Decisión nº PJ0022013000037 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 4 de Julio de 2013

Fecha de Resolución 4 de Julio de 2013
EmisorJuzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello
PonenteCesar Augusto Reyes Sucre
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior del Circuito Judicial Laboral de Puerto Cabello

Puerto Cabello, cuatro de julio de dos mil trece

203º y 154º

ASUNTO: GP21-R-2013-000011

SENTENCIA DEFINITIVA

DEMANDANTE: Ciudadano A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número: 11.746.330, domiciliado en la calle Democracia, casa sin número, Tucacas, estado Falcón.

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: Abogada MORELA I.P.V.. Inscrita: Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 57.768

CODEMANDADA: Entidad mercantil FERTIVEN OPERACIONES, C.A. Inscrita: Originalmente ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de septiembre de 2003, bajo el N° 32, tomo 806-A, y posteriormente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 20 de diciembre de 2006, bajo el N° 32, tomo 105-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CODEMANDADA: L.L.O., E.L.A., N.L.A., L.L.A., C.U.M., A.B.A., S.J.R., V.U.A., F.R.V., N.L.A., D.I.N.A. y L.G.V.. Inscritos: 2.728, 49.541, 62.322, 102.460, 115.571, 121.568, 142.765, 120.089, 149.334, 6.607, 106.060 y 171.641, respectivamente.

CODEMANDADA: Entidad mercantil PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A. (PEQUIVEN). Inscrita: Por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 1977, bajo el N° 35, Tomo 148-A, cuyo documento constitutivo estatutario ha sido objeto de varias reformas, siendo la última de ellas inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2010, bajo el N° 10, Tomo 67-A SDO., del año 2010.

APODERADOS JUDICIALES DE LA CODEMANDADA: O.P.A.,A.E., R.R.C., H.R.C., J.J.T.R., y M.G.G.. Inscritos: Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 3.971, 115.877, 73.166, 89.121, 110.628 y 102.589, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales.

ORIGEN: Recurso de apelación contra sentencia definitiva dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en la cual declara parcialmente con lugar la demanda.

PRIMERO

Suben las presentes actuaciones a esta Alzada, por recurso de apelación planteado por la abogada D.N., en su carácter de apoderada judicial de la codemandada FERTIVEN OPERACIONES, C.A., en fecha 26 de febrero de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 22 de febrero de 2013, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada.

Como antecedentes se tiene la demanda planteada por el ciudada¬no A.A.M., en fecha 10 de mayo de 2011, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de Puerto Cabello; siendo distribuida al Juzgado Decimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito, recibida en fecha 12 de mayo de 2012 y ordenado un despacho saneador, siendo subsanada la demanda en fecha 17 de junio de 2011 y en definitiva admitida por el Juzgado referido, en fecha 20 de junio de 2011, reclamando diferencia de prestaciones sociales, contra las sociedades mercantiles FERTIVEN OPERACIONES, C.A., y PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A (PEQUIVEN), una vez notificadas las partes y la Procuraduría General de la República, se celebra la audiencia preliminar en fecha 25 de octubre de 2011, luego de varias prolongaciones e inclusive una suspensión por solicitud de las partes, es levantada acta por dicho Juzgado en fecha 13 de abril de 2012, en la cual da por concluida la audiencia preliminar, sin lograrse la mediación, por lo cual ordena incorporar las pruebas promovidas por las partes y remite el asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, quien distribuye la causa al Juzgado Cuarto de Juicio de Puerto Cabello; quien luego de cumplir los trámites correspondientes para el desarrollo del juicio, procede en fecha 22 de febrero de 2013 a dictar sentencia definitiva, declarando parcialmente con lugar la demanda, impugnada por recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada FERTIVEN OPERACIONES C.A., siendo remitida la causa al Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de Puerto Cabello, que con tal carácter resuelve la controversia referida al recurso ordinario.

SEGUNDO

Este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir por escrito la decisión, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, lo hace en los siguientes términos:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Subsanación folios 18-21)

Alega el demandante en apoyo de su pretensión:

 Que (…) en fecha 16 de Marzo (sic), [ingresó] a prestar servicios personales para la Empresa FERTIVEN OPERACIONES, C.A., siendo despedido injustificadamente en fecha (18/02/2011), desempeñándose en el cargo de Ayudante Especialista en Talud, con tiempo de servicio de 1 año, 11 meses y 02 días.

 Que (…) en fecha 18 de Febrero (sic) del (…) 2011, [recibió] de manos del Jefe de Relaciones laborales de la Empresa FERTIVEN OPERACIONES, C.A., (…), Carta (sic) de supuesta culminación de obra para la que supuestamente [fue] contratado…”

 Que (…) una vez recibido el pago de lo que supuestamente eran [sus] prestaciones sociales en la misma fecha 18-02-2011, [se dio] cuenta de que [le] habían pagado bajo cálculos erróneos, por una cantidad de (…) Bs. 33.390,37.

 Que (…) su ingreso a laborar (…) fue mediante la firma de un contrato personal de trabajo firmado por [su] persona, cuyos contenidos (sic) particulares [desconoce], toda vez que al momento de firmarlo [le] prometían [le] sería entregado un ejemplar (…) y del que nunca [obtuvo] aunque fuese una copia simple…”

 Que (…) se [le] debe considerar como trabajador fijo por tiempo indeterminado (…) al ingresar a trabajar mediante la firma de un contrato de trabajo totalmente desconocido….”

 Demanda a FERTIVEN OPERACIONES, C.A y solidariamente a PEQUIVEN

 Salario Básico: 59,13

 Salario Normal: 71,31

 Salario Integral: 108,72

 Salario devengado el último mes de trabajo: 1.996,68

 Días/28 71,31

Asignaciones Días Valor Uni. Monto

Antigüedad Art. 125 L.O.T: 60 108,72 6.523,20

Antigüedad Art. 108 L.O.T: 12 108;72 1.304,64

Preaviso Art. 125 L.O.T: 45 108;72 4.892,40

Salarios 19/02/11 al 31/12/2011

312 71,31 22.248,72

Cesta Tickets Feb. A Dic. 2011

10,50 1.700,00 17.850,00

(Clausula 21 Convención Colectiva de Trabajo)

Utilidades Bonif. Año 2009:

8.045,27 33,33% 2.681,49

Utilidades por Bono Vac.:

2.709,93 33,33% 903,22

(Clausula 19 Convención Colectiva de Trabajo)

Utilidades por Vacaciones:

2.222,73 33,33% 740.84

(Clausula 21 Convención Colectiva de Trabajo)

Vacaciones Fraccionadas 31,17 71,31 2.222,73

Antigüedad Contabilidad 95 102,33 9.721,35

Bono Vacacional Fracc. 45,83 59,13 2.709,93

Intereses Fideicomiso: 1 0,00 610,97

Pest. Esp. Transacc. Conv.:

1 16.088,00 16.088,00

Alícuota Utilidad: 95,00 29,20 2.774,00

Alícuota Bono Vacacional:

95,00 8,21 779,17

Días no cancelados 7 71,31 499,17

Examen médico de egreso:

1 59,13 59,13

SUTOTAL 92.793,81

Total deducciones 2.109,17

Pago adelanto Pest. Sociales 33.390.37

Total diferencia 57.294,27

CONTESTACION DE LA DEMANDA FERTIVEN OPERACIONES, C.A: (Folios 255-286)

La representación de la codemandada FERTIVEN OPERACIONES, C.A., a los fines de enervar la pretensión del actor esgrime lo siguiente:

PUNTO PREVIO:

 Que (…) FERTIVEN le pagó al Sr. MIRENA todos y cada uno de los beneficios laborales que le correspondían…”

 Que (…) la relación de trabajo que existió entre el Sr. MIRENA y FERTIVEN, se estableció bajo la modalidad del contrato de obra determinada…”

 Que (…) la relación de trabajo que existió entre el Sr. MIRENA y FERTIVEN, terminó como consecuencia de la culminación de la obra determinada…”

DE LOS BENEFICIOS LABORALES:

 Niegan y rechazan que el Sr. MIRENA tenga derecho (…) de indemnización de despido e indemnización sustitutiva del preaviso

 Niegan y rechazan (…) que FERTIVEN le adeude al Sr. MIRENA (…) 95 días de prestación de antigüedad (…) y por concepto de 10 días de prestación de antigüedad regulada en el literal c) del artículo 108 de la LOT (…) FERTIEVN pago adicionalmente a los 95 días (…) la cantidad de 12 días de prestación de antigüedad, para un total de 107 días…”

 Niegan la reclamación de la indemnización regulada en el artículo 110 de LOT (…) y no entienden como el Sr, MIRENA pretende (…) tanto el pago de la indemnización de despido (…) y adicionalmente el pago de la indemnización (…) regulada en el artículo 110 de la LOT…”

 Niegan y rechazan (…) que FERTIVEN le deba (…) 312 días de salario desde el 19 de febrero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011…”

 Rechazan el reclamo por concepto de beneficios de alimentación desde el 19 de febrero de 20011 hasta el 31 de diciembre de 2011

 Niegan y rechazan (…) que FERTIVEN le adeude Bs. 2.682,49, por concreto de utilidades (…) porque dicha cantidad le fue pagada.

 Niegan y rechazan (…) que FERTIVEN le adeude Bs. 2.222,73, por concepto de vacaciones fraccionadas (…) porque pagaron lo que correspondía.

 Niegan y rechazan la pretensión de Bs. 16.088,00 por concepto de una prestación especial transaccional convenida, sin establecer la base normativa en la que fundamenta su pretensión…”

 Niegan y rechazan la pretensión de alícuota de bono vacacional, porque no es un beneficio laboral

 Niegan y rechazan (…) que FERTIVEN le adeude Bs. 499,17, por concepto de 7 días de salario fraccionadas (…) porque pagaron lo que correspondía.

 Niegan el reclamo de Bs. 59,13 por concepto de 1 día de salario por examen médico de egreso

DE LA COMPENSACIÓN DE DEUDAS:

 Que (…) para el supuesto negado que (…) considere que el Sr. MIRENA es acreedor de cualquiera de las reclamaciones realizadas (…) sea compensada esa cantidad con la Prestación Especial Transaccional Convenida (…) por la cantidad de Bs. 16.088,00.

DE LOS HECHOS ADMITIDOS:

 Que existió la relación de trabajo

 Que la relación de trabajo (…) inició en fecha 16 de marzo de 2009 y terminó en fecha 18 de febrero de 2011

 Que FERTIVEN le pago al Sr. MIRENA la cantidad de (…) Bs. 33.390,37, por concepto de beneficios laborales.

 Que las vacaciones, el bono vacacional, el beneficio de alimentación y las utilidades que son reclamadas, se rigen conforme a los dispuesto en la CCP

DE LA CONTESTACIÓN DETERMINADA DE LA DEMANDA:

 Niegan, rechazan y contradicen los hechos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamadas.

CONTESTACION DE LA DEMANDA PETROQUIMICA DE VENEZUELA (PEQUIVEN), C.A: (Folios 249-252)

 Niegan y rechazan la solidaridad alegada por el actor

 Niega y rechazan el derecho del actor para reclamar el pago de cada uno de los conceptos reclamados.

AUDIENCIA DE APELACION

Llegada la oportunidad para que tenga lugar la audiencia de apelación con asistencia de las partes. Se apertura formalmente el acto, celebrándose la misma, en la cual, el apoderado judicial de la codemandada impugnante, FERTIVEN OPERACIONES C.A., abogado C.U., tiene la oportunidad de fundamentar su recurso ordinario, tal y como se evidencia del acta respectiva y del video contentivo de la misma, los cuales se reproducen sucintamente en aras del principio de la autosuficiencia del fallo y básicamente se sustentan en lo siguiente:

 Apelamos de una sentencia del tribunal quinto, nuestros motivos de la apelación son en primer lugar hay una cierta incongruencia en la sentencia, proviene quizás de la forma como fue planteada la demanda, la demanda fue planteada inicialmente pretendiendo la convención colectiva de la construcción, se ordena la subsanación y se subsana conforme a la convención colectiva de Pequiven, basta leer los artículos que se enuncian y se verá que es la convención de petroquímica, y la sentencia sin dar razones condena con la convención colectiva de la construcción, incluso consideramos que no estamos dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la convención colectiva de la construcción, no estamos dentro de la definición que establece la cláusula Nº 1, cuando define el término empresa, nosotros no estamos afiliados a la cámara de la construcción para el momento de la discusión de la normativa laboral, con lo cual creemos que no nos aplica, (…) quizás ese no es el punto más relevante de la sentencia, el punto más relevante es primero la naturaleza de la relación, aquí se demandó y se insistió en el libelo de la demanda, que la relación que vinculaba a las partes, es decir, Fertiven y el señor A.A., era una relación por tiempo indeterminado, no obstante, se demanda la indemnización del artículo 125 y la indemnización del artículo 110, lo cual sabemos que es absolutamente incompatible, una aplica para contrato a tiempo indeterminado y la otra al contrato por tiempo determinado o contrato por obra determinada, la sentencia ¿qué hizo? Consideró que la relación había sido por tiempo determinado y aplica la consecuencia de una relación por obra determinada, cosa totalmente distinta, la recurrida imprecisa en la naturaleza de la relación, y esto también trae consecuencias que no es la naturaleza nada más, porque si a mi me aplican contrato determinado, la terminación no depende de una obra, depende es de la estipulación que las partes hayan colocado en el contrato, la sentencia señala, que es lo más grave, que la obra culmina el día que la juez hace la inspección en la empresa, ciudadano Juez, hubo una inspección que se promovió, la cual por cierto fue diferida en varias oportunidades inclusive a petición de la parte demandante, y luego cuando se hace la inspección judicial, que la juez constata que en efecto no hay obra y que esa obra culminó, la juez en la motivación dice, que ese día de esa inspección es cuando culminó la obra, creo yo que esto no atiende a la sana crítica, vale decir que no es verosímil, que una obra de tal envergadura concluyó ese día, yo creo que eso atenta contra la realidad, aquí hay un punto muy particular y es que en esa misma inspección, la propia juez, la propia recurrida, solicitó la documentación a planificación de obras, la cual le dio valor probatorio en algunos casos, pero omitió darle valor probatorio a dos puntos particulares, que es el folio 81 y 90 de la pieza 2, señala que el señor A.A. trabajó, y así lo determinó en el controvertido, en lo que se denomina Laguna de rechazo, que es una de las fases en la obra Construcción de Beneficio de la Roca Fosfática, pero en los folios 81 y 90 se evidencia, que para el 28 de enero del 2011, este era el estatus de la Laguna de Rechazo: excavaciones 100%, relleno 100%, movimiento de tierras 100%, para las actas y minutas que se celebraron en marzo del 2011, a esto no se le dio valor probatorio y lo determinaron en la misma inspección judicial, consideramos que aquí hay que atender a la realidad sobre las formas y apariencias, todo lo que fue el interrogatorio que la juez hizo al momento de la inspección judicial, cuando se levantó esta documentación, las cuales constan en el expediente y quedó en silencio de pruebas, lo cual en materia laboral y así se ha establecido, esto repercute en un vicio por defecto de inactividad por inmotivación de sentencia, pero ahora voy con este último punto que creo es el más fundamental de la sentencia, en lo que consideramos son los vicios de la sentencia, fíjese aquí no se valoró o no se sentenció ni se decidió conforme al argumento que señalamos en la contestación, respecto a la compensación que debía aplicar sobre la bonificación única y especial transaccional que se pagó al momento de la liquidación, no hubo pronunciamiento alguno sobre la compensación que nosotros alegamos, es muy sencilla, cuando se le pagan las prestaciones sociales al señor A.A., obviamente se verifican cuáles son los derechos legales o convencionales que le corresponden y en base a eso se pagan las prestaciones sociales, lo que consideramos debía hacer el juzgador, era verificar cuáles son, según el criterio del juzgador, los derechos legales y convencionales que le corresponden y si había alguna diferencia de lo que se pagó versus lo que calcula el tribunal, allí es donde entra en juego la bonificación única especial, porque esa debe compensar cualquier diferencia que pueda existir al momento del pago y esto lo señaló la Sala de Casación Social en sentencia 078 del 25 de mayo del 2006, caso G.P. (…), sentencia 922 del 03 de agosto del 2011, caso Banco Provincial, sentencia de la Sala Constitucional 194 del 04 de marzo del 2011, caso Bracho Vs. Ferretería EPA, esta última sentencia es un caso idéntico al que hoy nos ocupa, en la liquidación de prestaciones sociales, al señor Bracho se le pagó una bonificación única y especial y la Sala señaló que en este caso debía aplicar la compensación, es decir que en caso de que exista alguna diferencia la bonificación única y especial pagada por la empresa debería aplicar para restarle cualquier diferencia que pudiera surgir en la relación de trabajo, pero esto no se hizo así, qué se hizo en ese caso, el tribunal omite nuestro argumento de compensación ni siquiera pasa a verificarlo, lo cual implica en términos casacionales, un vicio de incongruencia negativa o defecto de actividad, por cuanto el tribunal tiene que valerse de todo lo alegado y probado en autos, nuestro alegato de compensación no fue tomado en cuenta y no solo eso, sino que el tribunal considerar que aún con la compensación hay diferencia, indica el tribunal: esto es lo que él demanda, claro qué demanda el señor A.A., demanda además de sus conceptos legales y convencionales que le corresponden, demanda bonificación única y especial, y el tribunal dice ya esa bonificación se pagó, esto no debe operar de esta forma, la bonificación no es demandable, porque eso no es un beneficio legal ni convencional, en ninguna parte de la convención colectiva ni de la construcción ni la petroquímica, ni en la ley señala que debemos pagar bonificación especial, por el contrario, la naturaleza de la bonificación, la cual se dice que es transaccional en el mismo concepto y que nosotros alegamos en este juicio de compensación, es que si de los demás conceptos surgiera alguna diferencia, se debe compensar de la bonificación, y si compensada la bonificación aún queda alguna diferencia se debe condenar, pero haciendo el ejercicio en el caso del señor Agapito, considero que la indemnización dada por culminación de obra yerra, porque en todo caso si considera que no hay una prueba que evidencie la culminación de la obra, consideramos entonces que se debe aplicar la indemnización que la propia demandante demandaba, cuando se saca la cuenta, si se le llegara a condenar esa indemnización a mi representada porque se consideró que fue un despido injustificado antes de la culminación de la obra, esa indemnización es la que debe compensarse de la bonificación única y especial y si hacemos esa cuenta ciudadano juez, allí inclusive da negativo el monto que le correspondía al ciudadano Agapito, y es que la solución es muy lógica y simple, que también atiende a un tema de justicia, cuánto le correspondía al señor A.A.? Cuando se sacan los cálculos legales y convencionales, X monto, cuánto le pagó la empresa? Un monto muy superior, como es posible que pagándole un monto superior, aún el tribunal diga le debes pagar mucho mas, consideramos que cuando se hace esto, la sentencia debía haberse declarado sin lugar y por lo tanto no haberse condenado a mi representada a pagar montos mayores, aún cuando ella en la propia liquidación pagó montos superiores a lo que le correspondía, por ello alegamos la compensación y por último, considero que hay un grave error al momento de señalar la experticia complementaria del fallo, aquí no se especifica parámetro alguno para la experticia, inclusive cito: en el folio 198…..para que el experto determine la base salarial….el experto no puede determinar la base salarial para el pago de conceptos, es parte del controvertido, es uno de los hechos que debió haberse establecido en todo el proceso laboral, lo que no puede el experto es establecer cuáles son las bases salariales, el experto en todo caso, una vez que el tribunal le de los parámetros exactos, debe cuantificar los cálculos con los parámetros, A + B = C, el experto no puede determinar esos valores y por último, considero que la sentencia incurre en el vicio de inmotivación por silencio de prueba, vicio de incongruencia negativa al haber omitido nuestro alegato de compensación y por ende incurre en defecto de actividad de sentencia y por último creo que incurre en ultrapetitas, permítame decir esto, porque el ultrapetitas sigue existiendo en nuestro proceso laboral, porque el art. 6 de la LOPT cuando considera que el Juez puede condenar cantidades mayores a los peticionados, atiende a un tema de orden público, por ejemplo si un demandante demanda por prestaciones sociales, tres días por mes en vez de cinco días por mes, por supuesto que el tribunal en atención al orden público puede decir que son los 5 días por mes, porque son temas de derecho, además que eso tiene unos parámetros, tal como indica el art. 6, siempre y cuando el concepto haya sido discutido y probado, lo que no puede el tribunal es no establecer temas de derecho y establecer temas de hecho, como es la culminación de la obra para así condenar montos mayores a los peticionados por el demandante en el caso de la indemnización del art. 110, con lo cual considero que incurrió en ultrapetita y así solicito ciudadano Juez sea considerado por este tribunal.

 Inmediatamente se le cede la palabra al representante de la parte actora no recurrente, para que en un tiempo no mayor a diez minutos proceda a contestar el recurso de apelación, e igualmente interviene la parte actora, lo quedó asentado en la unidad de grabación respectiva.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por el demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tienen las demandadas con él, derivadas de la relación de trabajo que los unió.

En aplicación de lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, surge lo siguiente.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda por parte de las accionadas, se observa que surge para FERTIVEN OPERACIONES C.A., de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la admisión de los siguientes hechos los cuales no requieren de su demostración en juicio:

• La existencia de la relación de trabajo

• El cargo desempeñado

• La fecha de inicio y de terminación el 18 de febrero de 2011

• El pago de Bs. 33.390,37 a la fecha de terminación de la relación de trabajo.

• La aplicación de la CCP en los conceptos procedentes.

• El cargo desempeñado

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedo trabada la controversia de conformidad con el recurso ordinario interpuesto por la codemandada FERTIVEN OPERACIONES C.A., fundamentalmente con ocasión a los siguientes alegatos:

 La fecha de terminación de la obra

 La procedencia de los conceptos y montos condenados

 En caso de la procedencia de algún monto, la no aplicación de la compensación con respecto a la bonificación especial transaccional

DE LA CARGA DE PRUEBA:

En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, en sentencia Nº 419 (caso: J.R.C.D.S. contra la Sociedad Mercantil Distribuidora de Pescado La P.E., C.A.), determinó lo siguiente:

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

PRUEBAS DEL PROCESO

PROBANZA APORTADA POR EL DEMANDANTE

Consignadas con el libelo:

DOCUMENTALES

 Cursa al folio 04, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la que se desprende el cargo, fecha de ingreso y egreso, salario mensual, todos los conceptos pagados asciende a la cantidad de Bs. 33.390,37, entre lo que se distingue el pago de Bs. 16.088,00 por concepto de “prestación especial transaccional convenida”, instrumento este igualmente promovido en original por la demandada, por lo que se otorga valor probatorio. Así se establece.

 Cursa al folio 05, comunicación dirigida al Sr. M.A., de fecha 18 de febrero de 2011, mediante la cual se le informa que ha culminado la obra para la cual había sido contratado, suscrita por el Jefe de Relaciones Laborales de la entidad Fertiven Operaciones C.A., instrumento este igualmente promovido por la parte accionada, razón por la que se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

Promovidas en la oportunidad de la audiencia preliminar:

MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS

 Respeto al mérito de los autos, ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, por lo que no existiendo medio susceptible de valorar, en consecuencia se desestiman los mencionados alegatos. Así se establece.

DOCUMENTALES

 Cursan a los folios 76 y 77, marcaos “A” y “B”, dos recibos de pago del ciudadano M.A.A., sobre los cuales se van a explanar algunas consideraciones al momento de la valoración del legajo de recibos promovidos por la accionada. Así se establece.

 Cursa al folio 78., marcado “C”, comprobante de egreso inherente al pago recibido por el demandante de Bs. 33.390,37 por liquidación de prestaciones sociales, lo cual no constituye un hecho controvertido, Así se establece.

EXHIBICION DE DOCUMENTOS

 De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicita al Tribunal de juicio que requiera a la representación de FERTIVEN OPERACIONES, C. A., la exhibición de los recaudos consignados, manifestado la representación judicial de la accionada que se tengan por exhibidas, por lo tanto, como lo manifestó el a quo; se hace inoficioso la exhibición, por cuanto cursan agregadas a los autos.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

 Cursa en el folio 12 de la pieza II, resultas de la prueba de informes requerida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, no aportando dicha probanza algo de relevancia para el proceso. Así se constata.

INSPECCION JUDICIAL

 Cursa de los folios 76 al 80, de la pieza II, acta levantada el 06 de diciembre de 2012, por el Juzgado a quo donde deja constancia de la inspección realizada en las instalaciones de la empresa FERTIVEN OPERACIONES C.A, dentro de la empresa PEQUIVEN. Como es bien conocido la inspección tiene por objeto dejar constancia de las circunstancias o estado de las cosas, pudiendo incluso practicar inspección de documentos o personas, vale decir, es el reconocimiento que efectúa el Juez sobre lo solicitado y fundamentado en lo percibido por sus sentidos, por supuesto resguardando algún indicio de avance de opinión sobre el objeto del litigio. De conformidad con lo previsto en el artículo 113 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las partes o sus apoderados, durante la práctica de la inspección podrán hacer al Juez las observaciones que estimaren convenientes, que podrán ser insertadas en el Acta, si así fuere solicitado. En este sentido, observa esta Alzada del acta respectiva con los anexos consignados y del video contentivo de la filmación, que habiéndose trasladado el Tribunal a la denominada Laguna de Desecho, donde se le explica al Tribunal las funciones del demandante como ayudante de talud, en lo que es movimiento de tierra pudiéndose constatar que la obra estaba sin actividad, es decir, estaba concluida, pudiéndose después confirmar con la documentación aportada en las oficinas, que para marzo de 2011, la construcción de la obra identificada como “ laguna de rechazo” , se encontraba en cuanto a su avance en 99%, pero la fase de “movimiento de tierra”, que era donde se desempeñaba el ayudante de talud, se encontraba en un 100% de avance, de lo que se diáfanamente se desprende que la fase de la obra para la que había sido contratado el accionante estaba concluida, todo lo cual es apreciado soberanamente por esta Alzada. Así se establece.

PROBANZA APORTADA POR LA CODEMANDADA FERTIVEN OPERACIONES C.A

DOCUMENTALES

• Cursa al folio 88, contrato de trabajo por fase de obra determinada, del que se desprende la fecha de ingreso, el salario, el cargo de ayudante especialista en talud, en la planta Beneficio Roca Fosfática, instrumento este no objetado por la contraparte en la oportunidad correspondiente, por lo que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

• Cursa al folio 90, marcada “C” comunicación de culminación de obra supra valorada. Así se constata.

• Cursan del folio 91 al 101, legajo marcado “D” ,de los que se desprenden los salarios y pagos realizados al demandante desde marzo de 2009, hasta febrero de 2011, cuando terminó la relación de trabajo, instrumentos estos no objetados por la contraparte, por lo que se les otorga valor probatorio. Así se establece

• Cursa al folio 102, marcada “E” solicitud de préstamo, la cual no aporta nada relevante en esta instancia. Así se establece.

• Cursa al folio 104, marcada “F”, pago de intereses de prestaciones, instrumento al cual se le otorga valor probatorio. Así se establece.

• Cursa al folio 105, marcada “I”, planilla de pago de prestaciones sociales supra valorada. Así se establece.

• Cursan de los folio 106 al 113, marcadas “G”, “H” y “J”, documentales que se tornan irrelevantes en lo inherente a la solución de la controversia por ante esta Instancia. Así se establece.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

• Cursa al folio 22 de la pieza II, resultas de la prueba de informes solicitada al Banco Provincial BBVA, referentes a los movimientos bancarios del demandante, información que se torna irrelevante en esta instancia, por la manera como está planteado el recurso. Así se establece.

TESTIMONIALES

• Observa esta Alzada, que la accionada Fertiven Operaciones C.A., promovió las testimoniales de los ciudadanos J.C., J.O., M.C.V. y J.P., ahora bien, constata este Juzgado en autos, que los señalados ciudadanos, no comparecieron al acto de deposición en la audiencia de juicio, quedando desierto dicho acto, por consiguiente, no se emite pronunciamiento alguno. Así se establece.

PROBANZA APORTADA POR LA CODEMANDADA PEQUIVEN S.A.

DOCUMENTALES

 Cursa del folio 115 al 248, contrato para la “PROCURA, CONSTRUCCION Y PUESTA EN MARCHA DE LA EXPANSIÓN DE LA PLANTA DE ACIDO FOSFORICO PARA ELEVAR SU CAPACIDAD DE 240 A 600 TMD DE P205, EN EL COMPLEJO PETROQUIMICO DE MORON”, ahora bien, la señalada probanza es promovida con la intención de acreditar lo posteriormente expuesto en su escrito de contestación, en relación a la falta de solidaridad alegada entre esta entidad, como contratante y la entidad de trabajo FERTIVEN OPERACIONES, C.A., como contratista, lo cual fue acordado por el a quo, adquiriendo esta decisión autoridad de cosa juzgada, por no haber sido impugnada por la parte actora, por lo que su valoración se hace inoficiosa en esta segunda instancia. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Punto Previo:

Antes de pasar a dilucidar la impugnación de la recurrida, por parte de la codemandada Fertiven Operaciones C.A., se hace necesario referirse al punto de la solidaridad alegada por el actor, entre la mencionada entidad mercantil y Petroquímica de Venezuela, S.A. (PEQUIVEN), situación que fue resuelta por el juzgado de primera instancia, aspecto este que no fue objeto de impugnación por parte del actor, como ya fue referido, adquiriendo dicho pronunciamiento autoridad de cosa juzgada, tal y como se desprende la transcripción parcial de la decisión proferida:

(…) Ahora sí adentrándonos en el análisis de su improcedencia tenemos que es importante señalar que para que opere la solidaridad entre ambas empresas, de conformidad con lo establecido en los artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y el 23 del Reglamento que rige la materia, deben existir entre las demandadas inherencia o conexidad entre sus objetos sociales, por lo que se hace oportuno aclarar qué se debe entender por INHERENCIA y CONEXIDAD: De conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo “… a los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiaria del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso que el contratista no esté autorizado para subcontratar…” Asimismo, el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto. Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el o la contratista son conexos con la actividad propia del contratante cuando: a.- estén íntimamente vinculados. b.-Su ejecución o prestación se produzca como consecuencia de la actividad de éste; y c.- Revistieren carácter permanente. De las normas anteriormente transcritas, se desprende sin temor a equívocos que para que sea considerada la responsabilidad solidaria de una empresa contratante con una empresa contratista, debe existir entre una y otra la inherencia y la conexidad en el objeto social de ambas, lo que implicaría para el caso que se analiza que la empresa PEQUIVEN, S.A., tiene como objeto social: “el desarrollo de la industria petroquímica, la fabricación de fertilizantes y algunos otros productos químicos”, y la empresa FERTIVEN OPERACIONES, C. A., tiene como objeto social: “… la Ingeniería, Procura y Construcción…”. Así las cosas, evidentemente los objetos sociales de ambas empresas no guardan relación entre sí, por lo que no pueden ser inherentes ni conexas pues FERTIVEN OPERACIONES, C.A., no depende para prestar su servicio PEQUIVEN, S.A., ni PEQUIVEN, S.A., depende en absoluto de la prestación del servicio de FERTIVEN OPERACIONES, C.A, ni siquiera se puede establecer la responsabilidad solidaria entre la empresa contratante con la contratista, bajo el argumento de la intermediación, ya que esto resultaría a todas luces improcedente, pues es entendido que el INTERMEDIARIO de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo es: “…la persona que en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o más trabajadores…”, en el caso que nos ocupa FERTIVEN OPERACIONES, C.A., no es un intermediario, sino que construía para PEQUIVEN, S.A., una obra denominada PLANTA BENEFICIO DE ROCA FOSFÁTICA, de la que ésta se beneficiaría pero su beneficio no es de tal naturaleza que sin la provisión de este no fuere posible la fabricación de fertilizantes y otros productos químicos, lo que sí es evidente por desprenderse de las actas es que entre ambas empresas existía una relación netamente contractual de naturaleza mercantil. Son todos éstos elementos los que llevaron a [esa] Jueza a concluir que la empresa PEQUIVEN, S.A., no es solidariamente responsable de las consecuencias económicas que se originaron a raíz de la relación laboral que existió entre FERTIVEN OPERACIONES, C.A., y el ciudadano A.A.M., aún y cuando el servicio personal de este trabajador se prestó en las instalaciones de la empresa PEQUIVEN, S.A., pues fue FERTIVEN OPERACIONES, C.A., quien contrató los servicios personales del demandante, lo que se constata de las documentales que rielan en el expediente. Al respecto nuestra jurisprudencia ha establecido el CARÁCTER RELATIVO DE LA PRESUNCIÓN SOBRE INHERENCIA O CONEXIDAD, CRITERIO DOCTRINAL PARA QUE LA PRESUNCIÓN SE MATERIALICE, en los siguientes términos: “… Es de referir, que dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto admiten prueba en contrario; de allí que, el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la PERMANENCIA O CONTINUIDAD del contratista en la realización de las obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de ingresos globales”. Continúa la Sala : “…De lo anterior, se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico. La Sala constata del escudriñamiento de las actas procesales (…) y revisión del acervo probatorio por parte de la recurrida (…), que las labores realizadas por las codemandadas no son inherentes o conexas (…) Así se decide”. Aplicada al caso bajo estudio, es de destacar que existen elementos que definen la conexidad y la inherencia, en el caso concreto no existe permanencia en la prestación de servicio. Igualmente, en la inherencia y conexidad deben CONCURRIR LOS TRABAJADORES DEL CONTRATISTA JUNTO CON LOS DEL CONTRATANTE EN LA REALIZACIÓN DE LA OBRA, del caso bajo estudio se constata que los trabajadores de FERTIVEN OPERACIONES, C.A, para nada debían concurrir con los trabajadores de la empresa PEQUIVEN, S. A, en la realización ultima de su objetivo, pues ésta fabrica fertilizantes y productos químicos, y los primeros FERTIVEN OPERACIONES, C.A, en nada influyen o intervienen en la fabricación de fertilizantes y productos químicos. Siendo éste otro de lo (sic) motivos por las que se desestima la pretendida conexidad o inherencia alegada. En razón de lo anterior este Tribunal considera improcedente la responsabilidad solidaria alegada entre la empresa FERTIVEN OPERACIONES, C.A., y PETROQUÍMICA DE VENEZUELA, S. A. –PEQUÍVEN-, en consecuencia, se desestima la responsabilidad solidaria demandada.”

Seguidamente, de conformidad con el principio de autosuficiencia del fallo, se transcriben extractos de la sentencia de primer grado, donde igualmente se pronuncia sobre aspectos que adquirieron autoridad de cosa juzgada, los cuales obviamente se mantienen incólumes:

(…) Aunado a lo anterior, revisadas que fueran las solicitudes del demandante y aplicando las normas contenidas en la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN 2010-2012, es propicio señalar los conceptos que está obligada la empresa FERTIVEN OPERACIONES, C. A., a pagar al ciudadano A.A.M., los cuales son: A.- ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Solicita este concepto en base a 60 días que multiplicados por un salario integral de Bs. 108,72 le arroja el monto de Bs. 6.523,20: con respecto a esta solicitud, se desestima en virtud de la naturaleza del contrato. (…) C.- PREAVISO: ARTÍCULO 125 L.O.T. 45 días multiplicados por Bs. 108,72 para un total de Bs. 4.892,40, dada la naturaleza del contrato, se desestima este concepto. (…) D.- Salarios del 19 de febrero de 2011 al 31 de diciembre de 2012, se desestima este concepto, en virtud de haber sido acordado de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…) E.- CESTA TIKETS DE FEBRERO A DICIEMBRE 2011: Solicita este concepto en base a la cláusula 21 de la Convención Colectiva de Trabajo, no especificada por cierto, lo que le arroja un valor indeterminado de 10,50, que [esa] Jueza no le queda claro si son días, unidades tributarias, o a que valor se refiere, lo que le da como resultado un monto que se presume son bolívares 1.700,00 para un total que se presume son bolívares 17.850,oo, se desestima, en virtud que este concepto se paga por día efectivamente trabajado. (…) UTILIDADES BONIFICACIÓN AÑO 2009: Solicita este concepto en base a 8.045,27, que crea confusión en quien juzga, pues del cuadro se desprende que ese renglón pertenece a los días, lo que se pregunta quien analiza esta cantidad se refiere a días o bolívares?, lo que es cierto que esto arroja un resultado de para un total de Bs. 2.681,49, vista lo incongruente de la solicitud, se desestima. (…) UTILIDADES POR BONO VACACIONAL: Bs. 2.709,93 para un total de Bs. 903,22, se desestima. (…) UTILIDADES POR VACACIONES: Solicita este concepto en base a 31,17 días por un monto de bolívares 71,31 para un total de Bs. 2.222,73 por 33,33% para un total de Bs. 740,84, se desestima. (…) ANTIGÜEDAD CONTABILIDAD: Solicita este concepto en base a 95 días multiplicados por un monto de Bs. 102,33 para un total estimado en Bs. 9.721,35, visto lo incongruente de su solicitud se desestima. (…) INTERESES FIDEICOMISO: Solicita este concepto en base a 1.00 día multiplicados por 0,00 para un total estimado en Bs. 610,97, visto lo incongruente de su solicitud se desestima. (…) PRESTACIÓN ESPECIAL TRANSACCIÓN CONV. Solicita este concepto en base a 1,00 día multiplicado por un monto de Bs. 16.088,oo, para un total estimado en Bs. 16.088, en virtud que este concepto aparece pagado en la liquidación de prestaciones sociales, se desestima. (…) ALÍCUOTA UTILIDAD: Solicita este concepto en base a 95,00 días multiplicados por un monto de Bs. 29,20 para un total estimado en Bs. 2.774,00. ALICUOTA BONO VACACIONAL: Solicita este concepto en base a 59,13 multiplicados por 50 días para un total estimado en Bs. 2.222,73, ambas solicitudes son cuota parte del salario de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la que no se pueden demandar como conceptos autónomos, por lo cual se desestiman. (…) DÍAS NO CANCELADOS, vista la incongruencia, se desestiman. (…) EXAMEN MEDICO DE EGRESO por Bs. 59,13, vista la incongruencia, se desestima. Y ASÍ SE DECIDE.

Del Recurso de Apelación:

Observa este operador jurídico de segundo grado, que la codemandada apelante, comienza su impugnación, señalando que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia, puesto que no obstante que la parte actora manifestó en su demanda que la convención aplicable era la de Pequiven, aspecto este aceptado por la accionada, la operadora de primera instancia acordó algunos conceptos de conformidad con la Convención de la Industria de la Construcción.

De conformidad con lo expresado, procede esta Alzada a reproducir los aspectos de la recurrida acordados de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, con la finalidad de ubicarnos adecuadamente en el contexto planteado:

B.- ANTIGÜEDAD ARTÍCULO 108: reclama 12 días para un total demandado de Bs.1.304, 64, se observa a los folios 4 y 105 de la pieza I del asunto que nos ocupa una documental de naturaleza privada que ambas partes reconocieron, denominada LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES, en la que el patrono paga por este concepto 95 días, para un total de Bs. 9.721,20, siendo que en el presente asunto aplica la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, este concepto se ajusta de la siguiente manera: Cláusula 46, por el primer año de servicio, vale decir, 06-03-2009 al 06-03-2010, le corresponden 72 días, y por los once (11) meses posteriores 66 días, para un total de 138 días, a los que se le deducen los 95 días pagados por el patrono según la liquidación de prestaciones sociales que riela a los folio 4 y 105 de la pieza I, lo que arroja una diferencia de 43 días, a los fines de determinar la base salarial para el pago de este concepto, se ordena experticia complementaria del fallo, por un solo perito, el que será designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda. Y ASÍ SE DECIDE.

(…OMISSIS…)

VACACIONES FRACCIONADAS: Solicita este concepto en base a 31,17 días multiplicados por un monto de Bs. 71,31 para un total estimado en Bs. 2.222,73, BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Solicita este concepto en base a 45,83 días multiplicados por un monto de Bs. 59,13 para un total estimado en Bs. 2.709,93. La parte demandante solicita el pago de estos conceptos de manera separada, no obstante, en el contrato de la construcción estos conceptos van unidos, de tal manera que se aprecia en la cláusula 43 de dicho cuerpo normativo vigente para los años 2010-2012, aplicable al presente asunto que le corresponde al demandante la fracción de vacaciones y bono vacacional a razón de 68,75 días, los que multiplicados por el salario de Bs. 71,31, arroja la cantidad de Bs. 4.902,56, los cuales debe pagar el patrono de manera inmediata. Y ASÍ SE DECIDE.

Ciertamente, de la transcripción anterior se evidencia claramente, que la recurrida acuerda los conceptos de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, aplicando las cláusulas que regulan dichos conceptos en la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, aspecto este que no era discutido en el presente caso, en virtud que la parte accionante, en su libelo subsanado, que riela de los folios 18 al 21 de la pieza I, expresa claramente que los conceptos demandados lo son en base a la Convención Colectiva de Pequiven, aspecto este aceptado por la accionada, llegando inclusive a manifestar la apoderada judicial de la parte demandante, en la audiencia de apelación (minuto 25:40 aproximadamente del disco compacto contentivo de la audiencia), que presume que la Jueza cometió un error de transcripción al momento de acordar dichos conceptos con la Convención de la Industria de la Construcción. Así se constata.

Dentro del hilo argumentativo del párrafo anterior, se tiene, que el vicio de incongruencia, de conformidad con el criterio pacifico de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se configura, cuando existe discrepancia entre lo alegado por las partes (libelo y contestación), y lo decidido por el Tribunal que conoce la causa; puede ser que el sentenciador se pronuncie sobre un alegato no formulado (incongruencia positiva), u omita pronunciarse sobre algún punto planteado dentro de los límites de la litis (incongruencia negativa). En el presente caso, existe una evidente discrepancia, entre lo alegado por el actor sobre la aplicación de la convención colectiva de Pequiven, lo cual fue aceptado por la accionada, y por lo tanto constituía un hecho excluido del debate probatorio y de la controversia en general y lo acordado en la recurrida, en consecuencia se hace indefectible la declaratoria con lugar de este aspecto de la apelación y se revocan los conceptos transcritos acordados de conformidad con la Convención de la Industria de la Construcción. Así se decide.

Asimismo, la representación jurídica de la accionada, expresa en la audiencia por ante esta Alzada, su disconformidad con la ambigüedad de la recurrida, en cuanto a la calificación del contrato entre las partes, señalando o estableciendo igualmente la operaria de primer grado, que la fecha de culminación de la obra era la fecha que ella se traslado a la sede de la accionada y constado que la obra había finalizado, en fecha 06 de diciembre de 2012.

Con la finalidad de resolver este aspecto de la impugnación, a través del recurso ordinario de apelación, se reproduce el extracto pertinente de la decisión de primera instancia:

(…) se procede a precisar la relación de trabajo que existió entre el ciudadano A.A.M. y la demandada FERTIVEN OPERACIONES, C. A., promovida y admitida la prueba de Inspección Judicial, la cual se practicó en fecha 06 de diciembre de 2012, por lo que efectivamente se constató in situ, vale decir, en las instalaciones de la empresa FERTIVEN OPERACIONES, C.A., dentro del Complejo Petroquímico de Morón, que entre las partes, vale decir, el ciudadano A.A.M. y Fertiven Operaciones, C. A., se celebró un Contrato de Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la recién derogada Ley Orgánica del Trabajo, la que estaba vigente para cuando se suscitan los hechos que se tratan en este asunto, y cuyo texto establece: “El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador: El contrato durará todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma…”. Se hace un alto en esta parte del artículo con la firme intención de destacar que es esto lo que constituye la medula del problema que nos ocupa; pues el patrono contratante de la obra que lo es FERTIVEN OPERACIONES, C. A., debió en primer lugar determinar con precisión la obra para la que estaba contratando al extrabajador, y en segundo lugar y no por ello menos importante, debió establecer el tiempo requerido para la ejecución de la obra, apreciándose de las documentales que las partes aportaron al juicio, que efectivamente la relación que los unió era de naturaleza laboral, la que se originó con un contrato que las partes suscribientes denominaron CONTRATO INDIVIDUAL POR FASE DE OBRA DETERMINADA y en cuyo texto se lee de la cláusula PRIMERA: El trabajador se obliga a prestarle a la empresa sus servicios en el cargo de AYUDANTE ESPECIALISTA EN TALUD, en la PLANTA BENEFICIO ROCA FOSFATICA, ubicada en Pequiven – Morón, estado Carabobo. Siendo esto muy genérico, es decir, se determina el nombre de la obra para la que estaba contratada la empresa, pero no para qué fase especifica prestaría servicio el trabajador. Así continua el contrato en mención en la cláusula QUINTA: La duración del presente contrato será por el tiempo efectivamente necesario para la terminación de la parte o fase de la obra que corresponda al trabajador, dentro de la totalidad proyectada, y se establece como FECHA DE INICIO del trabajo el 16/03/2009 HASTA 30/06/2010. (…) Es importante destacar que al revisar las cláusulas antes transcritas, se deduce sin temor a equívocos que las partes contratantes estaban absolutamente definidas en cuanto a las condiciones que regían el contrato, pues el tiempo del mismo lo delimitaba la necesidad que se tuviera del servicio del ayudante de talud; lo que no quedó claramente determinado fue cuando se concluyó la fase para la cual estaba contratado el demandante, ya que ni con las documentales que las partes aportaron al juicio contentivas de contrato de trabajo, ni con las aportadas en la Inspección Judicial que realizara el Tribunal en el sitio donde se ejecutaba las labores del demandante, se logró desvirtuar lo señalado por el trabajador en cuanto a la incongruencia en el tiempo ya que ni aún en el sitio donde el extrabajador laboraba, estando presentes las Ingenieras de la obra, el Jefe de Relaciones Laborales de Fertiven, se logró establecer con certeza el tiempo en el que concluyó la fase para la que supuestamente se contrató al demandante; tales incongruencias se profundizaron cuando el apoderado judicial de Fertiven, en el desarrollo de la audiencia oral y pública de juicio afirma que el demandante realizaba movimientos de tierra dentro de la obra y que no se podía pretender esperar la terminación total de la obra para considerar que habían culminado todas las relaciones laborales con los obreros de la misma; razonamiento que es lógico, pero lo que no parece lógico, ni ajustado a derecho es la circunstancia que no se definió la fase de la obra para la que fue contratado el demandante, ni el tiempo; sin embargo considera quien juzga que la frase contenida en el contrato de trabajo: “para el tiempo que sea necesario”, deja claramente establecida la condición de DETERMINADO en el tiempo, pues la determinación estaba dada por la necesidad del servicio, cesado el servicio, cesaba el contrato; lo que no toca la esencia de la TEMPORALIDAD EN EL CONTRATO, máxime cuando al examen de la letra de Ley en el artículo 75 se lee: “…el contrato durará todo el tiempo requerido para la ejecución…” lo que está acorde con la condición establecida por las partes en el contrato y que reza: “…La duración del presente contrato será por el tiempo efectivamente necesario…”, es decir, que cumplía con lo requerido por la norma y se ajustaba además a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a que los únicos motivos por los que se puede celebrar un contrato a tiempo determinado son: a.- Cuando lo exija la naturaleza del servicio; b.- cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador ; y c.- En el caso previsto en el articulo (sic) 78 de esta Ley. Estando el caso que nos ocupa dentro del supuesto de hecho establecido en el literal a del referido artículo, queda así dilucidada la naturaleza del contrato, razón por la que resulta forzoso para quien juzga determinar los términos en los cuales queda establecida la indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la manera que sigue: La indeterminación en el tiempo de la conclusión de la obra; las imprecisiones en la información por parte de las ingenieras que intervinieron en la obra en cuanto al tiempo en que concluyó la fase para la que fue contratado el extrabajador –elemento éste extra contractual- y la información que aportaron las documentales que rielan a los folios 81 y 90 de la segunda en cuanto al porcentaje de avance de la obra cual era 99% , así como las deducciones que se extrajeron de la inspección judicial que se realizó en la sede de la empresa PEQUIVEN, S.A., y el puesto de trabajo, en cuanto a la imprecisas informaciones dadas por las personas que intervinieron en la misma, quienes fueron el ciudadano A.D., Jefe de Relaciones Laborales de FERTIVEN, las Ingenieras DEYSBEL TAGLIAFERRO y A.N. y la apoderada judicial de la demandada L.G., fueron elementos suficientes para que esta Jueza deduzca que es procedente la indemnización de daños y perjuicios establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, referida al pago de los salarios que hubiere devengado el trabajador hasta la conclusión de la obra y que esta Jueza determina como tal desde el 19 de febrero de 2011 - día posterior al despido- hasta el 6 de Diciembre de 2012, fecha esta última en la que el Tribunal se trasladó y constituyó en la sede de Pequiven, S.A., beneficiaria de la obra, específicamente en sitio indicado por la parte demandada denominado Laguna de Rechazo y constató que la misma estaba concluida tal como quedó respalda en la filmaciòn realizada con la cámara de video Nro 976843 marca Sony, Modelo DCR-RS45, propiedad del Tribunal Supremo de Justicia, Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en consecuencia, debe la empresa demandada que lo es FERTIVEN OPERACIONES, C.A., pagar al extrabajador hoy demandante, la indemnización ya señalada por los salarios que dejó de percibir el trabajador desde el 19/02/2011 hasta el 6/12/2012, los que totalizan 663 días que multiplicados por el salario normal de Bs. 71,31 arroja la suma de Bs. 47.278,53.

De la transcripción anterior, se evidencia claramente que la ciudadana juzgadora de primer grado, consideró que el contrato suscrito entre las partes en un contrato de obra, ello no obstante la ambigüedad con que lo señala y la evidente confusión entre el contrato de obra y a tiempo determinado propiamente dicho e igualmente a pesar las criticas explanadas en cuanto a la imprecisión de la obra y la fase respectiva, señalando de seguidas la decisión, que tratándose de un contrato de obra y no quedando debidamente acreditado la fecha de conclusión de la obra, según sus entender, señala que considera que la fecha de terminación de la misma, es cuando ella constata que se encuentra finalizada, que es en fecha 06 de diciembre de 2012 (cuando practica la Inspección Judicial) y acuerda la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable temporalmente, hasta esa fecha. Así se constata.

Ahora bien, constituyendo para esta Alzada, la calificación del contrato como de obra, por haberlo indicado así la recurrida, y no haber sido impugnado tal calificativo por la parte actora, adquiere tal pronunciamiento autoridad de cosa juzgada. Así se constata.

En este orden, quedando fuera del controvertido en esta segunda instancia, que se trata de un contrato de obra, la parte accionada recurrente, ataca la fecha señalada por la recurrida para extender las indemnizaciones correspondientes, por lo que corresponde a este operario judicial emitir su pronunciamiento sobre la fecha cierta de terminación de la obra o fase de la obra, para la que fue contratado el actor. Así se evidencia claramente, de la Inspección practicada y de la documentación aportada en dicho acto, que para los meses de febrero y marzo de 2011, ya la fase de la obra denominada “Laguna de Rechazo” se encontraba en un 99% de avance, y dentro de esta fase, la actividad “movimiento de tierra”, se encontraba en un 100% de avance, que era la actividad específica del demandante, según su cargo de “ayudante especialista en talud”, como se evidencia de los autos, por lo que no hay duda, que la fecha que se le notifica al demandante la culminación de su contrato (18 de febrero de 2011) está perfectamente ajustado a lo que de desprende del caudal probatorio, por lo tanto, pretender extender la indemnización del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha que la juzgadora de primer grado, se trasladó a practicar la Inspección, pareciera un poco arbitrario, aunado a la falta de fundamentación legal, máxime, si se evidencia, que la fase de la obra para la cual fue contratado el actor, concluyó en la época de su comunicación. Así se constata

Por último, a titulo ilustrativo, en el caso que la recurrida no hubiese considerado al contrato como de obra, sino a tiempo determinado, lo que implicaría que el mismo se hubiere convertido en un contrato a tiempo indeterminado, siendo un hecho no controvertido la fecha de terminación de la relación de trabajo, sería entonces procedente acordar las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley del Trabajo, aplicable “ratione temporis”, en cuyo caso, dichas indemnizaciones tendrían que ser compensada, con la “prestación especial transaccional convenida”, tal y como lo señaló el apoderado judicial de la parte accionada recurrente, todo ello en lineamiento del criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia. Así se señala.

TERCERO

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:

 DECLARA: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogada D.N., con el carácter de apoderada judicial de la parte codemandada, FERTIVEN OPERACIONES C.A., al comprobarse en esta Alzada, derechos y defensas de los intereses que representa. Así se decide.

 REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello, en fecha 22 de febrero de 2013, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda planteada por el ciudadano A.A.M., originalmente contra las sociedad mercantiles FERTIVEN OPERACIONES C.A., y PETROQUIMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN) de las características que constan en autos-, por diferencia de prestaciones sociales e impugnada mediante recurso de apelación de la parte codemandada. Así se decide.

 DECLARA SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano A.A.M., contra la sociedad mercantil FERTIVEN OPERACIONES C.A., y PETROQUIMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN) Así se decide.

No hay condenatoria en costas por no existir evidencia de que actualmente el actor devengue más de tres salarios mínimos.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, sede Puerto Cabello. En Puerto Cabello, a los cuatro (04) días del mes de julio del año dos mil trece. (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.A.R.S.

La Secretaria

Abogada ELIDA LISSETTE PLANCHEZ CASTRO

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia a las 02:45 de la tarde y se agregó a los autos. Se dejó copia para el archivo.

La Secretaria

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