Decisión nº PJ0082012000119 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 14 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Cabimas, catorce (14) de Junio de Dos Mil Doce (2012)

202º y 153°

ASUNTO: VP21-R-2012-000081.-

PARTE DEMANDANTE: R.M.A., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 14.084.969, domiciliado en la ciudad y Municipio autónomo Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: J.A., Abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 139.444.-

PARTE DEMANDADA: DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.-

APODERADOS JUDICIALES: NO SE CONSTITUYO APODERADO JUDICIAL ALGUNO.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: ciudadano R.M.A..-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON

FUERZA DE DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada en fecha 03 de febrero de 2012 por el ciudadano R.M.A. en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, siendo admitida el día 07 de febrero de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Una vez notificada la parte demandada se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar el día 02 de abril de 2012, siendo las 09:00 a.m., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas; oportunidad en la cual se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, por lo que en fecha 12 de abril de 2012 se dictó sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano R.M.A. en contra de la DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A..

Visto lo decidido por el Tribunal a quo el trabajador demandante ciudadano R.M.A., intentó recurso ordinario de apelación en fecha 16 de abril de 2012, siendo remitido el presente asunto el día 23 de abril de 2012, y recibido por este Juzgado Superior Laboral en fecha 25 de abril de 2012.-

Celebrada la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 30 de mayo de 2012, este Juzgado Superior Laboral observó los alegatos señalados por la parte que compareció a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que su objeto de apelación se circunscribe en 04 o 05 denuncias; la primera relacionada con el calculo del salario normal e integral para realizar los cálculos de la antigüedad, vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado y otros conceptos que fueron demandados, en el escrito libelar señaló que componen el salario integral la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional adicional al salario básico percibido por el actor, lo correspondiente a las horas por reposos y comida y las horas extras laboradas, de las cuales el juzgador a quo niega la inclusión del reposo y comida no disfrutada y la hora extras laboradas por cuanto determina que no se desprende de autos los hechos necesario para que proceda ese particular, y señala que el pedimento por concepto de horas extras y reposo y comida excede de lo común y además indica que la carga probatoria le correspondía al actor, a lo cual se opone porque siendo una admisión de hechos en el escrito libelar señaló en relación a las horas extras y reposo y comida cual era su procedencia, donde indica que su representado no disfrutó la hora de reposos y comida y señala cual en cada caso 01 hora o ½ hora de reposo y comida, lo cual por ser una admisión de hechos debió haber sido otorgado, así mismo sucede con las horas extras que fueron detalladas en cada día, por lo cual solicita que este tribunal proceda a incluirlas en el salario normal para el calculo de la antigüedad, vacaciones, utilidades, bono vacacional, indemnización por despido y preaviso; en cuanto al segundo particular niega el juzgador a quo lo particular demandado por concepto de reposos y comida, las horas extras y los descansos remunerados bajo el mismo fundamento de que no se encuentra la información para proceder a cancelar esos conceptos, que exceden de lo normal y que no son pedimentos comunes y que no se cumplió con la carga probatoria, señaló que en muchas oportunidades se han reclamado estos conceptos y por otros motivos han sido negados y éste Tribunal los ha condenado en admisión de hechos, siendo el caso que en escrito libelar se señalaron los hechos que por ser admisión de hechos debían ser afirmados por el Tribunal por cuanto quedó como cierto la jornada de trabajo, es por lo que solicita sean condenados los conceptos de hora de reposo y comida y horas extras claro esta reducidas a lo legal por cuanto en el escrito libelar se demandó más de 100 horas se debió realizar la revisión correspondiente y otros al menos el límite legal; en cuanto al tercer particular relacionado con las cotizaciones del Seguro Social, Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda demandados, niega ese pedimento el Juez a quo por cuanto considera que su representado no posee la legitimación activa para reclamar estos conceptos, siendo el caso que la Ley del Seguro Social establece que estos institutos son los legitimarios especiales para realizar los referidos cobros de las cotizaciones, nada opta para que el trabajador pueda reclamar las mismas y sean enteradas a los institutos y esto es porque existe una relación tripartita por el hecho social del trabajo entre el patrono, cada uno de los institutos y el trabajador en el cual cada vez que se presta servicios cada una de esas personas desde el primer día posee ese derecho a crédito para que al momento de presentase una contingencia bien sea la culminación de la relación de trabajo o sea una enfermedad, se constituye el derecho de crédito en contra de la administración para que se le cancele la contingencia y no se vea afectada la condición de deudor, y es cierto que cada uno de estos institutos posee un interés público para la conservación la cual deriva del cobro de sus acreencias pero el trabajador también tiene un interés particular porque si un trabajador se dirige a un instituto y niega a contingencia por cuanto no fue inscrito o no fueron retenidas y canceladas el Fondo de Ahorro de Vivienda, termina la prestación del servicio y no tiene la indemnización, el trabajador no se ve afectado por la conducta del patrono y se puede asimilar a lo que se considera en el derecho como la acción conservadora, lo cual viene dado por esa relación tripartita y que el juzgador a quo señala que no se posee legitimidad con base a una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en el año 2007, 2008 existen nuevos criterios que señalan que el trabajador aún cuando el dinero no ingresa al patrimonio de este, él puede o tiene un interés en eso y puede activar una legitimación especial sencillamente por esa relación tripartita, es por ello que solicita a este Tribunal corrija la deficiencia y sea consignada a cada instituto la petición que se realiza; en cuatro lugar señaló que se realizó el pedimento en virtud de las horas extras laboradas la cual el juzgador a quo no procedió a ir al fondo con respecto a esto y existe en la sentencia una inexistencia en cuanto a este particular, ni las condena ni niega el pedimento, por lo que solicita al Tribunal se corrijan las deficiencias y por último niega el Juez a quo lo correspondiente al daño moral por cuanto considera que no se desprende la demostración del daño ni una fundamentación sólida, no obstante en el libelo de demanda se alegó que la empresa retuvo a su representado varias semanas de salario que no le fueron entregadas y que no le fueron otorgadas las vacaciones en el tiempo debido, derechos que se encuentran tutelados en los artículos 87 y 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que quedando como ciertas la no cancelación de estas semanas y de hecho el lícito que establece la Constitución de pago del salario, se configura solamente por la admisión el hecho ilícito que genera un daño, por lo que considera por estos argumentos que yerra el Tribunal a quo al no condenar estos conceptos.

Una vez establecido el alegato de apelación de la parte demandante recurrente, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones según el caso de autos.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Respecto de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el Tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.

El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.

En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado

.

Ahora bien, según se evidencia de las actas procesales, la parte demandada DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., no acudió ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno a la Audiencia Preliminar a celebrarse el día 02 de abril de 2012 a las 09:00 a.m., por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Zulia, con sede en Cabimas; por lo que en fecha 12 de abril de 2012 se dictó sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano R.M.A. en contra de la DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A.; no obstante, a pesar de la declaratoria del Juzgador a quo, no se evidencia de actas que la parte demandada haya ejercido el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el a quo, verificándose únicamente el recurso de apelación incoado por la parte demandante ciudadano R.M.A., y en base a ello procede a pronunciarse esta Alzada:

En cuanto al primer y segundo punto de apelación relacionado con la inclusión dentro del salario normal de los conceptos de reposos y comida, las horas extras y los descansos remunerados, tenemos que según alega la parte demandante en su escrito libelar, su jornada de trabajo a favor de la empresa DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., su desempeñada en un horario de trabajo de de lunes a sábado de 04:00 a.m., a 04:00 p.m., hechos estos que quedaron admitidos tácitamente por la parte demandada en virtud de su inasistencia a la apertura de la Audiencia Preliminar; sin embargo, a pesar de la admisión de los hechos en la que incurrió la parte demandada, es de observar que los conceptos reclamados en el escrito liberal, constituyen el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, razón por la cual ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, que en casos como estos en los que se reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, corresponde a la parte reclamante la carga probatoria de demostrar que en efecto laboró las horas extras reclamadas.

No obstante de lo antes expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 d noviembre de 2007, caso caso J.L.R.H., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., estableció lo siguiente:

De la revisión efectuada a la sentencia recurrida, conforme al criterio de la Sala, el trabajador quien alegue cantidades de horas extra, debe demostrar que las mismas fueron laboradas para que el Tribunal establezca el hecho presumido por Ley –prueba de haber laborado las horas extra-. Sin embargo, al tratarse de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y el efecto jurídico de la admisión de los hechos, establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho. Ahora bien, el sentenciador del Superior, observó que la pretensión sostenida por el actor en cuanto a la cantidad de tres mil cuatrocientos setenta y siete (3.477) horas extra, era contraria a Derecho, -por exceder el máximo legal permitido-, en consecuencia, acordó el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual se considera que el Juez decidió conforme a derecho y el fallo impugnado no incurre en el vicio delatado, por lo que se desestima esta denuncia. Así se decide

. (Subrayado y resaltado nuestro).

Así las cosas, de conformidad con el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, es casos como estos, en los que la parte demandada incomparece a la Audiencia Preliminar y el efecto jurídico es la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es menester que el Juzgador revise los conceptos demandados para verificar que éstos no sean contrarios a derecho; y en caso en los que el petitum este conformado por el reclamo de horas extras, se deberá acordar el límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo; razón por la cual esta Alzada considera que en la presente causa resulta procedente acordar el pago del límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, como parte integrante del salario normal percibido por el ex trabajador demandante ciudadano R.M.A., cuya operación aritmética será detallada posteriormente por esta Alzada. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto a los conceptos de reposos y comida y los descansos remunerados, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a mantenido el criterio de considerar que dicho reclamo constituyen el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, razón por la cual corresponde a la parte reclamante la carga probatoria de demostrar su procedencia, y así lo ha establecido nuestro m.T.d.J. en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010, caso H.E.A., I.D.G.B. y J.J.M.S. contra la sociedad mercantil SERENOS RESPONSABLES SERECA, C.A., en la cual estableció lo siguiente:

… Ahora bien, para fundamentar su reclamo, correspondía a los accionantes demostrar que habían trabajado horas extras y horas de descanso distintas a las reconocidas y pagadas por la demandada, situación que no se evidencia de las actas del expediente, de igual forma sucede con otros de los conceptos demandados -el pago de reducción de jornada de conformidad con el contrato colectivo y el pago del bono nocturno-; por lo que la sentencia recurrida incurre en el vicio denunciado, toda vez que ordena pagar horas extraordinarias y horas de descanso alegadas pero no probadas por los actores, así como el pago de reducción de jornada de conformidad con el contrato colectivo y el pago del bono nocturno; conceptos que, de conformidad con los recibos de pago que cursan en el expediente -en la pieza Nº 1-, fueron oportunamente pagados por la empresa accionada. En consecuencia, resulta forzoso declarar con lugar la denuncia formulada. Así se decide

.

Siendo así las cosas, esta Alzada debe señalar que una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, no se evidencia prueba alguna que demuestre que el ciudadano R.M.A., se haya hecho acreedor de los conceptos de reposos y comida y los descansos remunerados, verificándose por demás que la parte actor no promovió ningún tipo de prueba, ni siquiera documental, que hicieran siquiera presumir a esta Alzada la procedencia de los conceptos reclamados, razón por la cual esta Alzada debe declarar la improcedencia de los conceptos de reposos y comida y los descansos remunerados como parte integrante del salario normal devengado por el ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, en cuanto al tercer punto de apelación relacionado las cotizaciones del Seguro Social y Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda demandados, quien juzga considera necesario realizar algunas consideraciones generales:

El artículo 86 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la Seguridad Social, como un derecho constitucional de toda persona, sin discriminación, en primer lugar, a que se le garantice la salud; y en segundo lugar, a que se le asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdidas de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social; en este sentido, nuestro sistema de seguridad social actual, se encuentra integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat, según lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social; el Sistema Prestacional de Salud, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Salud mediante el desarrollo del Sistema Público Nacional de Salud; el Sistema Prestacional de Previsión Social, tiene a su cargo los regímenes prestacionales siguientes: Servicios Sociales al Adulto Mayor y Otras Categorías de Personas, Empleo, Pensiones y Otras Asignaciones Económicas, y Seguridad y Salud en el trabajo; y el Sistema Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene a su cargo el Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

En este sentido, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, dispone en su articulado que mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, se mantiene vigente la Ley del Seguro Social, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en dicha Ley y en las leyes de los regímenes prestacionales; la referida Ley especial tiene por objeto regular las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la Seguridad Social a sus beneficiarias y beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso; estableciendo entre otros aspectos: que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales es el organismo encargado de Administrar todos los r.d.S.S.O., velando por la aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia, cumplir y hacer cumplir con todo lo relacionado con el régimen de cotizaciones y prestaciones; que el empleador está obligado a enterar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su cuota y la de sus trabajadoras y trabajadores por concepto de cotizaciones; que el empleador puede, al efectuar el pago del salario o sueldo del asegurado, retener la parte de cotización que éste deba cubrir; que el empleador que no entere las cotizaciones u otras cantidades que por cualquier concepto adeude al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, de pleno derecho y sin necesidad de previo requerimiento, está obligado a pagar intereses de mora; y que las cotizaciones y otras cantidades no enteradas en el tiempo previsto, junto con sus intereses moratorios, se recaudarán de acuerdo con el procedimiento establecido para esta materia en el artículo 91 de la Ley en comento.

Por su parte, el Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece que los patronos están obligados a inscribir a sus trabajadores en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al de su ingreso al trabajo, y que cuando el patrono no cumpla con el deber de inscribir en el Seguro Social a un trabajador, éste tiene el derecho de acudir al Instituto y proporcionar los informes correspondientes, sin que ello exima al patrono de sus obligaciones y de las sanciones respectivas, a falta de solicitud de la parte interesada, el Instituto podrá, de oficio, efectuar la correspondiente inscripción; estableciendo de igual forma que las autoridades que tengan conocimiento de la existencia de trabajadores no inscritos en el Seguro Social y que por Ley deban estarlo, tienen la obligación de comunicarlo de inmediato al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y que la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituyen faltas a los deberes establecidos en la Ley, en cuyo caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores.

Con base a las consideraciones efectuadas en líneas anteriores, y en virtud de que en el caso bajo análisis la firma de comercio DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., reconoció tácitamente que no inscribió al ciudadano R.M.A., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; es por lo que se debe concluir que la Empresa demandada contravino la obligación de inscribir al accionante al ex trabajador accionante en el Seguro Social dentro de los tres (3) días siguientes al inicio de la relación laboral, mediante aviso dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al cual además tenía que entregar las cuotas correspondientes a las cotizaciones de Ley, por ser el organismo encargado de la gestión prestacional en materia de seguridad social; no obstante como quiera que la parte demandante no alega en su escrito libelar que la empleadora le hiciera las retenciones debidas del Seguro Social y que no fueron enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino que muy por contrario pretende el reembolso de dichas cantidades de dinero, es por lo que esta Alzada debe declarar su improcedencia, habida cuenta que ante la falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores. ASÍ SE DECIDE.-

Bajo este hilo argumentativo, se observar que con la promulgación de la Ley de Política Habitacional el 14 de septiembre de 1989, se estableció en nuestro país un ahorro obligatorio para todos los empleados y obreros, tanto del sector privado como del sector público; posteriormente, el Ejecutivo Nacional, facultado por Ley Habilitante, dictó el Decretó Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicado en Gaceta Oficial Nro. 36.575 del 05 de noviembre de 1998, con el objeto de desarrollar los principios que en materia de vivienda establece la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral. Luego fue publicada la reforma parcial del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial Nro. 37.066 del 30 de octubre del 2000, la cual fue derogada por la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.182, de fecha 09 de mayo de 2005, reformada según Decreto Nro. 6.072, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela, del 31 de julio de 2008.

En la vigente Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se establece que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat es un ente de naturaleza financiera, con personalidad jurídica, patrimonio propio, distinto e independiente del Fisco Nacional, autonomía organizativa, funcional y financiera, adscrito al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat; dicho instituto se rige en sus actuaciones por los lineamientos estratégicos, políticas y planes aprobados conforme a la planificación centralizada, correspondiéndole la promoción, supervisión y financiamiento del Sistema Nacional de Vivienda y Hábitat y la administración exclusiva de los recursos de los Fondos a que se refiere.

El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivale al tres por ciento (3%) de su Salario Integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual; correspondiéndole a la empleadora o el empleador el deber de retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes; y en caso de que el empleador incumpla el deber de enterar en la respectiva cuenta los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda a nombre de cada uno de los trabajadores, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, será sancionado con una multa equivalente a la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada aporte no enterado, sin perjuicio del establecimiento de la responsabilidad civil o penal correspondiente;http://www.radiomundial.com.ve/yvke/%3Caindependientemente de la imposición de multa, el empleador deberá depositar en la respectiva cuenta el monto del aporte adeudado, conjuntamente con el monto correspondiente a los rendimientos que habría devengado durante el lapso en el cual no se enteró tal aporte.

Con base a las consideraciones efectuadas en líneas anteriores, es de observar que en el caso bajo análisis la firma de comercio DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., reconoció tácitamente que no realizó la inscripción correspondiente del ciudadano R.M.A.; no obstante como quiera que la parte demandante no alega en su escrito libelar que la empleadora le hiciera las retenciones debidas sin haber sido enteradas, sino que por el contrario pretende el reembolso de dichas cantidades de dinero, es por lo que esta Alzada debe declarar su improcedencia, habida cuenta que cuando el empleador incumple el deber de enterar en la respectiva cuenta los aportes destinados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda a nombre de cada uno de los trabajadores, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, será sancionado con una multa equivalente a la cantidad de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) por cada aporte no enterado, sin perjuicio del establecimiento de la responsabilidad civil o penal correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al cuarto punto de apelación relacionado con el pedimento de las horas extras laboradas la cual según la parte accionante no fue analizado por el Juzgador a quo, esta Alzada considera necesario verificar la sentencia recurrida a fin de determinar la veracidad de lo alegado por la parte recurrente; en tal sentido tenemos que en la sentencia recurrida el juzgador a quo señaló lo siguiente:

8.-) HORA DE REPOSO Y COMIDA LABORADA NO DISFRUTADA, HORAS EXTRAS y DESCANSOS REMUNERADOS: Tal como se expresa ut supra, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución no esta obligado a otorgar mecánicamente todos los conceptos reclamados aun cuando exista una presunción de admisión de los hechos, en este caso en particular, la parte actora reclama estos conceptos sin indicar mayor información o elementos que le sirvan a este sentenciador para formar una convicción que le permitan tomar una decisión los mas ajustado a derecho posible, trasgrediendo la parte actora al mismo tiempo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social que expresa que las peticiones de los trabajadores que excedan de los conceptos normales o comunes a la relación laboral, las mismas deben ser comprobadas en actas procesales por los actores, sin embargo, en este caso, aun existiendo presunción de admisión de los hechos, la parte actora no le proporciona ningún tipo de elementos a este Sentenciador para poder otorgar los conceptos reclamados, mas aun cuando se trata de conceptos que escapan de la presunción de admisión por ser los mismos considerados como exorbitantes, no comunes o extra legales a una relación laboral donde la carga de la prueba la tiene la parte demandante, tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones entre otras, sentencia de fecha 9 de julio de 2007 No. 1450, sentencia de fecha 25 de septiembre de 2007 No. 1903, sentencia de fecha 28 de octubre de 2008 No. 1628, sentencia de fecha 30 de marzo de 2009 No. 422, todas de la Sala Social, no siendo suficiente para que el Tribunal otorgue los conceptos peticionados el simple hecho de estar contenidos en el escrito libelar, es carga de los demandantes probar con un medio de prueba, legal, pertinente y conducente sus afirmaciones de este tipo, así lo expresó el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2010 No. 439 y sentencia de fecha 8 de octubre de 2010 No. 2389, razón por la cual esta Instancia Judicial no otorga estos conceptos. ASÍ SE DECIDE

. (Resaltado y subrayado nuestro).

Siendo así las cosas, es evidente que el juzgador a quo si a.e.p.d.l. parte demandante, negando la procedencia del mismo por considerar que se trata de conceptos que escapan de la presunción de admisión por ser los mismos considerados como exorbitantes, no comunes o extra legales a una relación laboral donde la carga de la prueba la tiene la parte demandante; razón por la cual esta Alzada debe forzosamente desechar el objeto de apelación de la parte demandante recurrente en virtud de haber quedado demostrado de la sentencias recurrida que el juzgador a quo si a.y.n.e.c. reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

Con respecto al quinto punto de apelación relacionado con el reclamo por concepto de daño moral, es de observar que la parte demandante en su escrito libelar fundamentó el mismo conforme a lo establecido en los artículo 1185 y 1196 del Código Civil, por cuanto prestó servicios extraordinario en exceso al límite semanal y anula, ni disfrutó de sus respectivas vacaciones, y por cuanto le fueron retenidos el salario debido durante las semanas calendario 34, 35, 36, 37 todas del año 2010, y 01, 02, 04 y 06 todas del año 2011; en tal sentido esta Alzada a fin de pronunciarse respecto al reclamo efectuado, considera necesario señalar que la reparación por hecho ilícito (artículo 1.185 del Código Civil) solo procede siempre y cuando se ocasione un daño, y que éste sea actual e inminente, es decir que exista para el momento en que se alega, o que exista el riesgo inminente de que se produzca el mismo; que el mismo sea producto de la culpa del agente generador, ya sea por negligencia, imprudencia, e impericia, significando entonces la existencia de un nexo de causalidad entre el hecho generador del daño y la conducta del agente, (entre la culpa y el daño), lo que a criterio de éste Tribunal Superior para el resarcimiento de tales conceptos corresponde a quien alega haberlos sufridos probar que están dados los supuestos o extremos del Hecho Ilícito que da lugar a la acción por daño moral y daños materiales, independientemente de que la demandada no hubiese comparecido a la celebración de la Audiencia Preliminar y hubiese admitido tácitamente los hechos alegados por la parte actora según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que, la admisión de los hechos, ha señalado insistentemente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia no puede extenderse mecánicamente a la institución del daño moral, pues el actor tiene la carga de probar los extremos requeridos para la procedencia del hecho ilícito imputado (Sentencia de fecha 22 de marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., caso L.E.A.S.V.. Cadenas De Tiendas Venezolana, S.A.).

Así pues, una vez descendido al registro y análisis minucioso de las actas procesales, este Tribunal de Alzada no pudo verificar la existencia de algún elemento de convicción que permita evidenciar en forma clara e inteligible que ciertamente la empresa demandada DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., le haya producido algún Daño al ciudadano R.M.A., por haber prestado servicios extraordinario en exceso al límite semanal y anula, o por no haber disfrutado de sus respectivas vacaciones, o por haberle retenido el salario debido durante las semanas calendario 34, 35, 36, 37 todas del año 2010, y 01, 02, 04 y 06 todas del año 2011; pues única y exclusivamente se limitó a reclamar una determinada suma de dinero sin indicar ni mucho menos probar de que modo su esfera patrimonial o moral se había visto afectada; en razón de lo cual se declara la improcedencia en derecho del concepto bajo análisis, resultando improcedente por vía de consecuencia la apelación respecto al alegado resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

En atención a los hechos expuestos y en virtud de los términos que resultó delimitada la presente controversia, procede en derecho este Tribunal de Alzada a recalcular los conceptos reclamados por el ciudadano R.M.A., en base al cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales, a los fines de verificar el monto total realmente adeudado por la DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., de la siguiente manera:

Fecha de Ingreso: 16 de mayo de 2010.

Fecha de Egreso: 15 de octubre de 2011.

Antigüedad Acumulada: UN (01) año, CUATRO (04) meses y veintinueve (29) días.

Régimen Aplicable: Ley Orgánica del Trabajo.

 Por concepto de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha del despido), dispone que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a CINCO (05) días de Salario por cada mes, y después de cumplido el segundo año se cancelan DOS (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta TREINTA (30) días de salario; en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a SEIS (6) meses se considerará equivalente a UN (1) año, según lo dispuesto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; en tal sentido, al ex trabajador demandante le corresponde:

PRIMER CORTE:

Del 16 de mayo de 2010 al 16 de mayo de 2011:

Salario Básico Bs. 78,57.

Valor Hora Extra Bs. 10,71 (Bs. 78,57 / 11 horas = Bs. 7,14 + 50% = 10,71).

Salario Promedio Diario Bs. 89,28.

Alícuota de Utilidades: 30 días de utilidades anuales (las cuales fueron alegados por la parte demandante y admitidas tácitamente por la parte demandada) * el Salario Promedio Diario de Bs. 89,28 = Bs. 2.678,4 / 360 días = Bs. 7,44.

Alícuota de Bono Vacacional: 07 días * Salario Promedio Diario de Bs. 89,28 = Bs. 624,96 / 360 días = Bs. 1,73.

Salario Integral Diario: Bs. 98,45 (Salario Promedio Diario de Bs. 89,28 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 1,73 + Alícuota de Utilidades Bs. 7,44) * 45 días según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha del despido) = Bs. 4.430,52.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL PRIMER CORTE: Bs. 4.430,52.

SEGUNDO CORTE:

Del 16 de mayo de 2011 al 15 de octubre de 2011:

Salario Básico Bs. 78,57.

Valor Hora Extra Bs. 10,71 (Bs. 78,57 / 11 horas = Bs. 7,14 + 50% = 10,71).

Salario Promedio Diario Bs. 89,28.

Alícuota de Utilidades: 30 días de utilidades anuales (las cuales fueron alegados por la parte demandante y admitidas tácitamente por la parte demandada) * el Salario Promedio Diario de Bs. 89,28 = Bs. 2.678,4 / 360 días = Bs. 7,44.

Alícuota de Bono Vacacional: 08 días * Salario Promedio Diario de Bs. 89,28 = Bs. 714,24 / 360 días = Bs. 1,98.

Salario Integral Diario: Bs. 98,70 (Salario Promedio Diario de Bs. 89,28 + Alícuota de Bono Vacacional Bs. 1,98 + Alícuota de Utilidades Bs. 7,44) * 20 días según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha del despido) = Bs. 1.974,00.

TOTAL ANTIGÜEDAD DEL SEGUNDO CORTE: Bs. 1.974,00.

La sumatoria de la antigüedad legal arroja la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 6.404,52), los cuales deberán ser cancelados por la empresa DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., al ciudadano R.M.A.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDO y FRACCIONADO:

En cuanto estos conceptos es de observar que los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha del despido), recogen el derecho y el deber que tienen los trabajadores de disfrutar un período de descanso anual remunerado, que pone de relieve su finalidad esencial, que no es otra cosa que la de otorgar al trabajador, después de un año de servicios ininterrumpido, un período para el reposo y la recreación, que obre en su persona el beneficioso efecto de la restauración de su plenitud psico-somática, es decir, la recuperación de la capacidad de su organismo y de su equilibrio psíquico; por lo cual, cuando el patrono no paga la remuneración de los días de descanso previstos en la ley, ni concede el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a pagarlas al final de la relación de trabajo, ya que, el patrono al infringir la intención esencial del efectivo disfrute y pago, es decir, al impedir la materialización oportuna del derecho, debe cancelar al momento de la finalización de la relación de trabajo del accionante los días correspondientes a sus vacaciones legales; en tal sentido, le correspondía a la demandada la carga de demostrar en juicio que los conceptos bajo análisis fueron canceladas en su oportunidad debida, no evidenciándose pago alguno por dicho concepto, por lo que resulta procedente dicho concepto en derecho, los cuales deberán ser computados de conformidad con el último Salario Normal devengado de Bs. 89,28, según lo dispuesto en el artículo 95 del vigente Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto la jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al termino de la misma éste debe ser cancelado no con el Salario Normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el Salario Normal devengado al momento de terminación de la relación laboral, según el criterio pacifico y reiterado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 04 de marzo del año 2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso P.L.G.V.. Editorial Notitarde, C.A.), cuyas operaciones aritméticas son las siguientes:

Período Días vacaciones Días Bono Vacacional Total Días

2010/2011 15 días 07 días 22 días

2011/2012 16 días (15+1) 08 días (7+1) 24 días / 12 * 04 meses laborados = 08 días

Total: 30 días

Multiplicado por el último salario normal diario devengado de Bs. 89,28 resulta la cantidad total de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.678,4), los cuales deberán ser cancelados por la empresa DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., al ciudadano R.M.A.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de UTILIDADES VENCIDAS:

En cuanto a este concepto tenemos que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha del despido), existe la obligación de las Empresas con fines de lucro de distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el 15% de los beneficios líquidos que hubiera obtenido al fin de su ejercicio anual; y dicha obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como limite mínimo, el equivalente al salario de QUINCE (15) días y como limite máximo el equivalente al Salario de CUATRO (04) meses, a excepción de las Empresas que tengan un Capital Social que no exceda de Bs. 1.000.000,00 o que ocupen menos de CINCUENTA (50) trabajadores, en cuyo caso el limite máximo será de DOS (02) meses de Salario, ahora bien, como quiera que la parte demandante ciudadano R.M.A. alegó en su escrito libelar que la empresa le cancelada por dicho concepto la cantidad de 30 días, lo cual fue admitido tácitamente por la parte demandada en virtud de su asistencia a la Audiencia Preliminar, esta Alzada declara su procedencia a razón de 30 días, a razón del Salario Normal devengado por el ex trabajador demandante de Bs. 89,28, lo cual arrojan la cantidad de DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.678,4),

 Por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS:

El cuanto a este concepto al ex trabajador demandante le corresponden el pago fraccionado de 10 días (30 días admitidos tácitamente por la parte demandada / 12 meses = 2,5 días x 04 meses completos laborados = 10 días), que al ser multiplicados por el último Salario Normal devengado por el accionante de Bs. 89,28 se traduce en la suma total de OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 892,8), que deberán ser cancelados por la empresa DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., al ciudadano R.M.A., al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de HORAS EXTRAS:

En cuanto a este concepto quien juzga declara su procedencia de conformidad con el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 27 d noviembre de 2007, caso J.L.R.H., contra la sociedad mercantil TRANSPORTE DOGUI, C.A., a razón del límite máximo de cien (100) horas extra por cada año, dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha del despido); en consecuencia al ex trabajador demandante le corresponden los siguientes montos: Año 2010 = 100 horas extras a razón de Bs. 10,71 (Bs. 78,57 / 11 horas = Bs. 7,14 + 50% = 10,71) = Bs. 1.071,00; Año 2011 = 33,33 horas extras (100 horas anuales / 12 meses = 8,33 horas extras x 04 meses completos laborados = 33,33 horas extras) a razón de Bs. 10,71 = Bs. 356,96, lo cual se traduce en la suma total de MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.427,96), que deberán ser cancelados por la empresa DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., al ciudadano R.M.A., al no desprenderse de autos su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de CESTA TICKETS:

En cuanto a este concepto es de observar que tal como lo ha expresado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social en sentencia de fecha 4 de junio de 2009 sentencia No. 906, cuando no exista medio de prueba en actas para el cálculo de este beneficio, se debe tomar en cuenta el 0,25 y/o 25% del valor de la unidad tributaria, por lo tanto el 25% de Bs. 76 resulta la cantidad de Bs. 19,00 por ticket de alimentación por jornada de 8 horas, ahora bien por la jornada indicada en el escrito libelar al prorratearlo y adicionárselo al valor del ticket , resulta Bs. 26,07 por 444 días resulta la cantidad de Bs. 11.467,00, no obstante se observa que la parte demandante únicamente reclama la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES (Bs. 7.467,00), lo cuales se le otorgan mediante el presente fallo. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de PARO FORZOSO:

Dichos concepto fue declarado improcedente por el Juzgado a quo en virtud que “de la revisión de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo publicada en Gaceta Oficial No. 38.281 de fecha 27 de septiembre de 2005 de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 35 y 39, no se observa la obligación del empleador de pagarle al trabajador lo peticionado, solamente se observa que el patrono deba cancelarle al trabajador en los casos de no afiliación del patrono o del trabajador o cuando no se enteran las cotizaciones como mínimo (1/3) por parte del empleador, razón por la cual se declaran improcedentes, al no existir en actas ningún medio de prueba o indicio que le permitan a este sentenciador verificar el supuesto de hecho normativo y otorgar o condenar este concepto. ASÍ SE DECIDE”; lo cual quedo firme en aplicación del principio tantum devolutum quantum appellatum, según el cual las facultades del juez de la apelación quedan estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, toda vez que la parte recurrente no atacó en la Audiencia de Apelación dicho concepto. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO:

De conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la fecha del despido), le corresponden 30 días multiplicados por su salario integral diario de Bs. 98,70 lo cual arroja la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y UN BOLÍVAR (Bs. 2.961,00) los cuales deberán ser cancelados por la empresa DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., al ciudadano R.M.A.. ASÍ SE DECIDE.-

 Por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

De conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal “c” (vigente para la fecha del despido), se le otorgan 45 días multiplicado por su salario integral diario de Bs. 98,70 lo cual arroja la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 4.441,5) los cuales deberán ser cancelados por la empresa DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., al ciudadano R.M.A.. ASÍ SE DECIDE.-

Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de VEINTIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 28.951,58) que deberán ser cancelados por la DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., al ciudadano R.M.A. por concepto de cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas considera esta Alzada que al demandante, adicional a las cantidades otorgadas en el presente fallo, le corresponde la corrección monetaria e intereses moratorios sobre las cantidades acordadas, los cuales se ordenan tomando en consideración y ciñéndose rigurosamente al contenido y los parámetros establecido por el Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia de fecha: 11-11-2008 caso J.S.V.. MALDIFASSI & CIA C.A, la cual constituye la nueva doctrina jurisprudencial en la forma siguiente:

1. - Con respecto a la indexación de las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 15 de octubre de 2011 hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); debiéndose excluir los lapsos sobre los cuales se paralizara la causa por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, muerte de un único apoderado, por fallecimiento del Juez, o de alguna de las partes o por demoras del proceso imputables al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

2. - En lo que respecta a la indexación de las cantidades adeudadas por los otros conceptos derivados de la relación laboral y que resultaron condenados en el presente asunto tales como: VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDO y FRACCIONADO, UTILIDADES VENCIDAS, UTILIDADES FRACCIONADAS, HORAS EXTRAS, CESTA TICKETS, INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, se ordena realizar una Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre dichos montos el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el 14 de febrero de 2012 (según exposición realizada por el ciudadano Alguacil inserta en autos a los folios Nros. 17 y 18), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales hasta su pago efectivo. ASÍ SE DECIDE.-

3. - En caso de que la DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LÁCTEOS YOLIMAR C.A., no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por motivo de VACACIONES y BONO VACACIONAL VENCIDO y FRACCIONADO, UTILIDADES VENCIDAS, UTILIDADES FRACCIONADAS, HORAS EXTRAS, CESTA TICKETS, INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO e INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO; se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

4. - Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades adeudadas por concepto de Prestación de Antigüedad Legal, calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, es decir desde el 15 de octubre de 2011 hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de abril de 2011 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: V.R.M.V.. J.D.R.B.D.D.E. y otros) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta Alzada declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 12 de abril de 2012 emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.M.A. contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LACTEOS YOLIMAR C.A., por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la decisión de fecha: 12 de abril de 2012 emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano R.M.A. contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA PRODUCTOS LACTEOS YOLIMAR C.A., por motivo de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

TERCERO

SE MODIFICA el fallo apelado.

CUARTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se ordena expedir copia certificada de esta Sentencia por Secretaría a los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y Ordinales 3ero y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vigente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los catorce (14) días del mes de junio de Dos Mil doce (2012). Siendo las 02:23 de la tarde Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

Siendo las 02:23 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO (T)

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2011-0000175.-

Resolución Número: PJ0082012000119.-