Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Enero de 2009

Sentencia

Citas 19

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	30 de Enero de 2009
Emisor	Juzgado Noveno Superior Del Trabajo
Ponente	Juan Carlos Celi
Procedimiento	Indemnizaciones Por Enfermedad Ocupacional, Daño M

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 30 de enero de 2009.

198° y 149°

PARTE ACTORA: A.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.783.995.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.V.U., R.P.L. y G.T. M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 18.426, 52.454 y 32.981, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., sociedad mercantil establecida en la Praia de Botafogo, No. 300, 11° Piso, Barrio de Botafogo, ciudad de Río de Janeiro-Brasil, inscrita en el CNPJ, bajo el No. 15102288000182, cuya sucursal en Venezuela se encuentra inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28 de noviembre de 1991, bajo el No. 13, Tomo 91-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.F.C., E.C.P., A.F.-CONCHESO, DAMIRCA PRIETO; A.J.P., M.S. y R.R., abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 96.641, 20.567, 89.269, 25.104, 78.224 y 97.935, respectivamente.

MOTIVO: Indemnización por accidente de trabajo, lucro cesante, daño material y daño moral.

VISTOS: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente en virtud de la apelación interpuesta en fechas 29 de octubre de 2008, por el abogado A.V., apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 05 de noviembre de 2008.

El expediente fue distribuido el 12 de noviembre de 2008; dentro de los 3 días hábiles siguientes el 17 de noviembre de 2008, se dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, la cual se fijó en fecha 25 de noviembre de 2008, para el 09 de diciembre de 2008 a las 2:00 p.m., fecha en que se celebró; el Juez exhortó a las partes a una conciliación y estas suspendieron la causa a tal efecto hasta el 8 de enero de 2009 inclusive; por diligencia del 7 de enero de 2009, suspendieron nuevamente la causa hasta el 14 de enero de 2009 inclusive; vencida las suspensión el 19 de enero de 2009, se fijó para el 28 de enero de 2008 a las 8:45 a.m., la oportunidad para dictar el dispositivo del fallo.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y una vez dictado el dispositivo, estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos.

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que ingresó a prestar servicios el 19 de septiembre de 2001, hasta el 28 de julio de 2006, devengando un salario promedio diario de Bs. 123.841,96 y desempeñándose como plomero de segunda; que el 24 de mayo de 2005, siendo las 10:00 a.m. aproximadamente, la empresa se dispuso a sacar una bomba sumergible del pozo N° 24, la cual se hallaba a la profundidad de 34 metros, que se encontraba montado en un camión esperando el tubo que se encontraba anexo a la bomba, el cual tenía una medición de 6,4 metros de largo y 3” de diámetro a través de una grúa pigma, cuando el tubo se desprendió por fallas del gatillo de retorno de la pluma, cayendo al vacío y golpeándose en el miembro superior izquierdo; que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 18 de diciembre de 2006, certificó que presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de húmero izquierdo proveniente del accidente de trabajo; cuya secuela es el déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel de miembro superior izquierdo que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; que de igual manera, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 31 de enero de 2007, certificó que el accidente laboral había causado un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 67%; que en fecha 09 de agosto de 2006, se suscribió ante la Inspectoría del Trabajo una transacción a través de la cual fueron cancelados los conceptos derivados de la prestación de sus servicios: preaviso, prestación de antigüedad, intereses sobre la prestación de antigüedad, utilidades fraccionadas y vacaciones fraccionadas por una cantidad de Bs. 61.636.737,02; siendo que en la misma no se incluyeron las indemnizaciones por el accidente ocurrido, motivo por el cual, demanda lo siguiente: indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 130.3 Bs. 267.498.633,60; indemnización establecida en la norma del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo (incapacidad parcial y permanente) Bs. 7.684.875,00; lucro cesante Bs. 746.767.035,00; y daño moral Bs. 150.000.000,00, total Bs. 1.171.950.543,60.

La parte demandada en la contestación a la demanda reconoció la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, el cargo desempeñado y la cancelación de horas extras diurnas, horas extras, día de descanso, bono nocturno, las prestaciones sociales mediante una transacción, los reposos médicos, exámenes médicos pre y post operatorio, rehabilitaciones, hospitalización, medicamentos y todos los gastos médicos; que al actor se le dictaron charlas de seguridad integral de forma periódica, se le obligó a utilizar los implementos de seguridad personal (casco, faja, arnés, entre otros); negó que al actor se le deba cancelar suma dineraria alguna por concepto de indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, indemnización establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, lucro cesante, por cuanto en ninguna forma existió accidente de trabajo que incapacitara totalmente al actor y que fuere susceptible de indemnizado; negó la procedencia de las indemnizaciones por concepto de daño moral, daño material y lucro cesante en virtud que el accionante no fundamenta ni prueba la existencia de un hecho ilícito; que al actor se le entregaron sus implementos de seguridad y se le impartieron charlas de higiene y seguridad laboral periódicamente, que las actividades del actor siempre estuvieron supervisadas por el Comité de Higiene y Seguridad Laboral, y éste último velaba porque el actor siempre tuviera colocado su casco, faja, botas y chaleco de seguridad, y que estuvieran en buen estado, así como también fue supervisado y vigilado en todo momento el uso adecuado de la maquinaria, que la empresa siempre actuó como vigilante que se asegurara la vida y bienestar de sus trabajadores; que la empresa actuó diligentemente al momento del accidente, que lo trasladó a la Clínica Atías para que fuera atendido de inmediato, pagando todos los gastos de hospitalización, cirugía, materiales médicos, rayos X, medicamentos, que al ser dado de alta el actor fue sometido a rehabilitación la cual fue cancelada también por la empresa; que cuando el actor cumplió aproximadamente 7 meses de reposo médico y haber realizado las rehabilitaciones correspondientes, decidió por cuenta propia reingresar a su puesto de trabajo, por lo que no había o existía algún impedimento que no lo dejara laborar en completa normalidad, es decir, no se encontraba incapacitado total y permanentemente para el trabajo habitual; que la certificación de INPSASEL fue realizada 5 meses después de que el actor había sido retirado de la empresa por culminación de obra; que en dicho informe no se explana en que se basa para llegar a dicha conclusión 1 año y 6 meses después de ocurrido el accidente; que el actor no probó la causa, efecto y relación de causalidad que llevó a que ocurriera el hecho; en cuanto al lucro cesante alegó que debía establecerse la relación de causalidad y la culpabilidad del supuesto causante del daño que permita probar que su origen proviene de la labor desempeñada por el actor; que en lo que respecta a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, negó la misma en virtud de que la procedencia de la misma debe ser comprobado que el patrono haya actuado con una conducta dolosa, o en los límites de la culpa consciente o el dolo eventual, cuestión que no ocurre y que además, nunca se violaron las normas contenidas en el referido instrumento legal; en cuanto a la indemnización establecida en la norma del artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, alegó su improcedencia ya que el régimen establecido en dicha ley tiene una naturaleza meramente supletoria y en caso que un trabajador sufra un accidente de trabajo o padezca una enfermedad profesional y esté cubierto por el Seguro Social Obligatorio quien debe pagar las indemnizaciones.

El apoderado judicial de la parte actora alegó que: apelamos de la sentencia porque no nos establece el lucro cesante ni daño material. Es un accidente laboral donde se usa una grúa pluma y se desprendió un tubo, es desprendimiento es por el gancho y a nuestro criterio es por falta de mantenimiento. El Juez dice que si se cumplió los parámetros de seguridad pero tenemos la responsabilidad del patrono por la guarda del equipo. Quedó demostrado que no había un comité de seguridad, no había ambulancia y el Juez dice que puede haber sido por culpa del actor. En el momento en que se demandó se aplica la LOPCYMAT vigente porque ya había entrado en vigencia dicha ley. Pedimos el lucro cesante, el actor perdió la movilidad del brazo izquierdo, era plomero de primera y la empresa a menos de reubicarlo lo despidió. Nos reconocen solamente el daño moral. Hay responsabilidad. Se solicita si se puede, aumentar el daño moral y se solicita las indemnizaciones de la LOCYMAT y el lucro cesante.

La apoderada judicial de la parte demandada alegó que: Solicitamos que se declare sin lugar la apelación por cuanto se solicita el pago del daño moral, lucro cesante, daño material y las indemnizaciones de la LOPCYMAT. No hubo un hecho ilícito por cuanto se le instruyó de los riesgos laborales, se le dotó de los implementos necesarios. En cuanto a las indemnizaciones de la Ley Orgánica del Trabajo la recurrida estableció que la ley aplicable era la anterior. No medió una actitud dolosa ni culposa. Con las testimoniales se demostró que fue el actor quien enganchó el tubo. La empresa cumplió con todos los parámetros de la Ley; quedó demostrado con la declaración de parte donde dice que el mismo enganchó el tubo. En cuanto a las indemnizaciones de la Ley Orgánica del Trabajo la misma parte actora reconoce que no le corresponden. Por lo que solicito se confirme la sentencia y se declare sin lugar la apelación.

El Juez pasa a interrogar a la parte actora: ¿Usted apela es por las indemnizaciones de la LOPCYMAT y lucro cesante? Respondió: Si. Demandada: ¿Usted afirma que no tuvo cuidado el actor cuando enganchó el tubo? Respondió: de acuerdo a la explicación del supervisor de la obra se le indicaron como debía hacer. El dice que cuando se montó el tubo él no fijó bien los lados del tubo. ¿De acuerdo a la declaración de accidentes de la parte demandada, marcada E, se dice que el tubo que era izado por una grúa pigma se desprendió por falla en el gatillo la cual cayó al vacío y golpeó al trabajador en el brazo izquierdo, no dice que el no tuvo el cuidado necesario? Respondió: lo que nos explicaron es que cuando se monta el tubo hay una aseguradora pero no hubo un buen enganche y por eso falló. ¿Qué demuestra ese hecho? De acuerdo a nuestra representada ha sido cuidadosa ¿y de prueba? No existen.

CAPÍTULO II

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, por el artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A. Así se declara.

La sentencia apelada estableció que es un hecho cierto que el 24 de mayo de 2005, ocurrió un infortunio en el trabajo en el cual, el actor sufrió lesiones en el brazo izquierdo que afectaron su codo y la movilidad de su miembro superior y generaron una incapacidad total y permanente del 67%, que con respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) la declaró improcedente; en cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, declaró que la misma no prospera; respecto a la indemnización por lucro cesante declaró que no es procedente; en lo que se refiere al daño moral la declaró procedente estimando la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. F. 40.000,00).

La apelación de la parte actora se refiere a que no se establece el lucro cesante ni daño material, señaló que es improcedente la indemnización prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, porque corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y según señaló expresamente no apeló del monto concedido por daño moral, de manera que a estos puntos, lucro cesante, daño material e indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se circunscribe la apelación.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

A los folios 9 y 10, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Al folio 11, marcada B, certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Inpsasel, de fecha 18 de diciembre de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que el Dr. Raniero Silva certificó que con motivo del accidente ocurrido el 24 de mayo de 2005, el demandante presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de humero izquierdo proveniente del accidente de trabajo, cuya secuela es déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel del miembro superior izquierdo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Al folio 12, marcada C, evaluación No. 125-07 de fecha 31 de enero de 2001, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección Nacional de Rehabilitación, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se evidencia que a consecuencia de accidente laboral el actor sufrió de “…FRACTURA CONMINUTA Y DESPLAZADA SUPRA E INTERCONDILEA HUMER IZQUIERDO OPERADO. LIMITACION FUNCIONAL DE CODO, ANTEBRAZO IZQUIERDO (PACIENTE DEXTROMANO) DEFICIT FUNCIONAL MODERADO PARA LA EJECUCION DE ACTIVIDAD QUE AMERITAN ESFUERZO MUSCULAR MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO. PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67%...”

A los folios 13 al 24, marcada D, transacción de fecha 9 de agosto de 2008, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor y la demandada celebraron una transacción en la cual dan por terminada la relación laboral, que el actor devengaba un salario básico diario de Bs. 29.473,43, que tenía un salario promedio diario de 123.841,96 y un salario integral diario de Bs. 154.065,30 y que recibió la cantidad de Bs. 61.636.737,02, por los siguientes conceptos: antigüedad Bs. 24.765.403,29; vacaciones fraccionadas Bs. 1.486.279,58; indemnización Bs. 23.109.794,79; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 9.243.917,92; , utilidades 2006 Bs. 5.923.773,87; vacaciones 2004 Bs. 1.090.516,91, bono finalización de la obra Bs. 530.763,00, y que tuvo las siguientes deducciones: anticipo de prestaciones Bs. 5.300.000,00; régimen prestacional de vivienda Bs. 90.313,33; Ince Bs. 29.618,87 y cuota extra federación Bs. 59.237,74.

Al folio 25, marcada E, declaración de accidente de fecha 24 de mayo de 2005, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que se declaró el accidente del actor ocurrido en esa misma fecha por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual en la descripción del accidente se dice que cuando se disponía a sacar una bomba sumergible del pozo No. 24 un tubo de acero de unos 6 metros de largo que era izado por una unidad pigma, se desprendió por fallar en el gatillo de retorno de la pluma cayendo al vacío y golpeando al trabajador en el brazo izquierdo.

Al folio 26, marcada F, notificación de accidente laboral, al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que en fecha 26 de mayo de 2005 se notificó al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral del accidente ocurrido al actor y en la descripción del accidente dice que a las 10:00 a.m. el trabajador A.C. se encontraba participando en el izamiento de un tubo de acero con una grúa pigma, este se desprendió desde una altura de 6 metros golpeando al trabajador en el brazo izquierdo.

Solicitó se recabara por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL) el expediente original del oficio No. 0542-06 en donde se registraron los hechos acaecidos el 24 de mayo de 2005; y el original de la notificación de accidente laboral No. Dic-01-00165-0505 producido por el Ministerio del Trabajo, Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, que fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007.

Consta a los folios 137 al 253, comunicación de fecha 04 de diciembre de 2007, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL) en la cual remite copia del contenido íntegro del expediente administrativo con el No. Dic-10-IA06-0010 contentivo de 117 folios útiles. De dicho expediente se evidencia que se declaró que como ocurrió el accidente, que consta la notificación de riesgo, la cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la liquidación de prestaciones sociales, constancia de trabajo, acta de investigación de accidente realizada por el Inpsasel en la cual se dejó constancia de la entrega de los documentos relacionados con el actor anteriormente descritos, certificación del accidente donde se especifica que el trabajador presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de húmero izquierdo el cual le ocasiona una discapacidad total y permanente, recurso de reconsideración, estatutos de la empresa, certificados de incapacidad, comprobantes de pago.

Igualmente solicitó que se requiriera la declaración de accidente No. 903 emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se demuestra que el accidente ocurrido fue originado por fallas de la grúa, que fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007.

Consta al folio 133, oficio No. 024 de fecha 07 de enero de 2008, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la cual informa que el órgano competente para emitir declaración de accidente es el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL).

Promovió la testimonial de los ciudadanos F.L. y E.J.M.; la cual fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007, para ser evacuada en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio.

E.J.M., quien luego de haber sido juramentado contestó lo siguiente: que trabajaba con el actor, que la obra estaba en coche el 24 de mayo, que se desempeñaba como plomero; que en coche estaban instalaban bombas, que instalaban bombas de agua aproximadamente de una profundidad de 40 a 35 metros y se metían con una grúa de pluma, después le quitaron la grúa de pluma y le dieron la grúa de pigma; la diferencia entre una y otra es que la grúa de pluma es la que tiene el brazo largo y el pigma es un camión, no tenía una seguridad; que en el momento del accidente no estaba el delegado de seguridad; que cuando hubo el accidente se llevó al trabajador en taxi; que usaban cascos, botas, unos tapa oídos, muy pocas charlas de seguridad; que hubo un tiempo que no había un delegado de seguridad, solo 2 personas y habían 500 trabajadores; que había un capataz; que los obligaban a trabajar así sin seguridad; que con el pigma era peligroso; que los tubos eran de 3, 6 y 4 metros que se le metían un tranca palanca a los tubos y arriba habían un gancho que al tubo se amarraba con una rosca y el gancho no trancaba y quedaba suelto entonces se cayó el tubo y cayó en la platabanda y si no brinca lo mata. En las repreguntas contestó: que conoció al actor en el trabajo; que trabajaron 3 años, que les dieron charlas de seguridad después de 2 años y al comienzo no; que el día del accidente el tubo lo montó el actor lo enganchó; que la tubería estaba montando sobre el pigma y cuando el actor engancha el tubo lo lleva hacia arriba y hace una maniobra y se cae en la platabanda; el actor estaba en la platabanda y era quien los enganchaba, lo levantaba lo llevaba al sitio y nosotros lo bajábamos; el señor de la grúa hizo una maniobra que el brazo del pigma movió y cae en la platabanda; y eso paso porque no era muy experto con el pigma; que el actor estuvo de reposo; pero anteriormente ya lo había levantado el tubo pero no tenía mucha experiencia; en enero de 2006 estaba en nuevo circo; el actor se reincorporó pero ya no hacía el trabajo como antes no podía agarrar las llaves; a él lo ponían a cuidar bombas de agua. Al ser repreguntado por el Juez contestó: que la grúa de pluma es la grande que se ven por ahí; que la cambiaron la grúa de pluma por la de pigma porque a la compañía le salía muy cara; que el que operaba la grúa de pluma no era el mismo que operaba la de pigma; que la grúa de pluma trabaja con un tubo de 12 metros en la punta lleva un anillo, en ese anillo se le adaptaba un aparato con una rosca y un gancho, tenía otro gancho que tenía sus tornillos y la grúa levantaba el tubo y lo bajaba; que habían siempre 4 personas trabajando arriba y abajo 2 personas; que con la grúa pigma la sujetaba la misma persona; no se podían meter los mismos tubos ya no se podían cargar tubos de 12 metros.

La anterior declaración debe desecharse porque el testigo no manifestó las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales declaró, pues en forma alguna señaló la fecha exacta del accidente, además, no se limitó a señalar los hechos que conoce, sino que declaró sobre la forma de ejecutar su trabajo, todo conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

F.L., quien luego de haber sido juramentado y repreguntado contesto lo siguiente: que para el 2005 trabajaba para la constructora en el área mecánica; que estaba cerca del sitio cuando ocurrió el accidente; que vio el tubo cuando se desprendió; que trasladaron al actor en un taxi y no había en el momento un delegado de seguridad; que en la empresa le dan charlas de seguridad mes a mes, que les daban el casco, los lentes, guantes, botas, bragas; que conoció al actor en la empresa; que no lo acompañó a la clínica. En las repreguntas contestó: que trabajó 6 años en la empresa; que entró como mecánico de segunda y salió como mecánico de primera; que vio cuando alzaron el tubo y el tubo se desprendió porque no tenía el gancho de seguridad y estaba abajo donde bajan los tubos; que les daban charlas donde se les decía que debían usar los implementos de seguridad; que estaba cuando el actor regreso a trabajar y le dolía el brazo bastante; que no sabe porque no falto si le dolía bastante; que no sabe porque volvió a trabajar.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 37 al 40, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación del apoderado judicial de la parte demandada.

Cuaderno de recaudos No. 1:

A los folios 2 al 4, marcado 1, carta de intención y control de dotación, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone; de la misma se evidencia que el actor se comprometió a cumplir con las indicaciones y recomendaciones y cumplir con las Normas y Reglamentos de Seguridad e Higiene Industrial Interna.

A los folios 5 al 7, marcado 2, notificación de riesgo, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor fue notificado de los factores de riesgo inherentes a sus actividades de “…cortar a la medida cualquier tipo de tubería. Unir tuberías de drenaje teniendo en cuenta las pendientes. Ejecutar juntas de plomo y estopas. Colocar tuberías de hierro galvanizado, fundido y negro. Ejecutar juntas roscadas y juntas mecánicas…”, tales como: físicos, químicos psicosociales, condiciones ergonómicas, biológicas, utilización de equipos de protección individual, medidas preventivas y de control, dotación de botas de seguridad, casco, guantes, impermeable, mascarilla.

A los folios 8 al 11, marcada 3, documental denominada charla de seguridad e instrucción y capacitación diaria para el trabajo periodo del 02 al 06 de junio, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor participó el 13 de septiembre de 2004 en dicha charla.

A los folios 12 al 18, marcada 4; examen pre-empleo; a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la cual se evidencia que se le realizaron los exámenes antes de comenzar a laborar y se determinó que era apto para la función el 15 de septiembre de 2001.

A los folios 19 al 22, marcada 5, examen médico periódico, a la cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscrito por la parte a quien se le opone.

A los folios 23 al 255, marcado 6, comprobantes de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia el pago desde el mes de septiembre de 2001 hasta el agosto de 2006, pero los mismos no son un hecho controvertido.

Cuaderno de Recaudos No. 2:

A los folios 2 al 217, marcado 7, constancia y recibos, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia el pago de los cupones de alimentación desde el 27 de septiembre de 2001 hasta el 09 de agosto de 2006, pero los mismos no son un hecho controvertido.

Cuaderno de Recaudos No. 3:

Al folio 2, marcada 8, liquidación de prestaciones sociales, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor ingresó el 19 de septiembre de 2001, egresó el 28 de julio de 2006, con el cargo de plomero de segunda, que la causa de retiro fue la culminación de la obra; que el salario diario era de Bs. 29.473,43 y el salario promedio diario era de Bs. 123.841,96 y el salario promedio diario para las prestaciones era de Bs. 154.065,30; que tuvo las siguientes asignaciones: prestaciones acumuladas Bs. 14.905.224,18; antigüedad complemento Bs. 9.860.179,11, intereses sobre la prestación de antigüedad Bs. 965.457,61; indemnización (art. 125) Bs. 23.109.794,79, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 9.243.917,92, utilidades 2006 Bs. 5.923.773, 87, vacaciones 2004-2005 Bs. 1.090.516,91; vacaciones 2005-2006 Bs. 530.763,00 y que tuvo las siguientes deducciones: anticipo de prestaciones Bs. 5.300.000,00, Ley Régimen Prestaciones de Vivienda y Habitat Bs. 90.313,33; Instituto Nacional de Cooperación Educativa Bs. 29.618,87, cuota extra federación Bs. 59.237,74, neto a pagar Bs. 61.636.737,02; pero el pago de prestaciones no es un hecho controvertido.

Al folio 3, marcada 9, comunicación de fecha 27 de julio de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrita por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que se le comunicó al actor que como consecuencia de la culminación de los trabajos de excavación y colocación se le hacía entrega de las prestaciones sociales.

Al folio 4, marcada 9, constancia de fecha 28 de julio de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia que el actor se desempeñaba como plomero de segunda devengando un salario básico diario de Bs. 29.473,43 desde el 19-09-01 hasta el 28-07-2006 por culminación de la obra.

A los folios 5 al 11, marcado 10; certificados de incapacidad, a los cuales se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencia que se le incapacitó al actor desde el 24-05-05 al 2-06-05; 26-07 al 30-08-2005; 25-06 al 25-07-2005; 30-08 al 30-09-2005; 01-10 al 30-10-2005; 31-10 al 24-11-2005 y 25-11 al 16-12-2005.

A los folios 12 al 14, marcado 11; recibos de pago por reposo, a los cuales se les otorga valor probatorio por estar suscritos por la parte a quien se le opone, de los mismos se evidencia que se le canceló al actor el 20 de septiembre de 2006 Bs. 913.676,33, por 31 días de reposo.

A los folios 15 al 26, marcado 12 y 13, recurso de consideración y recurso jerárquico, al cual no se le otorga valor probatorio por no estar suscritos por la parte a quien se le opone y no aportar nada a los hechos controvertidos.

A los folios 27 al 38, marcados 14 al 17, exámenes médicos, a los cuales no se les otorga valor probatorio por cuanto los mismos emanan de un tercero que no es parte en el juicio y no fueron ratificados mediante la prueba testimonial.

A los folios 39 al 65, marcada 19, ficha de entrada y salida de la empresa, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la que se evidencia la presencia del actor en el periodo comprendido desde 26-12-2005 al 03-07-2006.

A los folio 66 al 72, 74, 75, marcada 20, factura de la Clínica Atías Hospitalización y Servicio, a la cual no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero que no es parte en el juicio.

Al folio 73, marcada 20, constancia de entrega de fecha 24 de agosto de 2005, a la cual se le otorga valor probatorio por estar suscrito por la parte a quien se le opone, de la misma se evidencia el pago realizado por la demandada al actor de Bs. 99.000,00 por concepto de rayos X y colocación férula.

A los folios 76 y 77, marcada 21, certificación médica de fecha 22 de diciembre de 2006 emanada del Inpsasel, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia que el médico especialista en salud ocupacional I, Dr. Raniero Silva certificó que con motivo del accidente ocurrido el 24 de mayo de 2005, el demandante presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de húmero izquierdo proveniente del accidente de trabajo, cuya secuela es déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel del miembro superior izquierdo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL.

Al folio 78, marcada 22, informe médico emanado del Hospital Dr. F.R., al cual no se le otorga valor probatorio por emanar de un tercero y por cuanto la misma debió ser ratificada mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al Capítulo II, promovió la prueba de informe de la siguiente manera:

1) A la Clínica Atías para que informe: a) si reposa en sus archivos historia médica del actor; b) cual fue el motivo por el que entró el actor a la clínica y quien fue la persona que pago todos los gastos ocasionados; y c) emita una copia certificada de la historia médica; la cual fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007; pero no consta en el expediente las resultas de las mismas, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

2) Se requiera al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, región capital que informe: a) las cotizaciones del actor desde enero de 2001 hasta junio de 2007, b) si poseen en sus registro de consulta médica del actor y en caso afirmativo que remita copia certificada de toda la historia médica, la cual fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007.

Consta a los folios 255 al 260 comunicación de fecha 14 de enero de 2008, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y anexos, en la cual informa que el actor tiene 268 semanas de cotizaciones desde el año 2001 al 2007 y en cuanto a la segunda consulta no reposa esa información en los archivos.

3) Se requiera al Hospital Dr. F.A.R., departamento de medicina física y rehabilitación que informe; a) si reposa en sus archivos la historia médica del actor, b) que remita copia del mismo y del resultado de las rehabilitaciones prácticas; la cual fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007.

Consta a los folios 118 al 128, comunicación de fecha 29 de noviembre de 2007, emanada del Hospital F.A.R. en la cual se anexa copia certificada de la historia médica del ciudadano A.C. y el resultado de las rehabilitaciones practicadas. Del mismo se evidencia que el 27 de julio de 2006, en el informe médico en la evaluación fisiátrica se indica lo siguiente: paciente ingresa al servicio de rehabilitación el 24-10-2005, al ingreso hay dolor de moderada intensidad de carácter opresivo a la palpación y movilización de codo izquierdo con irradiación a región dorsal de un tercio medio del antebrazo izquierdo, el cual se acompañaba con limitación a grados medios de las amplitudes articulares y disminución de la fuerza muscular de hombro y codo izquierdo. Sensibilidad y reflejos osteotendinosos presentes en miembros superiores e inferiores, permanece en tratamiento de rehabilitación durante 7 semanas donde mejora el cuadro clínico al desaparecer el dolor y mejorar fuerza y amplitud articular en hombro izquierdo, codo mejora fuerza muscular hay limitación de la amplitud articular a 90° a la flexión, extensión a los 60°, pronación, supinación a los 60°.

Al Capitulo III, promovió la testimonial de los ciudadanos Z.G., R.P., BELEN DIAMANTE, ALEXEYS PEREZ, Y.P. y C.L., para que ratificaran los exámenes practicados al actor, la misma fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007; pero los mismos no comparecieron en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capitulo III, promovió la testimonial de los ciudadanos C.A.P.M., L.E.L., R.G., la misma fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007; pero los mismos no comparecieron en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo IV, promovió la prueba de experticia con la finalidad de que el Tribunal se sirva a nombrar un médico experto para que le realice al actor un examen médico detallado a los fines de determinar que el actor no padece de ningún impedimento físico ni mental que lo inhabilite parcial o totalmente para realizar las labores habituales. De no poseer un experto solicitó se oficia al Centro Nacional de Rehabilitación Dr. M.P.C. a los fines de que ese proporcione un médico para que realice dicho estudio, la cual fue admitida por auto de fecha 15 de octubre de 2007, quien compareció el 14 de octubre de 2008, a la audiencia de juicio.

Consta a los folios 299 y 300, informe emanado del Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de fecha 12 de septiembre de 2008 en la cual informa que se le realizaron evaluaciones al actor en fechas 23-07-2008 y 14-08-2008 por parte de la Dr. R.N. y que las evaluaciones comprendieron: examen físico completo, estudios paraclínicos y prueba de trabajo llegando a la conclusión de que el actor presenta un 67% de pérdida de capacidad para el trabajo total y permanente lo que lo imposibilita realizar su labor habitual como plomero distribuida de la siguiente manera: limitación funcional moderada para la realización de actividades que impliquen esfuerzo (halar, empujar, levantar y trasladar peso, así como actividades con altos requerimientos de motricidad fina y gruesa con palancas largas y en planos medios y altos) posterior a fractura conminuta supra e intercondilea de húmero izquierdo operada y pinzamiento de espacio de espacio subacromial hombro izquierdo, certificado por Inpsasel como accidente laboral (55%) y una escoliosis lumbar compensada dorsal de 12%, enfermedad común.

Según consta del CD de la audiencia de juicio, se pudo verificar que la Dra. R.N.C.N. de la Consulta de Incapacidad, señaló que: El actor estuvo por allá los días el 23 de julio de 2008 y el 14 de agosto de 2008 y se le realizó un examen físico completo. ¿Explique la evaluación? Respondió: Tal como dice en el informe nos basamos en tres exámenes; el físico, una prueba de trabajo para buscar la funcionalidad real en el paciente y un estudio paraclínico, tipo rayos x, en el área donde sufrió el accidente y a nivel de la columna dorsal y lumbar; luego de realizar los estudios, se concluyó que si tiene una incapacidad total pero que la llevamos en dos partes: limitación funcional moderada y la otra parte es una escoliosis lumbar compensada dorsal de 12%. Es posible que estuviera antes y con ocasión al accidente se hubiese agravado, pero esto no se puede comprobar, porque no hay estudios previos, y se conserva el 67%. ¿Esa escoliosis no se puede determinar si comenzó antes o después del accidente? No. ¿Esta limitación funcional, explíquelo de manera más sencilla? Realmente le quedó una limitación importante, tendría que sobrecargar el otro miembro superior, de hecho, uno de los diagnóstico que es el pinzamiento es ocasionado posterior al traumatismo, no porque su fractura fue en la parte discal del húmero y produjo una lesión a nivel del hombro, se produce una artrosis que es un proceso degenerativo y eso puede generarse a las articulaciones por encima o por debajo. Es posible que haya ocurrido en el mismo traumatismo pero se exacerbo por el accidente. El tiene una limitación para levantar completamente el brazo pero no lo va a deslizarse como lo haría con su brazo contra lateral, su lado sano, y eso cuando hace varias actividades hace sustituciones, es decir, adopta otras posturas que no son las adecuadas. ¿La rehabilitación? Se podría dividir en dos fases, la posterior a la intervención, que es cuando el paciente llega a un tope y puede haber una cierta recuperación, que fue lo que ocurrió en si y ahora consideramos que es un 55%. Ya no va haber más recuperación ¿Puede realizar actividades sedentarias? Si, aquellas que no implican el movimiento habitual que realizaba, como halar, empujar, levantar, trasladar peso.

La apoderada judicial de la parte demandada pasó a interrogar a la experta. ¿Qué tabla instrumento o tabla utilizó para sacar el porcentaje de incapacidad? Generalmente se usa el baremo para evaluación de incapacidad del seguro social y nos basamos en el artículo 13 del seguro social. ¿Usted cree que el actor haciéndose una operación? Siendo yo lo dejo así, las consecuencias de una operación no sería buena ¿El Insapsel arrojo en el 2006 un 67% y dos años después se mantiene? El Insapsel lo que hace es determinar el origen ocupacional, no tiene que ver con el porcentaje de incapacidad, ellos no deben dar porcentajes de incapacidad, nosotros no evaluamos lo que nos dan como diagnóstico sino que hacemos nuestra evaluación.

El apoderado del actor interrogó a la experta, ¿El 12% que es la escoliosis, se puede haber determinado por un examen médico antes de comenzar a trabajar? Respondió: Si.

Declaración de parte: ¿a usted le dieron charlas de seguridad, los implementos de seguridad, lo instruyeron a usted como iba a operar ciertas máquinas? Respondió: Bueno a uno le dicen cuando uno va a meter las bombas, como va a trabajar, a hacer la plomería, levantar las bombas, yo estaba levantando la tubería cuando paso el accidente, cuando la grúa levantó el tubo y se cayó ¿Usted enganchó el tubo? Si, era 6 metros 40. ¿Hasta cuantos metros podía levantar? 10 metros. ¿Usted trabajó con la grúa de pluma? Si, cualquier trabajador lo podía enganchar. ¿Aquí hubo un testigo que la grúa de pluma podía levantar un tubo de 12 metros? Si, ¿Y la de brazo pigma de 3 a 6 metros, cuantos metros tenía el tubo que lo lesionó a usted? De 6 metros 40 de largo. ¿Quiere decir que el tubo era más grande? El que estaba operando la máquina nunca había operado. ¿Cuándo hicieron ese cambio de una grúa de pluma a grúa de brazo pigma le dieron instrucciones de cómo lo iba a alzar? No, sacaron la de pluma y metieron el pigma. ¿Antes de que trabajaba? Trabajé como 3 años, era ayudante y me ascendieron a plomero de segunda ¿Qué edad tiene? 42 años, tiene 2 hijos de 11 y 9 años. ¿es casado? Si. ¿Dónde vive? En los Frailes de Catia. ¿Cobra usted una pensión de incapacidad por el seguro social? Si, salario mínimo. ¿Su esposa trabaja? No. ¿Sus hijos estudian? Si. ¿Usted hasta donde estudió? Primer año ¿Cómo ocurre el accidente? Yo estaba en el pigma, yo no vi el tubo, me cayó en el hombro. ¿Cuántas operaciones tuvo? Una sola ¿Cuánto tiempo tuvo de terapia? 3 meses. ¿Y luego trabajó? Si me pusieron a cuidar las bombas en nuevo circo, parque central y capuchinos ¿Puede hacer fuerza? Cuando hago fuerza me duele, tiene clavos alambre, todo. ¿Luego de la terapia se sintió mejor? Si, el médico me dijo que no podía hacer más rehabilitación. ¿Quién más vive con usted? Mi mamá. ¿Aparte de la pensión tiene otro tipo de ingreso? cuando fui no me aceptaron. ¿Qué tipo de examen le hicieron? De todo, placas, examen de sangre. ¿Por qué termina de trabajar en Odebrech? Yo no pude quedar.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia apelada estableció que es un hecho cierto que el 24 de mayo de 2005, ocurrió un infortunio en el trabajo en el cual, el actor sufrió lesiones en el brazo izquierdo que afectaron su codo y la movilidad de su miembro superior y generaron una incapacidad total y permanente del 67%, que con respecto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) la declaró improcedente; en cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo declaró que la misma no prospera; respecto a la indemnización por lucro cesante declaró que no es procedente; en lo que se refiere al daño moral la declaró procedente estimando la cantidad de Bs. F. 40.000,00.

La parte demandada no apeló de la sentencia de primera instancia que condenó Bs. F. 40.000,00, por daño moral.

El objeto de la apelación se refiere a la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se demandó conforme al artículo 130.3 y 116, al lucro cesante y al daño material.

La parte actora alega que ingresó a prestar servicios el 19 de septiembre de 2001 hasta el 28 de julio de 2006, devengando un salario básico diario de Bs. 29.473,43, de conformidad con el tabulador de oficios y salarios básicos de la convención colectiva de la Industria de la Construcción, Conexos y Similares vigente para el 2003-2006, un salario promedio diario de Bs. 123.841,96, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y un salario integral diario de Bs. 154.065,30, ello es así por haberlo declarado expresamente las partes en la documental que cursa a los folios 13 al 24, marcada D, que es la transacción de fecha 9 de agosto de 2008; que se desempeñó como plomero de segunda; que el 24 de mayo de 2005, siendo las 10:00 a.m. aproximadamente, la empresa se dispuso a sacar una bomba sumergible del pozo N° 24, la cual se hallaba a la profundidad de 34 metros, que se encontraba montado en un camión esperando el tubo que se encontraba anexo a la bomba, el cual tenía una medición de 6,4 metros de largo y 3” de diámetro a través de una grúa pigma, cuando el tubo se desprendió por fallas del gatillo de retorno de la pluma, cayendo al vacío y golpeándose en el miembro superior izquierdo; que el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fecha 18 de diciembre de 2006, certificó que presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de húmero izquierdo proveniente del accidente de trabajo; cuya secuela es el déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel de miembro superior izquierdo que le ocasionó una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual; que de igual manera, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en fecha 31 de enero de 2007, certificó que el accidente laboral había causado un porcentaje de pérdida de capacidad para el trabajo de 67%.

Del análisis probatorio efectuado en forma precedente en este fallo consta:

Que con motivo del accidente ocurrido el 24 de mayo de 2005, el demandante presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de húmero izquierdo proveniente del accidente de trabajo, cuya secuela es déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel del miembro superior izquierdo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, según documental que cursa al folio 11, marcada B, que es certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales-Inpsasel, de fecha 18 de diciembre de 2006.

Que a consecuencia de accidente laboral el actor sufrió de “…FRACTURA CONMINUTA Y DESPLAZADA SUPRA E INTERCONDILEA HUMER IZQUIERDO OPERADO. LIMITACION FUNCIONAL DE CODO, ANTEBRAZO IZQUIERDO (PACIENTE DEXTROMANO) DEFICIT FUNCIONAL MODERADO PARA LA EJECUCION DE ACTIVIDAD QUE AMERITAN ESFUERZO MUSCULAR MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO. PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67%...”, según evaluación No. 125-07 de fecha 31 de enero de 2001, expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección Nacional de Rehabilitación, que cursa al folio 12 marcada C y a los folios 76 y 77, marcada 21.

Que el accidente ocurrido el 24 de mayo de 2005, ocurrió porque cuando se disponía a sacar una bomba sumergible del pozo No. 24 un tubo de acero de unos 6 metros de largo que era izado por una unidad pigma, se desprendió por fallar en el gatillo de retorno de la pluma cayendo al vacío y golpeando al trabajador en el brazo izquierdo, según consta de declaración de accidente de fecha 24 de mayo de 2005, que corre inserta al folio 25, marcada E.

De la comunicación que cursa a los folios 137 al 253, expedida el 04 de diciembre de 2007, por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INSAPSEL), en la cual remite copia del contenido íntegro del expediente administrativo con el No. Dic-10-IA06-0010, consta que se declaró como ocurrió el accidente, la notificación de riesgo, la cuenta individual del actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la liquidación de prestaciones sociales, constancia de trabajo, acta de investigación de accidente realizada por el Inpsasel en la cual se dejó constancia de la entrega de los documentos relacionados con el actor anteriormente descritos, certificación del accidente donde se especifica que el trabajador presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de húmero izquierdo el cual le ocasiona una discapacidad total y permanente, recurso de reconsideración, estatutos de la empresa, certificados de incapacidad, comprobantes de pago.

De la documental que corre a los folios 118 al 128, que es comunicación de fecha 29 de noviembre de 2007, emanada del Hospital F.A.R. en la cual se anexa copia certificada de la historia médica del ciudadano A.C. y el resultado de las rehabilitaciones practicadas, se evidencia que el 27 de julio de 2006, en el informe médico en la evaluación fisiátrica se indica lo siguiente: paciente ingresa al servicio de rehabilitación el 24-10-2005, al ingreso hay dolor de moderada intensidad de carácter opresivo a la palpación y movilización de codo izquierdo con irradiación a región dorsal de un tercio medio del antebrazo izquierdo, el cual se acompañaba con limitación a grados medios de las amplitudes articulares y disminución de la fuerza muscular de hombro y codo izquierdo. Sensibilidad y reflejos osteotendinosos presentes en miembros superiores e inferiores, permanece en tratamiento de rehabilitación durante 7 semanas donde mejora el cuadro clínico al desaparecer el dolor y mejorar fuerza y amplitud articular en hombro izquierdo, codo mejora fuerza muscular hay limitación de la amplitud articular a 90° a la flexión, extensión a los 60°, pronación, supinación a los 60°.

De la prueba de experticia que cursa a los folios 299 al 300 del expediente y de la declaración de la Dra. R.N.C.N. de la Consulta de Incapacidad, se evidencia que de acuerdo al examen físico, una prueba de trabajo para buscar la funcionalidad real en el paciente y un estudio paraclínico, tipo rayos x, en el área donde sufrió el accidente y a nivel de la columna dorsal y lumbar, se concluyó que el demandante tiene una incapacidad total: limitación funcional moderada para la realización de actividades que impliquen esfuerzo (halar, empujar, levantar y trasladar peso, así como actividades con altos requerimientos de motricidad fina y gruesa con palancas largas y en planos medios y altos) posterior a fractura conminuta supra e intercondilea de húmero izquierdo operada y pinzamiento de espacio de espacio subacromial hombro izquierdo, certificado por Inpsasel como accidente laboral (55%) y la otra parte es una escoliosis lumbar compensada dorsal de 12%; que es posible que estuviera antes y con ocasión al accidente se hubiese agravado, pero esto no se puede comprobar, porque no hay estudios previos, y se conserva el 67%.

La responsabilidad por accidentes de trabajo o enfermedad profesional con ocasión del trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, esta regulada en el Título VIII “De los infortunios en el trabajo”.

El accidente de trabajo se define por el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión el trabajo.

En el artículo 562 eiusdem se define enfermedad profesional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, temporales o permanentes.

El artículo 560 ibidem consagra la responsabilidad objetiva en cuyo supuesto el patrono debe indemnizar al trabajador por accidentes de trabajo o enfermedad profesional provenientes del servicio o con ocasión del el, prescindiendo de cualquier otra consideración sobre la conducta asumida por el patrono, es decir, sin importar que haya ocurrido por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes y reglamentos, cuyas indemnizaciones están tarifadas por la mencionada norma.

El artículo 563 de la misma, establece las eximentes de responsabilidad patronal, cuando el accidente o enfermedad se haya producido intencionalmente por la víctima, cuando se debiere a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente, cuando se trate de trabajadores ocasionales ajenos a la empresa, trabajadores a domicilio o miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta de éste y vivan bajo el mismo techo.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, a fin de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que este régimen es de naturaleza supletoria, pues si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En el caso de autos la sentencia apelada consideró que al estar amparado el demandante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es improcedente acordar las indemnizaciones por responsabilidad objetiva contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, punto que se encuentra firme y no puede ser modificado por este Tribunal Superior, porque no fue objeto de apelación por la parte actora, más aún convino expresamente en que ello es así. Así se establece.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia No. 722 del 2 de julio de 2004 (José G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros), ha establecido que para la procedencia de la indemnización de daños materiales y lucro cesante, el actor debe demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, la extensión del daño y la relación del causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño, para obtener un resarcimiento que exceda la responsabilidad tarifada por el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo.

El actor demanda la indemnización prevista en los artículo 130.3 y 116 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, sobre lo cual se observa que en el caso de autos debe aplicarse la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 3.850 del 18 de julio de 1986, en virtud de que la relación laboral trascurrió durante su vigencia, pues esta fue derogada por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236 del 26 de julio de 2005 y el accidente ocurrió el 24 de mayo de 2005.

Esa Ley establece:

Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:

1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de seis (6) años de prisión.

2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de cinco (5) años de pri¬sión.

3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de cuatro (4) años de prisión.

4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de dos (2) años de prisión.

Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artícu¬lo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del di¬funto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de cin¬co (5) años contados por días continuos.

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situa¬ciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la pre¬sente Ley a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al tra¬bajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al tra¬bajador una indemnización equivalente al salario de (3) años contados por días continuos;

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabaja¬dor una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado la incapacidad.

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igual¬mente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indem¬nización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

Parágrafo Cuarto: Cuando el empleador sea una persona jurídica, será enjuicia¬da penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de empleador.

Parágrafo Quinto: El empleador queda exonerado de toda la responsabilidad, cuando concurran las siguientes situaciones de los hechos:

1. Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima.

2. Que el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se com¬probare la existencia de un riesgo especial.

Parágrafo Sexto: Independientemente de las penas establecidas en el presente artículo, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuando exista peligro inminente o subsistan situaciones perjudiciales que deban ser corregi¬das, podrá adoptar las siguientes medidas:

1. Cierre temporal o definitivo de la empresa;

2. Imponer multas al empleador, cuyos montos deberán oscilar entre cinco mil (5.000) y quinientos mil (500.000) bolívares;

3. La suspensión total o parcial de la actividad o producción de la empresa. Comprobada la culpabilidad del empleador que motivó la sanción o la medi¬da establecida en este ordinal, queda como consecuencia obligado a pagar los salarios correspondientes a sus trabajadores, por todo el tiempo en que esté en vigor la sanción o medida adoptada.

Parágrafo Séptimo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que dejaren de cumplir con las funciones inherentes a su cargo serán despedidos de acuerdo con la gravedad de la falta y los requisitos de Ley.

Parágrafo Octavo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que se dejaren sobornar o aceptaren dádivas o recompensas, serán penados con prisión de ocho (8) a doce (12) años.

Parágrafo Noveno: Los trabajadores que no observen las disposiciones de Higie¬ne y Seguridad Industrial tales como: no usar las protecciones personales serán amo¬nestados por los Comités de Higiene y Seguridad Industrial. Cuando rompan expre¬samente las protecciones personales que les suministre la empresa, remuevan o qui¬ten protecciones a las distintas maquinarias, equipos y demás implementos protec¬tores, serán despedidos de sus trabajos de acuerdo con lo establecido en la Ley del Trabajo vigente, artículo 31.

Parágrafo Décimo: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad La¬borales, será el encargado de imponer las sanciones pecuniarias, que ingresarán al tesoro nacional, por intermedio del órgano que considere conveniente, que están contempladas en la presente Ley. Contra estas sanciones no se oirán apelaciones.

Parágrafo Décimo Primero: Los jueces de Primera Instancia en lo Penal serán los encargados de aplicar la pena de prisión contenida en la presente Ley, cuando tengan conocimiento por cualquier medio o de pleno oficio (Noticia, Criminis).

Parágrafo Décimo Segundo: Por ante los jueces de Primera Instancia de Trabajo se ventilará lo concerniente al pago por las distintas incapacidades contempladas en la presente Ley

Del análisis de esta norma se desprende que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores y no corrija tales situaciones riesgosas, para cuya procedencia el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial, todo lo cual ha sido tratado en esta forma por la sentencia No. 802 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de marzo de 2005 (Bernardo W.R.M. contra Inversiones Gammiero Murgano, C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L).

La misma Sala en sentencia No. 204 del 13 de febrero de 2007, expediente No. AA60-S-2006-1251 (Héctor O.P.J. contra Dell Acqua, C. A.), estableció que las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, derivan de una responsabilidad por daños de naturaleza subjetiva, que la obligación de reparación que la norma dispone se fundamenta en la idea de falta (culpa en sentido amplio), lo que impone la carga de probar esta circunstancia fáctica a quien alegue la existencia de la obligación indemnizatoria, ocasione una lesión que produzca alguna de las incapacidades previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

En el caso de autos, si bien ha quedado probado de la documental marcada “1” que cursa a los folios 2 al 4, denominada carta de intención y control de dotación, que el actor se comprometió a cumplir con las indicaciones y recomendaciones y cumplir con las Normas y Reglamentos de Seguridad e Higiene Industrial Interna; de la notificación de riesgo marcada “2” inserta a los folios 5 al 7, consta que el actor fue notificado de los factores de riesgo inherentes a sus actividades de “…cortar a la medida cualquier tipo de tubería. Unir tuberías de drenaje teniendo en cuenta las pendientes. Ejecutar juntas de plomo y estopas. Colocar tuberías de hierro galvanizado, fundido y negro. Ejecutar juntas roscadas y juntas mecánicas…”, tales como: físicos, químicos psicosociales, condiciones ergonómicas, biológicas, utilización de equipos de protección individual, medidas preventivas y de control, dotación de botas de seguridad, casco, guantes, impermeable, mascarilla; de la marcada “3”, folios 8 al 11, denominada charla de seguridad e instrucción y capacitación diaria para el trabajo periodo del 02 al 06 de junio, se evidencia que el actor participó el 13 de septiembre de 2004 en dicha charla, lo que implica que el patrono cumplió con la obligación de informar al trabajador de los riesgos que suponía el desempeño de su labor, esta probado también que el accidente del 24 de mayo de 2005, ocurrió porque cuando el demandante se disponía a sacar una bomba sumergible del pozo No. 24 un tubo de acero de unos 6 metros de largo que era izado por una unidad pigma, se desprendió por fallar en el gatillo de retorno de la pluma cayendo al vacío y golpeando al trabajador en el brazo izquierdo, lo que se desprende de la declaración de accidente suscrita por la propia demandada, cuya falla implica una condición de riesgo porque el patrono no demostró que le hizo mantenimiento al gatillo de retorno de la pluma.

En el caso de autos el actor con motivo del accidente ocurrido el 24 de mayo de 2005, presentó fractura conminuta supracondilea e intercondilea de humero izquierdo proveniente del accidente de trabajo, cuya secuela es déficit funcional moderado para la ejecución de actividades que ameriten esfuerzo muscular a nivel del miembro superior izquierdo, que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; consta que la “…FRACTURA CONMINUTA Y DESPLAZADA SUPRA E INTERCONDILEA HUMER IZQUIERDO OPERADO. LIMITACION FUNCIONAL DE CODO, ANTEBRAZO IZQUIERDO (PACIENTE DEXTROMANO) DEFICIT FUNCIONAL MODERADO PARA LA EJECUCION DE ACTIVIDAD QUE AMERITAN ESFUERZO MUSCULAR MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO. PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67%...”, de manera que de un análisis de las circunstancias en que materializó el accidente esta demostrado que el accidente ocurrió por una falla gatillo de retorno de la pluma, sin que la demandada haya demostrado que efectuó un correcto mantenimiento a esa máquina, para evitar que fallara, ni que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debió a fuerza mayor extraña al trabajo o que hubiere ningún riesgo especial, todo lo cual encuadra en el supuesto previsto en el artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente.

Con respecto al lucro cesante demandado estimado en Bs. 746.767.035,00, la Sala en sentencia No. 253 del 1 de marzo de 2007, (William A.O.G. contra Pride Internacional, C. A.), reiterando lo señalado en la sentencia No. 505 del 17 de mayo de 2005 (Álvaro Avella Camargo contra Costa Norte Construcciones, C.A.), estableció que:

.…(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas.

Tal como lo ha expuesto la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados…

En este caso, como quedó establecido esta probado que el actor con motivo del accidente ocurrido el 24 de mayo de 2005, sufre una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, a consecuencia de accidente laboral el actor sufrió de “…FRACTURA CONMINUTA Y DESPLAZADA SUPRA E INTERCONDILEA HUMER IZQUIERDO OPERADO. LIMITACION FUNCIONAL DE CODO, ANTEBRAZO IZQUIERDO (PACIENTE DEXTROMANO) DEFICIT FUNCIONAL MODERADO PARA LA EJECUCION DE ACTIVIDAD QUE AMERITAN ESFUERZO MUSCULAR MIEMBRO SUPERIOR IZQUIERDO. PORCENTAJE DE PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO: 67%...” y que el accidente ocurrió porque cuando se disponía a sacar una bomba sumergible del pozo No. 24 un tubo de acero de unos 6 metros de largo que era izado por una unidad pigma, se desprendió por fallar en el gatillo de retorno de la pluma cayendo al vacío y golpeando al trabajador en el brazo izquierdo; que tiene una incapacidad total: limitación funcional moderada para la realización de actividades que impliquen esfuerzo (halar, empujar, levantar y trasladar peso, así como actividades con altos requerimientos de motricidad fina y gruesa con palancas largas y en planos medios y altos) posterior a fractura conminuta supra e intercondilea de húmero izquierdo operada y pinzamiento de espacio de espacio subacromial hombro izquierdo, que el patrono informó al demandante de los riesgos a los cuales estaba expuesto, con lo cual se configura la relación de causalidad, no obstante, con respecto a la culpa materializada en la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte del patrono para cumplir con las condiciones de prevención, higiene y seguridad que conllevarían a acreditar el hecho ilícito, no fue demostrada por el accionante porque como quedó establecido fue acreditado por la demandada que el actor fue informado e instruido con respecto a los riesgos en el desempeño de su trabajo, de manera que es improcedente acordar el lucro cesante y el daño material demandado. Así se declara.

Con referencia a la indemnización por daño moral estimada en Bs. 150.000,00, tal como se señaló al establecer los límites de la controversia, la sentencia apelada condenó a la demandada al pago de Bs. F. 40.000,00, por daño moral, la parte demandada no apeló de ello y la actora no integró el monto condenado como un punto apelado, en consecuencia, ese punto esta firme y no es objeto de apelación, tomando en cuenta además que la sentencia recurrida efectuó el análisis de los aspectos a que se refiere la doctrina de la Sala de Casación Social en la sentencia No. 144 del 07 de marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) para cuantificar el daño moral conforme al artículo 1.196 del Código Civil, como entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales, el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, la conducta de la víctima, el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, la capacidad económica de la accionada, las posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Así se establece.

Con base en las razones que anteceden, este Juzgado Superior debe declarar parcialmente con lugar la apelación de la parte actora, parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada a lo siguiente:

Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo: artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente, 1.825 días (365 días x 5años) x Bs. 29.473,43 que es el salario diario, según la transacción celebrada entre las partes = Bs. 53.789.009,75 o Bs. F. 53.789,00, más los intereses de mora sobre esa cantidad desde la fecha de admisión de la demanda.

Indemnización por daño moral: Bs. F. 40.000,00, más la indexación sobre ese monto a partir de la publicación de este fallo.

El lucro cesante y daño material es improcedente.

Intereses de mora: Se condena a pagar los intereses de mora calculados conforme a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada 16 de mayo de 2007, folio 32; y 2) en lo que se refiere al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la indemnización prevista en el artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, desde la fecha de notificación de la demandada 16 de mayo de 2007, folio 32; y 2) con respecto al daño moral desde la fecha en que se dictó el dispositivo oral; en ambos casos, intereses de mora e indexación, en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S. A. deberá pagar al ciudadano A.C. la cantidad de: NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NUEVE BOLIVARES CON 75/100 (Bs. 93.789.009,75) equivalentes a NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 93.789,00) por los siguientes conceptos: por daño moral CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) equivalentes a CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00), e Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente, CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 53.789.009,75) equivalentes a CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 00/100 CENTIMOS; más los intereses de mora e indexación. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación sobre las cantidades condenadas en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCILAMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fechas 29 de octubre de 2008, por el abogado A.V., apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de octubre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 05 de noviembre de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano A.C. contra CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S. A. TERCERO: SE ORDENA a CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S. A. pagar al ciudadano A.C. la cantidad de NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NUEVE BOLIVARES CON 75/100 (Bs. 93.789.009,75) equivalentes a NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 93.789,00) por los siguientes conceptos: por daño moral CUARENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 40.000.000,00) equivalentes a CUARENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. F. 40.000,00), e Indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, artículo 33 parágrafo segundo ordinal 1°: por incapacidad absoluta y permanente, CINCUENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 53.789.009,75) equivalentes a CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON 00/100 CENTIMOS (Bs. F. 53.789,00), más los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo. CUARTO: MODIFICA el fallo apelado. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta (30) días del mes de enero de 2009. AÑOS: 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 30 de enero de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

L.M.

SECRETARIA

Asunto No. AP21-R-2008-001601

JCCA/LM/yro.

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Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Enero de 2009

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