18.077,09, y así se establece.

   De la planilla de liquidación (folio 40), se evidencian los conceptos que fueron calculados con el salario integral diario de Bs. 18.077,09.

   1. ) Diferencia de Antigüedad Parágrafo Primero, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 30 días x Bs. 20.721,30 = Bs. 621.639,00, menos la suma de Bs. 542.312,70, queda una diferencia a favor del ex trabajador de Bs. 79.326,30, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   2. ) Días Adicionales, articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 12 días x Bs. 20.721,30 = Bs. 248.655,60, menos la suma de Bs. 216.925,08, queda una diferencia a favor del ex trabajador de Bs. 31.730,52, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   3. ) Indemnización Adicional de Antigüedad, articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 150 días x Bs. 20.721,30 = Bs. 3.108.195,00, menos la suma de Bs. 2.711.563,50, queda una diferencia a favor del ex trabajador de Bs. 396.631,50, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   4. ) Indemnización de Preaviso, articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 90 días x Bs. 20.721,30 = Bs. 1.864.917,00, menos la suma de Bs. 1.626.938,10, queda una diferencia a favor del ex trabajador de Bs. 237.978,90, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   5. ) Indemnización Cláusula N° 22 (Parágrafo Tercero), del Contrato Colectivo, 90 días x Bs. 20.721,30 = Bs. 1.864.917,00, menos la suma de Bs. 1.626.938,10, queda una diferencia a favor del ex trabajador de Bs. 237.978,90, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

      Los demás conceptos que solicitó el ex trabajador en su libelo de demanda, no son procedente (sic) su recalculo, por cuanto fueron cancelados a salario integral para el momento en que se realizó el calculo (sic) respectivo, como son: Antigüedad al 18-06-97, Compensación por Transferencia, Antigüedad Abonada, articulo (sic) 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Antigüedad Abonada Último año, Cláusula N° 22, Parágrafo Segundo, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Utilidades año 2000, Utilidades Fraccionadas año 2001, Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, y así se decide.

      Omissis

      Por todos los razonamientos antes expuestos, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR, en nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE LUGAR LA DEMANDA por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, interpuesta por el ciudadano A.J.P., en contra de la empresa C.A. ELECTRICIDAD DE CIUDAD BOLÍVAR (ELEBOL), ambas partes identificadas en autos, por lo que se condena a la demandada al pago de Bs. 983.646,12, o su equivalente en Bolívares Fuertes (Bs. F), discriminados de la siguiente manera:

   1. ) Diferencia de Antigüedad: Bs. 79.326,30, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   2. ) Días Adicionales: Bs. 31.730,52, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   3. ) Indemnización Adicional de Antigüedad: Bs. 396.631,50, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   4. ) Indemnización de Preaviso: Bs. 237.978,90, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

   5. ) Indemnización Cláusula N° 22 (Parágrafo Tercero), del Contrato Colectivo: Bs. 237.978,90, o su equivalente a Bolívares Fuertes (Bs.F).

      IV

      APRECIACIÓN Y VALORACIÓN DE LOS

      MEDIOS DE PRUEBA QUE OBRAN EN AUTOS

      Ambas partes desarrollaron actividad probatoria en el iter procedimental. Los medios incorporados al procedimiento fueron los siguientes:

      1. POR LA PARTE ACCIONANTE.

1. CON EL ESCRITO DE LA DEMANDA.

   Sin marca (folios 7 al 106 de la primera pieza del expediente, en lo adelante PPE), copia fotostática del instrumento que recoge la convención colectiva de trabajo suscrita entre ELEBOL (parte patronal); y el Sindicato Independiente de Trabajadores de la C. A. La Electricidad de Ciudad Bolívar y la Federación Regional de Trabajadores del Estado Bolívar; presentada a la Inspectoría del Trabajo de esta ciudad el 6 de abril de 1998.

   Los requisitos especiales que establece la ley para la formación de la convención colectiva de trabajo (suscripción y depósito entre los requisitos de constitución, con la intervención de funcionario público en dicho proceso), le confiere un carácter jurídico diferente al de los contratos en general y permite su asimilación a un acto normativo, lo que la excluye del mundo de los hechos (objeto de alegación y prueba en materia procedimental judicial) y la inserta en el m.d.D. —que no es objeto de prueba, pues se presume conocido, particularmente por el juez (iura novit curia)—. Pero ello no obsta que en cumplimiento del deber que tienen las partes de colaborar con la administración de justicia, coadyuven demostrando la existencia de una determinada convención colectiva aplicable al caso bajo enjuiciamiento, como simple colaboración —lo cual es recomendable por favorecer sus intereses y por ser beneficioso para la justa solución del conflicto— y no como carga procesal. No siendo entonces la convención colectiva un hecho objeto de prueba, el ejemplar del convenio colectivo de trabajo producido por la parte demandada como medio probatorio se tiene —simplemente— como un aporte coadyuvante de la parte actora para la más justa solución de la controversia y no como un medio de prueba que apreciar y valorar. Así queda decidido.

2. CON EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA.

   2.1. Reprodujo el mérito probatorio de las actas procedimentales que le fueren favorables, lo que, sin ningún señalamiento de medio de prueba concreto que obre en causa, es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de formar convicción para resolver el asunto controvertido. Adicionalmente, la promovente invocó el mérito probatorio de la convención colectiva de trabajo que este sentenciador ha desestimado como medio de prueba. En razón de ello no puede ser admitido como medio probatorio la invocación del mérito favorable. Así se resuelve.

   2.2. Con la marca "B" (folio 34 SPE), copia de la liquidación final de contrato de trabajo, la cual fue producida en original por la demandada con su escrito de promoción de medios probatorios, razón por la que este sentenciador declara que las partes están en plena consonancia con el medio instrumental en cuestión, el que se aprecia y valora conforme lo establecido en los artículos 1.363 del Código Civil (en lo adelante mencionado con las siglas CC) y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en lo sucesivo nombrada con las siglas LOPTRA). El instrumento así valorado tiene la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones en él contenidas y hace plena fe sobre la verdad de esas declaraciones. En consecuencia, el mencionado instrumento prueba en causa fehacientemente: i) que las prestaciones sociales del demandante fueron liquidadas por el patrono el 27 de diciembre de 2000; ii) que prestó servicios en la Dirección de Comercialización, Departamento Técnico Comercial, Unidad Centro de Medición; iii) que la relación de trabajo culminó por despido injustificado; iv) que los salarios tomados en cuenta para la liquidación fueron: salario básico diario, Bs. 9.577,15; salario integral (normal) diario, Bs. 18.077,09; y salario integral diario para utilidades, Bs. 22.747,64; v) que ingresó a laborar para la empresa el 31 de agosto de 1984 y que dejó de laborar efectivamente el 27 de diciembre de 2000; vi) que la fecha efectiva de despido ocurrió el 27 de marzo de 2001; vii) que la empresa computó un tiempo total de servicios de 16 años, 6 meses, 26 días; viii) que canceló la cantidad total de Bs. 20.400.296,93 por los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 1.143.444,90 por 390 días de antigüedad al 18 de junio de 1997 (período desde el 31-8-84 hasta el 18-6-97), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 2.931,91; Bs. 659.364,00 por 300 días de la compensación de transferencia regulada en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo adelante aludida por las siglas LOT), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 2.197,88; Bs. 1.717.133,32 por 180 días de antigüedad abonada (período comprendido entre el 19-7-97 y el 19-6-00); Bs. 989.335,84 por 30 días de antigüedad en el último año de trabajo (período comprendido entre el 19-7-00 y el 19-12-00); Bs. 542.312,70 por 30 días de diferencia aplicables al concepto de antigüedad (art. 108, § 1º, LOT), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 18.077,09; Bs. 216.925,08 por 12 días adicionales según lo establecido en el artículo 108 LOT (período comprendido entre el 19-6-99 y el 27-3-01), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 18.077,09; Bs. 2.711.563,50 por 150 días de indemnización adicional de antigüedad, calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 18.077,09; Bs. 1.626.938,10 por 90 días de indemnización sustitutiva del preaviso, calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 18.077,09; Bs. 4.609.151,84, conforme lo regulado en el párrafo segundo de la cláusula 22 de la convención colectiva (período comprendido entre el 31-8-84 y el 27-3-01); Bs. 1.626.938,10, conforme lo regulado en el párrafo tercero de la misma cláusula 22 (90 días por el período comprendido entre el 31-8-84 y el 27-3-01, con base en un salario diario de Bs. 18.077,09); Bs. 232.552,48 por concepto de intereses generados por la prestación acumulada de antigüedad (período comprendido entre el 1-1-00 y el 27-12-00); Bs. 3.070.931,40 por 135 días de utilidades (año 2000), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 22.747,64; Bs. 511.821,90 por 22,50 días de utilidades fraccionadas (año 2001), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 22.747,64; Bs. 587.866,97 por 32,52 días de vacaciones fraccionadas (período comprendido entre el 31-8-00 y el 28-2-01), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 18.077,09; y Bs. 154.016,81 por 8,52 días de bono vacacional fraccionado (período comprendido entre el 31-8-00 y el 28-2-01), calculado dicho monto sobre la base de un salario diario de Bs. 18.077,09; ix) que el patrono dedujo la suma total de Bs. 5.133.089,04 correspondientes a Ince, anticipo sobre la prestación de antigüedad, anticipo de utilidades del año 2000 y un concepto que aparece denominado Gran Caribe; x) que el neto recibido por el trabajador montó a la suma de Bs. 15.267.207,89, xi) que todos los montos referidos en la liquidación están expresados en el viejo valor del signo monetario nacional. Así queda establecido.

   2.3. Promovió la exhibición de la liquidación que produjo en copia fotostática, medio que devino innecesario evacuar, pues —como ya se estableció— la demandada produjo el original con los medios de prueba que incorporó para el procedimiento. De tal modo que no hay exhibición que valorar. Así se resuelve.

   2.4. Promovió el medio de informe a fin que se oficiara al Archivo Judicial de este circuito para solicitar la remisión al juzgado de juicio del expediente signado con el código alfanumérico FH03-L-2001-000025 (Nº 4.881 por la numeración antigua), en el cual dijo estaban documentadas las actuaciones de un juicio incoado por el accionante en causa contra la demandada de autos. El juzgado de juicio no admitió este medio, decisión que no fue impugnada por la promovente. En virtud de ello no hay medio probatorio de informe que valorar. Así se establece.

   2. POR LA DEMANDADA.

   CON EL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE MEDIOS DE PRUEBA.

1. Sin marca (folios 48 al 106 SPE), copia certificada de parte del expediente que documentó las actuaciones del asunto FH03-L-2001-000025, correspondiente dicho expediente al juicio incoado por el accionante en causa contra la demandada de autos. Por tratarse la copia certificada en cuestión de un documento público judicial, producido en copia certificada, surte pleno valor probatorio en el presente proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.384 CC. Del medio así valorado se desprende: i) que el ciudadano A.J.P. (accionante en esta causa) demandó a ELEBOL (accionada) por cobro de diferencia en conceptos laborales que le fueron cancelados de modo incompleto; ii) que ese asunto se inició el 15 de noviembre de 2001, fecha en que se presentó el escrito de demanda en el extinto Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de este circuito judicial; iii) que el asunto concluyó por perención decretada por el juzgado de la causa. Así queda resuelto.

2. Sin marca (folio 39 SPE), original de comunicación dirigida al accionante en autos por ELEBOL, en la cual aparece su firma autógrafa original en señal de haberla recibido, fechada dicha comunicación el 27 de diciembre de 2000. El instrumento bajo análisis no fue impugnado por el accionante, lo cual le atribuye valor probatorio, razón por la que este sentenciador lo aprecia y valora conforme lo establecido en los artículos 1.363 CC y 78 LOPTRA. Del instrumento así valorado se desprende: i) que el accionante en causa fue despedido por ELEBOL el 27 de diciembre de 2000 (misma fecha en que recibió la comunicación); ii) que laboró para la empresa desde el 31 de agosto de 1984; iii) que prestó servicios adscrito al Departamento Técnico Comercial, Dirección de Comercialización de la empresa; y iv) que se le liquidó con arreglo a lo establecido en el artículo 125 LOT. Así se deja decidido.

3. Con las marcas "A" y "B" (folios 41 al 47 SPE): a) un comprobante de egreso; b) una orden de pago; c) una hoja de cálculo de salario integral; d) hojas de cálculo de prestaciones sociales; y e) un análisis de prestación de antigüedad acreditada. Estos instrumentos no fueron impugnados por el accionante, lo cual permite atribuirles valor probatorio, razón por la cual este sentenciador los aprecia y valora conforme lo establecido en los artículos 1.363 CC y 78 LOPTRA. De los instrumentos así valorados se evidencia en causa que: i) al demandante se le canceló neto por concepto de liquidación de prestaciones sociales la suma de Bs. 15.267.2007,89, suma que percibió a través de cheque Nº 0190152, girado a su nombre contra Banco Guayana; ii) que el cheque le fue entregado del 27 de diciembre de 2000; iii) que la empresa calculó como salario integral del demandante (términos de los artículos 133 y 146 LOT), la suma de Bs. 18.077 diarios y como salario integral para el cálculo de utilidades, la suma de Bs. 22.747,64; iv) que entre el 31 de diciembre de 1999 y el 27 de diciembre de 2000, el demandante tenía acumulado: a) por concepto de antigüedad la suma de Bs, 1.429.137,70; y b) por concepto de antigüedad total acumulada la suma de Bs. 4.509.278,06; v) que para el 31 de diciembre de 1999 había recibido como anticipo de la antigüedad, la suma de Bs. 2.398.076,66; vi) que para el momento de la cesación de servicios tenía acumulado: a) por antigüedad un saldo de Bs. 2.111.201,40; y por intereses causados por esa antigüedad, la suma de Bs. 232.552,48; y vii) que todos los valores indicados están expresados por el viejo valor del signo monetario nacional. Así se deja establecido.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Pasa este sentenciador a resolver las apelaciones que trajeron este asunto a su conocimiento, en el entendido que su actividad de alzada versará sólo sobre los puntos delimitados por la representación judicial del accionante, pues la apoderada judicial de la accionada reconoció en la audiencia de apelación que la prescripción alegada no tiene asidero, razón por la que la apelación de la demandada quedó sin efecto. Por consiguiente, los puntos a resolver por este sentenciador son: i) si es procedente el alegato de la parte actora en cuanto a que se debe adicionar a la antigüedad del demandante el preaviso presuntamente omitido por la demandada; ii) determinar el correcto salario para recalcular los conceptos laborales demandados, pues el tomado por el sentenciador de primer grado es inferior al reconocido por la accionada cuando calculó las prestaciones de liquidación, hecho este en el que estuvieron de acuerdo ambas partes; y iii) establecer si ciertamente el sentenciador de primer grado, para adicionar el bono vacacional al salario integral, dividió dicho bono fraccionado de 4 meses entre 12 (todo el año), con lo cual obtuvo un monto muy inferior al verdadero, pues la división debió hacerla entre 4, número de meses laborados para los fines del cálculo fraccionado. Así se decide.

   ADICIÓN DEL PREAVISO OMITIDO A LA ANTIGÜEDAD.

   Como primer punto, pasa este sentenciador a resolver si procede o no en Derecho agregar a la antigüedad el tiempo omitido del preaviso.

   Embargan a este juzgador serias dudas sobre lo justo de la afirmación corrida en el mundo forense que sostiene, en el caso del preaviso omitido cuando el trabajador está amparado por la estabilidad laboral, que se satisface su derecho mediante la simple monetarización de una indemnización que excluye totalmente los otros alcances previstos en el artículo 104 LOT. Se ha venido sosteniendo que cuando se trata de un trabajador amparado por estabilidad laboral, con cancelarle la indemnización sustitutiva del preaviso que se regula en el artículo 125 de la misma ley se satisfacen a plenitud sus expectativas y el concreto derecho a ser indemnizado frente a la conducta repentina y arbitraria del patrono que resuelve, contra la protección de estabilidad, poner término de modo unilateral a la relación de trabajo sin causa que lo justifique. Vale decir, que con solo cancelar lo que el legislador prevé como un castigo indemnizatorio en dicha norma, se satisface el monto del preaviso omitido solo que con un recargo monetario sancionador. Siente este juzgador que con esa interpretación se pueden estar violando derechos que la ley consagra a favor del trabajador y, por esa vía, estar violentando el derecho fundamental al trabajo digno con respeto progresivo e intangible de sus beneficios, alcanzados por la evolución legislativa en materia de tutela del trabajo.

   No cabe duda alguna —y nadie puede negarlo en el momento actual— que el colectivo laboral es el motor de las transformaciones profundas de la sociedad. Es inevitable que en todo conglomerado humano se generen fuerzas y contrafuerzas que pugnen en la llamada cuestión social, con epicentro en el trabajo. Nadie puede negar hoy, en Venezuela, que la Constitución de la República es un instrumento que, más allá de la visión meramente enunciativa de derechos y de normas generales para la organización del Estado y sus Poderes, auspicia una profunda concepción antropomórfica, en la que la posición, respeto y defensa de los derechos del hombre funciona heliocéntricamente.

   Con firmeza se tiene planteada la c.d.E. venezolano sobre los conceptos de justicia social y respeto a la dignidad del hombre, pilares inamo¬vibles de paz y solidaridad. Esa actitud firme combate la oferta engañosa de la flexibilización laboral tan en boga en los tiempos finiseculares veinte, con lo que se pretendió hacer desparecer el Derecho Social y, entre muchísimos otros objetivos, borrar el concepto de la remuneración justa y de los avances sociales en la protección del trabajador. En ese orden de ideas, la inequidad hizo estragos en el mundo laboral que hoy se busca revertir para reivindicar la suerte digna del trabajador. Reflexiones como esa acicatean la duda declarada ut supra por este sentenciador, pues no puede dejar de pensar que, como lo enseñan doctrinas de diverso origen, la persona humana, en toda su dimensión de dignidad, es el único y verdadero sujeto, autor y fin del trabajo, integralmente involucrado en él a lo largo de su t.v., lo cual lleva a la única conclusión posible: el ser humano trabaja para vivir con dignidad, no solo con fines de satisfacer sus necesidades existenciales. Y aún más allá, a través del trabajo la persona constituye finalmente la riqueza de las naciones, pues es el trabajo el epicentro del progreso de la humanidad. De visión tan trascendente deriva la irrebatible concepción del trabajo como un derecho humano que se empalma con el derecho a la subsistencia.

   Cuando el Estado venezolano se incorporó a la tendencia universal que buscaba la mejoría económica y social de la masa trabajadora, avanzó firmemente con la regulación legislativa autónoma del hecho trabajo y de los derechos de los sujetos que intervienen en su concreción, cumpliendo con ello, en ejercicio de la función tuitiva que le corresponde, la labor protectora de evitar que el trabajo subordinado se constituyera en un medio para la opresión del trabajador y su impune explotación por quienes omiten entender que el trabajo debe afrontarse con el visor de la justicia social para evitar —como se enuncia en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo— las «condiciones de trabajo que implican para un gran número de personas la injusticia, la miseria y las privaciones, lo cual engendra tal descontento que constituye una amenaza para la paz y la armonía universal».

   Siendo una institución jurídica de antigua data —reconocida por el Derecho común antes de la especialización— el preaviso fue receptado en la regulación autónoma sobre el trabajo, evolucionando hasta la actual redacción del artículo 104 LOT que, en avance característico por efecto de la mutabilidad que caracteriza los problemas de la cuestión social, mantuvo vigente —en beneficio del trabajador— que si el patrono omitiere el preaviso, el lapso correspondiente debe computarse en la antigüedad «para todos los efectos legales». De ese modo se sanciona al patrono que sorprende al trabajador con la cesantía repentina, sin previo aviso, imponiéndole el reconocimiento del tiempo del preaviso omitido como si realmente lo hubiera laborado, ficción válida para la totalización de la antigüedad y para el cálculo de todo aquello en lo que dicha antigüedad incida.

   La institución —para los efectos de lo aquí decidido— está actualmente regulada así por la LOT:

   Artículo 104. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:

   1. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

   2. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;

   3. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

   4. Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y

   5. Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.

      Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

      Artículo 106. El aviso previsto en el artículo 104 de esta Ley puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente.

      Artículo 107. Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:

   1. Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;

   2. Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y

   3. Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;

      Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.

      Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

      1) Diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

      2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

      Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

   1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

   2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

   3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

   4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

   5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

      El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

      Parágrafo Único.-. Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

      Reglamentariamente está y estuvo regulada así:

1. Reglamento de 28 de abril de 2006:

   Artículo 36.- Preaviso: Los trabajadores excluidos o trabajadoras excluidas del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos o despedidas sin justa causa, así como aquellos afectados o aquellas afectadas por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

   Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador o trabajadora disfrutará de licencias o permisos inter¬diarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono o patrona determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso.

   Si el patrono o patrona omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador o trabajadora una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales.

2. Reglamento de 25 de enero de 1999:

   Artículo 43: Preaviso: Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley.

   Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador disfrutará de licencias o permisos interdiarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso.

   Si el patrono omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales.

   Desde el 20 de noviembre de 2001 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia interpretó la regulación normativa sobre la institución del preaviso en los siguientes términos:

   El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

   Por su parte en el capítulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

   Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

   La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

   La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

   Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido(Énfasis agregados).

   Las dudas que surgen en este sentenciador ubican su perplejidad en línea con la incertidumbre que se genera cuando, despedido injustificadamente un trabajador amparado por estabilidad, se le niega la adición a la antigüedad del tiempo de preaviso omitido, con lo cual queda lesionado su derecho a la cancelación de conceptos como la antigüedad, vacaciones y utilidades que, por efecto de la ley, debieron calcularse sobre la base de un tiempo de antigüedad al que debió sumársele el del preaviso omitido, lo cual no luce justo por las siguientes razones:

1. Puede de mala fe un patrono escamotear derechos legítimos de un trabajador despidiéndole sin justa causa antes de hacerse acreedor a una antigüedad mayor por efecto de prestar servicios efectivos más de seis meses de un año, consciente que por la interpretación bajo comentario nunca se le acumulará el tiempo omitido como lo ordena la ley laboral (imagínese un trabajador que tenga 4 años, 5 meses y 15 días efectivos de servicio y es despedido el día 16 de su antigüedad).

2. Por efecto de lo establecido en el Reglamento de la ley, los trabajadores que no están amparados por estabilidad (trabajadores de dirección; trabajadores contratados por tiempo determinado o para obra determinada; trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos; y trabajadores despedidos por razones tecnológicas o económicas) sí gozan del derecho al preaviso, del pago sustitutivo y a que se les adicione a la antigüedad, para «todos los efectos legales», el tiempo de aviso previo omitido. No parece a quien juzga que a los trabajadores incluidos en la estabilidad se les deba negar lo que se concede a los excluidos, tanto porque sería como admitir la regresividad en lo que a ese derecho concierne, como porque sería afectar los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos y beneficios sociales del trabajador que por la Constitución devienen imbatibles.

   En efecto, establece la Constitución de la República:

   Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin distinción alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.

   Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencia.

2. Los derechos laborales son irrenunciables…

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad (Énfasis agregado).

   Omissis

   Para este sentenciador la preeminencia constitucional obliga a que no se niegue al trabajador despedido injustificadamente el beneficio a que en su antigüedad se agregue el tiempo del aviso previo omitido por el patrono, pues se estaría beneficiando a éste en perjuicio de los derechos del laborante. Tiene presente quien juzga para la conclusión precedente el mandato contenido en los artículos 5 y 9 LOPTRA; y 2 y 10 LOT:

   1. LOT:

      ART. 5º.— Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.

      ART. 9º.— Cuando hubiere duda acerca de la aplicación o la interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, se aplicará la más favorable al trabajador. En caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   2. LOPTRA:

      Artículo 2º. El Estado protegerá y enaltecerá el trabajo, amparará la dignidad de la persona humana del trabajador y dictará normas para el mejor cumplimiento de su función como factor de desarrollo, bajo la inspiración de la justicia social y de la equidad.

      Artículo 10. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial…

      Adicionalmente, vale la pena precisar —ante la consideración en Venezuela del derecho al trabajo como derecho fundamental (por su constitucionalización)— que la supremacía de la Constitución sustenta la intangibilidad de los derechos y beneficios sociales y asegura su permanente y constante reinterpretación por los jueces que han de asegurar la máxima eficacia en pro del titular, pues corresponde a la jurisdicción cumplir el papel instrumental que garantice los derechos fundamentales, el principio de supremacía constitucional, el fortalecimiento del sistema democrático y la imbatible vigencia de los valores del Estado de Derecho y de Justicia.

      Si se considera que ante algo deben ceder los derechos humanos, ha de ser siempre y solo ante el bien común, que sugiere la idea de sumatoria de los derechos de todos los demás individuos frente al individuo de que se trate. Pero en el caso muy concreto del preaviso (consecuencia del derecho al trabajo mismo), regulado en provecho del trabajador individual y no en beneficio de la masa laboral, no hay bien común que haga ceder la plenitud de su vigencia.

      Los jueces, en función de tutela constitucional permanente, juramos cumplir y hacer cumplir la Constitución en su integridad, siendo como es el sistema normativo supremo fuerza obligatoria y vinculante, al que se deben agregar los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.

      En ese papel de tutores de la Constitución se nos exige a los jueces protagonismo en su vigencia, creatividad, preocupación por el p.j., garantismo de la defensa en juicio y sobre todo, aseguramiento de la efectiva vigencia de las garantías jurisdiccionales orientadas por las pautas, principios y estándares que emanan de los instrumentos internacionales y de la interpretación y aplicación surgida de los órganos pertinentes.

      Del texto de la Constitución de 1999 dimana claramente un mandato de ineludible cumplimiento en tren de «reafirmar, enriquecer y extender los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, especialmente el protectorio —y sus reglas in dubio pro operario, de la selección de la norma más beneficiosa, subsistencia de la condición más favorable y de no discriminación— y el de progresividad. Las normas sobre derechos humanos que tutelan específicamente al trabajo y al trabajador —contenidas en instrumentos internacionales— tienen carácter operativo y deben ser aplicadas en cada caso concreto. Es, pues, misión de los jueces y abogados, poner al alcance del justiciable, en cada oportunidad que éste recurra a los tribunales, los instrumentos indispensables para la tutela y promoción de sus derechos. Las leyes flexibilizadoras —o desprotectoras— que vulneren los principios antes citados, deben ser neutralizadas por la interpretación y aplicación de las normas contenidas en la Ley Fundamental e instrumentos internacionales ya que poseen rango —constitucional— superior. Es tarea de magistrados y auxiliares de la justicia, poner lo mejor de sí para el logro de un orden democrático y social más justo, situando a la persona humana como centro del sistema, con tutela y promoción de los más débiles; y en el ámbito laboral con protección al trabajo —y al trabajador—… La protección establecida por las normas de fondo, se extiende a las cuestiones procesales, dado que hay un refuerzo de las garantías directamente operativas. En fin…, la lucha por alcanzar una sociedad más justa, libre y solidaria, exige de los operadores del derecho una exégesis actualizada de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, así como un efectivo compromiso con la defensa de los Derechos Humanos» (www.eft.com.ar/doctrina/articulos/boleso_der_hum_y_principios_.htm, Equipo Federal de Trabajo, Argentina). En esas consideraciones basa este sentenciador las dudas que trata de clarificar en esta decisión asumiendo la posición de no negar al trabajador demandante el derecho a que en su antigüedad se agregue el tiempo del preaviso que omitió el patrono al despedirlo injustificadamente.

      Por lo demás, con ocasión de la reunión de Presidentes en la Cuarta Cumbre de las Américas (Mar del Plata, 4 y 5 de noviembre de 2005), los Mandatarios afirmaron el compromiso de promover «un marco laboral eficaz que respete… los derechos laborales fundamentales enunciados en la Declaración de los Principios Fundamentales en el Trabajo de la OIT». Siendo ese un compromiso del Estado ante el resto de países americanos, debemos los jueces nacionales coadyuvar para que el ordenamiento vigente —partiendo del constitucional— se haga eficaz en el respeto de los indicados derechos laborales fundamentales.

      Como consideración final, comparte este sentenciador que en caso de culminación de la relación de trabajo sine die por voluntad unilateral del patrono y sin causa justificada, no tiene derecho el trabajador a que se le cancelen acumulativamente el concepto señalado en el artículo 106 LOT y la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 125 eiusdem, sino únicamente esta última por ser la más beneficiosa para el trabajador.

      Sin embargo y no obstante todo lo expuesto, debe precisar este sentenciador que la empresa demandada sí consideró la adición a la antigüedad del demandante de los 90 días del preaviso omitido, tal como aparece expresado en la planilla de liquidación que hace el folio 40 SPE. Con todo, a pesar que el accionante no hizo planteamiento concreto sobre el particular en el escrito de la demanda, para esta alzada bien pudo el juzgador de primer grado considerar el asunto cuando correspondió analizar y valorar dicha planilla de liquidación (cursante en autos), en la que aparece extendida la duración de la relación de trabajo 90 días más allá de la fecha en que el demandante dejó de laborar de manera efectiva para ELEBOL, es decir, el 27 de diciembre de 2000. Tal circunstancia modifica el establecimiento de los cálculos que deben hacerse para determinar si el patrono liquidó adecuadamente las prestaciones sociales del demandante. En razón de lo dicho, en el dispositivo de esta decisión se declarará con lugar la apelación de la parte actora en lo que concierne a las consideraciones sobre la procedencia en Derecho de la adición a la antigüedad del tiempo del preaviso omitido por el patrono. Así se decide.

      DETERMINACIÓN DEL SALARIO CORRECTO PARA EL EVENTUAL RECÁLCULO DE LOS DÉBITOS LABORALES Y ESTABLECIMIENTO DE LA ALÍCUOTA DEL BONO VACACIONAL FRACCIONADO PARA CONFORMAR EL SALARIO INTEGRAL.

      Denunció la representación judicial del apelante que para calcular los conceptos laborales demandados, el iudex a quo tomó como base un salario inferior al reconocido por la demandada cuando calculó las prestaciones de liquidación (sin indicar cuál fue ese monto), además de haber realizado una operación incorrecta para establecer la alícuota del bono vacacional que conformaría el salario integral del demandante.

      Revisada la sentencia impugnada, aprecia quien sentencia que ciertamente el salario establecido por el sentenciador de primer grado estuvo erróneamente calculado. En efecto, se lee en esa decisión:

      Del acervo probatorio, analizado y valorado por este Juzgador (folios 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, y 47, de la Segunda Pieza del expediente), se desprende que el último salario mensual devengado por el trabajador fue la suma de Bs. 352.450,79, lo que dividido por 30, nos da un salario diario de Bs. 11.748,35; de la planilla de liquidación (folio 40), se desprende que al trabajador se le canceló por utilidades año 2000, la suma de Bs. 3.070.931,40, que divididos entre 365 días, nos da la suma de Bs. 8.413,50, que es la alícuota de utilidades y por bono vacacional del año 2000, se le canceló la suma de Bs. 201.402,00, que dividido entre 12 meses, nos da la suma de Bs. 16.783,50, que divididos entre 30 días, nos da la suma de Bs. 559,45, que es lo correspondiente a la alícuota del bono vacacional, lo que da la sumatoria siguiente:

      Salario Diario Normal: Bs. 11.748,35.

      Alícuota Utilidades: Bs. 8.413,50.

      Alícuota Bono Vacacional: Bs. 559,45.

      Total Salario Diario Integral: Bs. 20.721,30.

      Al analizar quien sentencia la forma como el sentenciador de primera instancia calculó el salario integral, encuentra que lo estableció acertadamente en cuanto al salario diario normal y a la alícuota de utilidades, pero erró al establecer la alícuota del bono vacacional. En efecto, afirma el sentenciador que de la planilla de liquidación que hace el folio 40 SPE se desprende que la demandada canceló al accionante, por concepto de bono vacacional del año 2000, la suma de Bs. 201.402,00, con lo cual incurrió en un falso supuesto, pues de la planilla en cuestión se desprende claramente que lo cancelado al accionante por el señalado concepto fue la suma de Bs. 154.016,81. Por otro lado, siendo un bono fraccionado, para obtener la alícuota mensual, lo pagado no es divisible entre 12 (número de meses del año), sino entre el número de meses laborados del año, que en el caso concreto fueron 6 meses (tampoco 4 como señaló la representante judicial del demandante).

      Por consiguiente, de los medios instrumentales que hacen los folios 40 al 47 SPE evidencia quien juzga que el salario integral del demandante debe obtenerse así: i) el último salario mensual devengado por él fue Bs. 352.450,79, que dividido entre 30 días arroja como resultado un salario diario normal de Bs. 11.748,35 (como correctamente lo estableció el sentenciador de primer grado); ii) que la demandada canceló al accionante, por concepto de utilidades del año 2000, la suma de Bs. 3.070.931,40, que divididos entre los 365 días del año arroja como resultado una alícuota diaria de Bs. 8.413,50 (como también correctamente estableció el a quo); y iii) que la demandante canceló por concepto de bono vacacional fraccionado del último período de servicios la cantidad de Bs. 154.016,81 (no Bs. 201.402,00, como erróneamente estableció el a quo), suma que dividida entre los 6 meses de la fracción arroja una alícuota mensual de Bs. 25.669,47, que, dividida entre 30 días, arroja una alícuota diaria de Bs. 855,65. Sumando las cantidades de Bs. 11.748,35, más Bs. 8.413,50, más 855,65, se obtiene un salario integral de Bs. 21.017,50, que es el salario base para calcular la diferencia de la indemnización complementaria de antigüedad prevista en el artículo 108, § 1º, LOT; los días adicionales de antigüedad por cada año de servicio según el artículo 108 LOT; la indemnizaciones adicional de antigüedad y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 LOT; y la llamada en la planilla de liquidación cláusula 22 (Párrafo Tercero).

      En razón de ello, tiene derecho el accionante a que la empresa demandada le cancele los siguientes conceptos y cantidades: i) Bs. 630.525,00, por concepto de diferencia de la indemnización complementaria de antigüedad prevista en el artículo 108, § 1º, LOT (30 días x Bs. 21.017,50), suma de la que debe descontarse la cantidad de Bs. 542.312,70 que ya canceló la demandada al culminar la relación de trabajo del demandante, quedando a su favor, por tanto, la cantidad de Bs. 88.212,30 o su equivalente en bolívares fuertes; ii) Bs. 252.210,00, por concepto de días adicionales de antigüedad por cada año de servicio según el artículo 108 LOT (12 días x Bs. 21.017,50), suma de la que debe descontarse la cantidad de Bs. 216.925,08 que ya canceló la demandada al culminar la relación de trabajo, quedando a favor del actor, por tanto, la cantidad de Bs. 35.284,92 o su equivalente en bolívares fuertes; iii) Bs. 3.108.195,00, por concepto de indemnización adicional de antigüedad prevista en el artículo 125 LOT (150 días x Bs. 21.017,50), suma de la que debe descontarse la cantidad de Bs. 2.711.563,50 que ya canceló la demandada al culminar la relación de trabajo, quedando a favor del actor, por tanto, la cantidad de Bs. 441.061,50 o su equivalente en bolívares fuertes; iv) Bs. 1.891.575,00, por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso regulada por el artículo 125 LOT 90 días x Bs. 21.017,50), suma de la que debe descontarse la cantidad de Bs. 1.626.938,10 que ya canceló la demandada al culminar la relación de trabajo, quedando a favor del demandante, por consiguiente, la cantidad de Bs. 264.636,90 o su equivalente en bolívares fuertes; v) Bs. 1.891.575,00, por concepto de lo regulado por la denominada cláusula 22 (parágrafo tercero) de la convención colectiva que rige las relaciones de trabajo entre la empresa demandada y sus trabajadores (90 días x Bs. 21.017,50), suma de la que debe descontarse la cantidad de Bs. 1.626.938,10 que ya canceló la accionada al culminar la relación laboral, quedando a favor del accionante, por tanto, la cantidad de Bs. 264.636,90 o su equivalente en bolívares fuertes. Así se decide.

      Con respecto a los demás conceptos reclamados en el escrito de demanda (antigüedad al 18 de junio de 1997, compensación por transferencia, antigüedad abonada bajo la vigencia de la actual LOT, cláusula 22 —párrafo segundo— de la convención colectiva, intereses generados por la antigüedad acumulada, utilidades correspondientes al año 2000, utilidades fraccionadas año 2001, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado) no es procedente el recálculo pretendido, pues —como lo estableció acertadamente el sentenciador de primer grado— fueron calculados y cancelados correctamente por la empresa cuando liquidó las prestaciones sociales del demandante, finalizada que fue la relación de trabajo. Así se deja resuelto.

      VI

      DECISIÓN

      En consecuencia, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, sede Ciudad Bolívar, en ejercicio de la potestad de administrar justicia que emana de los ciudadanos y ciudadanas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: