Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Junio de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, doce (12) de junio de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-000344

PARTE ACTORA: A.S.T., venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número 13.161.771.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: AWILDA CARVALLO CARUTO, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.521.

PARTE DEMANDADA: FESTEJOS MAR C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de Marzo de 1965, bajo el Nº 66, Tomo 6-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: V.A.M., G.M.M., A.L.N., G.H., J.E.F.M. y H.E., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 101.791, 101.795, 109.941 y 122.014, respectivamente.

ASUNTO: Solicitud de calificación de despido

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Apelación formulada por la abogada J.F., I.P.S.A. No. 109.941, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., parte demandada en el juicio por Estabilidad Laboral intentado por el ciudadano A.S.T., contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de marzo de 2007, que declaró CON LUGAR la demanda intentada.

En fecha diecinueve (19) de marzo de dos mil siete (2007), por sorteo aleatorio fue distribuida la presente causa a este Juzgado Tercero Superior, dándosele formalmente por recibido al expediente, mediante, auto de fecha once (11) de abril del dos mil siete (2007), y siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día martes quince (15) de mayo de dos mil siete (2007) a las11:00 a.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de ambas partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La presente causa se inició por solicitud de calificación de despido incoada por el ciudadano Á.S.T., contra la empresa Festejos Mar C.A., con base en los siguientes alegatos:

Que comenzó a prestar sus servicios en fecha 15-05-1991, desempeñando el cargo de Jefe de Servicios, siendo el último salario mensual percibido por la prestación de Bs. 2.880.000,00.

Que en fecha 11-07-2005, fue despedido por el ciudadano J.R. en su carácter de Gerente, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual solicita sea calificado como injustificado el despido y, en consecuencia, se ordene el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de salarios caídos.

Admitida la demanda, agotados los trámites de notificación, y no siendo posible la mediación, la parte demandada dio contestación a la demandada en los términos siguientes:

Negó, rechazó y contradijo, que el actor haya comenzado a prestar servicios personales y directos en calidad de Mesonero para su representada el 15-5-1991.

Reconoció en cambio, que el actor prestó sus servicios de forma independiente, es decir, no dependiente no autónomo, pues prestaba el servicio eventualmente y según la disposición de las partes, sin exclusividad ni subordinación.

Negó y rechazó igualmente, el horario de trabajo alegado por el demandante, así como que devengara un supuesto salario de Bs. 2.880.000,00. De igual forma negó por incierto que haya despedido al actor en fecha 11-7-2005.

Negó y rechazó que el actor se desempeñara como Jefe de Servicios.

Negó y rechazó que entre su representada y el accionante haya existido relación de trabajo, y que por ende tenga su representada la obligación de reenganchar y pagar los salarios caídos.

Que la verdad de los hechos es que la empresa demandada organiza festejos o evento en sus sedes propias o en el lugar que indique el cliente.

Que los servicios de los mesoneros se contratan para cada ocasión, según la disponibilidad que cada uno de estos trabajadores independientes le manifieste a la empresa, mediante llamada telefónica efectuada por dicho trabajador autónomo, en donde le manifiesta a su representada su disponibilidad y deseo a atender festejos en determinada fecha.

Que al no ser previsibles la cantidad de eventos que se puedan presentar, las empresas que se dedican a este ramo, no gozan de capacidad económica suficiente para sostener una nómina fija de recursos humanos, que no se requieren necesariamente, sino de manera esporádica, eventual u ocasional.

Que el mesonero de una agencia de festejos jamás podría equipararse a la situación de un trabajador dependiente.

Que su representada estipulaba para el pago de los servicios de mesoneros independientes, una cantidad de dinero promedio por evento, fiesta, recepción o banquete, cuyo precio era aplicado por la mayoría de las empresas dedicadas al ramo, dependiendo también de la época del año de que se trate.

Que la contraprestación del actor la recibía una semana después a la siguiente oportunidad del evento o festejo, bajo la forma de pago acordada por las partes. Es por ello que el actor acarreaba los efectos las ganancias y pérdidas de ese evento, pues dependía si estaba disponible para prestar el servicio.

Por antes expuesto, la demandada alegó la falta de cualidad del actor para solicitar se le califique el despido, y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos, pues para ello debió existir una relación de trabajo, relación ésta que insiste el demandado nunca existió.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en: La sentencia incurre en los vicios de inmotivación por carencia de motivos de derecho, por silencio de prueba, por contradicción; ya que los trabajadores eventuales no tienen el beneficio de estabilidad, y la juez no valoró las documentales que demuestran la prestación de servicios en forma eventual: no permanente, por evento; los testigos de la demandada fueron comparados con los testigos del demandante, quienes ya habían sido desechados, generando un vicio de incongruencia, además que, se pronunció sobre hechos que no era objeto de la litis conforme a las pretensiones deducidas; la sentencia recurrida contraviene el principio de seguridad jurídica y confianza legítima para resolver casos análogos.

La representante judicial de la demandante expresó su contra-argumentación en estos términos: Ya los testigos habían sido desechados, por lo que mal se pudo hacer la comparación; el demandante laboró 14 años para la demandada, y la forma de trabajo era que al finalizar su jornada diaria, se retiraba y retornaba al día siguiente a prestar el servicio, no puede entonces señalarse como eventual; la carga de la prueba era de la demandada., el objeto de la empresa demandada se vincula con la actividad de mesoneros.

CAPITULO III

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTO

Pruebas de la parte actora:

La parte actora trajo a los autos instrumentales marcadas con las letras A a la H, ambas inclusive, cursante del folio 45 al 52.

Durante la audiencia de juicio, la representación judicial de la empresa accionada, procedió a impugnar los instrumentos de la forma siguiente: A, C y D, relacionados con carnet, y tarjetas de presentación, por impertinentes, sin embargo el carnet presenta una firma autógrafa que no fue desconocida y por el contrario es un hecho admitido que el ciudadano A.S. le presto servicios a la empresa FESTEJOS MAR C.A., por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se le otorga valor probatorio. Sin embargo, respecto a las tarjetas de presentación marcadas C y D (folios 47 y 48), las mismas carecen de firma y por tanto no se puede identificar su autoría, razón por la que deben desecharse del proceso y así se decide. La marcada B relacionada con una fotografía, fue impugnada por haber sido promovida incorrectamente. Al respecto observa quien decide que en efecto, la impresión fotográfica por si sola no es oponible a la parte demandada, pues no se tiene la certeza legal de quien emana ni los medios mediante los cuales se elaboró, razón por la que debe desecharse del proceso, y así se establece. Las marcadas E y H fue impugnada por ilegal, aduciendo la parte accionada que dicho documento fue sustraído por el trabajador hoy accionante. La parte promovente solicitó al Tribunal en su defensa, que se oficiara al Ministerio Público en virtud de que se le estaba imputando un hecho punible a su representado, sin tener pruebas. Para decidir observa este sentenciador, que el instrumento marcado E es simplemente una copia de una relación en la que aparecen unos nombres presuntamente se trata de una relación de mesoneros, y aparece una fecha 13-2-2005, pero también se evidencia, que no se encuentra firmado por persona alguna, de allí que no puede determinarse quién es su autor, y por ende, no es oponible al demandado. En consecuencia, al no tener ningún valor probatorio, el mismo se desecha del proceso, al igual que se declara que las alegaciones de la parte accionada relacionada con la afirmación de que el trabajador sustrajo esa hoja de papel resultan irrelevantes, a los fines de tener que oficiar al Ministerio Público, cuando no hay ni siquiera presunción de la comisión de un hecho punible, ni de ningún ilícito penal. Así se establece.

El instrumento marcado F, fue impugnado por ser un documento emanado de un tercero que no es parte en el juicio, y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, razón por la que también debe ser desechado del proceso, y conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo así se establece.

Finalmente, el instrumento marcado G, respectivamente fue impugnado por no emanar de la parte demandada, y por ende no le son oponibles. Así se establece.

Prueba de Informes al Laboratorio Clínico y de Especialidades Maxilar C.A, cuya resulta no consta en autos, razón por la que la parte promovente desistió de la misma, y no hay prueba sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Testimoniales. Comparecieron a rendir declaración D.B., E.P., J.R., J.C., J.A., quienes fueron interrogados y repreguntados, previa juramentación por parte del Tribunal. Se deja constancia que el Tribunal decidió de oficio no interrogar a los ciudadanos F.M., P.M. y J.L.V., por considerar que estaba suficientemente ilustrado.

Ahora bien, siendo la oportunidad para la sentenciadora de apreciar los dichos de los mencionados testigos, los mismos fueron desechados del proceso, por no haberle merecido fe, pues en su criterio todos tienen interés en las resultas de este juicio, por lo que estaba comprometida su imparcialidad, coincidiendo esta alzada con lo antes expuesto. Así se establece.

De la demandada:

Instrumentos que corren insertos del folio 60 al 92 del expediente.

En la audiencia de juicio, la parte actora solicitó al Tribunal de Juicio desechara los instrumentos consignados por la parte demandada junto con la contestación a la demanda. La parte demandada, aclaró que sus pruebas habían sido promovidas en la audiencia preliminar.

Debe decirse que riela al folio 60 al 64, copia y originales de relaciones diarias de mesoneros de fechas 9-8-99, 12-1-2000, 4-8-2001, 29-6-2002, y 9-3-2004, emanados de la demandada. Estos instrumentos, conforme al principio de alteridad de la prueba, deben ser desechados del proceso, por emanar de la propia parte que lo hace valer en juicio, y carecen de firma autógrafa, razón por la que no les oponible al actor, y así se establece. Marcados B1 y B2, folios 65 al 67, 68, 70, 72, 78, rielan hojas denominadas “eventos efectuados entre el 23-8-99 al 29-8-99, y “eventos efectuados entre el 27-12-99 y el 2-02-00”, así como “Relación Diaria de Mesoneros”, los cuales también deben ser desechados del proceso, por emanar de la propia parte que lo hace valer en juicio, y carecer de firma autógrafa, por lo que no son oponibles al actor, y así se establece. Marcados C1, C2, C3, C4, D1, D2, D3, D4, D5 y D6, F1, F2, G1, G2, G3, G4, H1 y H2,respectivamente, rielan relaciones de pagos resumidas, de distintas fechas, que al igual que los instrumentos anteriores, emanan de la propia parte que las hace valer en juicio, por lo tanto, y por carecer de firma autógrafa, no le son oponibles al accionante, y en consecuencia son desechados del proceso, así se establece.

Finalmente, en cuanto a los marcados E1, E2, E3 y E4, debe ser apreciados y valorados por quien decide, por no haber sido objeto de desconocimiento por parte del actor, evidenciándose de los mismos los pagos que se le hicieron al demandante por el período 25/02/2002 al 03/03/2002, 11/03/2002 al 17/03/2002, 01/04/2002 al 07/04/2002, 06/06/2002 al 12/05/2002, con motivo de sus servicios. Así se establece.

Testimoniales: Comparecieron a rendir declaración los ciudadanos C.E., A.C. y W.L., quienes rindieron declaración previa juramentación, y fueron repreguntados.

En la audiencia de juicio el Tribunal le solicitó a la parte promovente considerar desistir de la evacuación de algunos de los testigos si sus dichos no aportaban nada nuevo a la solución de la controversia. Así, la representación judicial de la parte demandada intervino y desistió de la evacuación de los testigos Silvana Bazzarelly, I.M.U. y B.E..

Siendo la oportunidad para valorar a los testigos, este sentenciador establece que los dichos de los testigos deben ser desechados del proceso, pues en criterio de este Juzgador no les merece fe, debido en primer lugar a su relación de dependencia con la accionada, y en segundo lugar por las siguientes razones: 1) El ciudadano W.L., hace un juicio de valor y una calificación que le esta restringido al testigo al señalar que el ciudadano A.S.T. no era personal fijo de FESTEJOS MAR C.A., (min: 1:58 CD 3 de la grabación) afirmando con ello la calificación jurídica que pretende la demandada con su defensa, por lo que demuestra interés, además afirma “tengo entendido ellos llamaban a la agencia” (min: 2:15 del CD 3 de la grabación) o también a lo afirmado en (min: 7:34 CD3), es decir, que no le consta directamente sino que es referencial, entonces, no entiende este juzgador como puede luego afirmar el testigo que el actor llamaba para ofrecer sus servicios, si no era el quién se encargaba de recibir esa llamada o asignar el trabajo, o contratar, (min: 3:41 CD 3), mucho menos que afirmase que los mesoneros no cumplían jornada de trabajo, cuando ello no le puede constar directamente ya que su actividad no consistía en la supervisión de las tareas del actor, y mucho menos asistir a los eventos, toda vez que el mismo testigo indicó que sus funciones eran como jefe del departamento de nómina de recursos humanos (min: 0:56 CD 3) de FESTEJOS MAR, relacionar los pagos del personal, pago de nómina, pago de vacaciones, revisar el contenido de la nómina, por tanto, eran actividades de índole administrativa que no le requerían salir de la oficina sede de la empresa demandada, como en efecto lo afirma la misma abogada de la demandada (min: 5:36 CD 3), además, el mismo testigo al momento de la repregunta entro en contradicción sobre lo afirmado de que el actor no cumplía jornada de trabajo (véase min: 6:43 CD 3), por otra parte, afirma que los mesoneros y jefes de servicios no pertenecían a la nómina para posteriormente afirmar que FESTEJOS MAR les pagaba mediante deposito en el Banco (min: 9:01 CD 3), esta situación, conlleva a concluir en que no se le puede otorgar valor probatorio a sus dichos en lo antes indicado, salvo en lo que se refiere al testimonio que conoce al ciudadano A.S. desde hace 10 años “desde el tiempo que tiene en la empresa”, (min: 10:46 CD 3) y que proceso pagos para el actor con cierta frecuencia semanal (min: 11:49), ya que sobre ello no hubo contradicción alguna, conforme al principio de divisibilidad del testimonio. Así se establece.

2) El ciudadano C.E.: La apoderada judicial de la demandada al momento de interrogarlo le pregunta “al momento de la interposición de esta demanda cual era su función o que hacía usted o que servicio prestaba para Festejos Mar?” (min: 46:06 CD 2), y sin otra explicación o solicitud de aclaratoria de la pregunta, el testigo procede a responder “era mesonero”, (min: 46:21), se pregunta entonces este juzgador, como supo el testigo cuando fue interpuesta la demanda (el 12 de julio de 2005), si el esta testificando el 12 de febrero de 2007, ya que para conocer esa fecha el tenía que previamente haber visto el expediente o la demanda o haber indagado la fecha, además de ello, del testimonio rendido se aprecia el énfasis que hace de la palabra “eventualmente” llegando a ser redundante (min: 56:50 CD 2), lo cual se constituye en un elemento que le resta credibilidad al dicho del testigo por demostrar un interés que va mas allá del rendir testimonio, además, sus dichos se circunscriben a los momentos en que desde el año 2001 comenzó a prestar servicios como mesonero para FESTEJOS MAR, y a los momentos en que coincidió con el ciudadano A.S.T. para atender algún festejo o evento, (min: 47:19 CD 2), además, únicamente atestigua sobre la forma como el propio testigo prestó servicios, sin embargo, ello no indica ni es suficiente para deducir la forma como presto servicios el accionante, por lo que aprecia este juzgador que de sus dichos mal se puede desprender la modalidad o condiciones en que laboró el accionante, adicional a lo anterior, el testigo entro en contradicción con lo dicho por el testigo W.L. cuando afirmó que era el cliente o dueño de la fiesta el que les pagaba a los mesoneros (min: 57:22 CD 2), para luego, al momento de las repreguntas del Juez de Juicio, afirmar que cuando ingresó a FESTEJOS MAR les pagaba por cheque o también podían abrir una cuenta bancaria para que les depositasen (min: 1:02 del CD 2), toda esta situación, conlleva a concluir a este juzgador a que no se le puede otorgar valor probatorio a sus dichos ASI SE ESTABLECE.

3) El ciudadano A.C.: Atestigua sobre la forma como el propio testigo prestó servicios, sin embargo, ello no indica ni es suficiente para deducir la forma como presto servicios el accionante, además, sus dichos se circunscriben a los momentos en que oincidió con el ciudadano A.S.T. para atender algún festejo o evento, adicionalmente, al momento de atestiguar sobre la posibilidad de prestar servicios para otras personas distintas a FESTEJOS MAR, sólo esta señalando juicios de valor pero no atestigua sobre hechos concretos (min: 1:08 y min: 1:09 del CD 2), por lo que aprecia este juzgador que de sus dichos mal se puede desprender la modalidad o condiciones en que laboró el accionante. ASI SE ESTABLECE.

DE LA DECLARACION DE PARTE:

Haciendo uso de la facultad conferida por el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se interrogó a las partes, comenzando por la parte demandante, en la persona del actor y luego a la ciudadana M.R.R., en su carácter de Directora de la empresa, extrayendo de sus respuestas las conclusiones siguientes: El actor manifestó que comenzó a trabajar el 15-5-1991 hasta el 11-7-2005, fecha en la que fue despedido. Que prestó servicios sin interrupción. Que el pagaron el salario todos los miércoles de cada semana, de varias formas por cheque, en efectivo en la taquilla del Banco por depósito de nómina en el Banco Exterior. Que durante su vinculación con Festejos Mar nunca le prestó servicios a otra persona. Que dependiendo de la magnitud del evento podía tener a su cargo desde 20 hasta 100 mesoneros, y acudía todos los días a las dos de la tarde para recibir instrucciones, que si no acudía podía quedar suspendido sin goce de sueldo hasta por 20 días. Por su parte, la representante de la empresa, ya identificada en respuesta al interrogatorio manifestó que no sabe como llegó el actor a Festejos Mar, pero que conoce al actor como mesonero desde hace por lo menos 6 años, que llegó hace bastantes años. Que la costumbre en el negocio era que los mesoneros llamaban por teléfono para ver si había trabajo ese día, pues todo dependía de volumen de trabajo. Que ellos contratan por épocas. Actualmente, tiene aproximadamente 300 mesoneros como plantilla, ellos, los mesoneros tienen que llevar su propio uniforme. Que tienen libertad para decidir a quien le prestan servicios. Que no despidió al actor, pues no era su trabajador. Que el Sr. Theran tenía incluso clientes fijos dentro de la comunidad hebrea. Actualmente tiene 500 trabajadores (cocina, mantenimiento, cristaleria, embalaje, pastelería, relaciones públicas, transporte, administrativos) aproximadamente, de los cuales 300 son mesoneros, además de los fotógrafos y piñateros que no son personal dependiente de la empresa. Que el personal de mesoneros y jefes de servicios requieren destrezas y habilidades que permitan un servicio de calidad para el cliente. Así se establece.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandante expresó en la audiencia de apelación que, no se puede calificar de trabajador ocasional o eventual. Adujo que durante su desempeño realizó actividades normales dentro de la empresa y que, las actividades que desarrolló como mesonero son propias de la empresa. Adujo incluso que, el día de pago se hizo los días miércoles de cada semana y que, la recurrida incorporó un hecho el cual no fue debatido como el que laboró para otra empresa.

La parte demandada en su escrito de contestación indicó que:

El negocio de Festejos Mar C.A. es la organización de festejos o eventos, ya sea en sus sedes propias o fuera de estas, en el lugar dispuesto por el cliente. A cada servicio contratado se le trata de forma individual según las características propias del tipo de festejo y deseos del cliente.

En la organización de tales eventos nuestra representada ofrece a sus clientes una serie de servicios, como lo son: toldos, mobiliario, vajilla, mantelería, decoración y ambientación, servicio de pasapalos, comidas y bebidas, así como el servicio de mesoneros. Cada uno de dichos servicios es empleado en los eventos contratados según el festejo en particular a deseo del cliente, por lo que son tan variables las condiciones y requerimientos de los servicios, especialmente el de mesoneros, que los mismos son contratados para cada ocasión, según la disponibilidad y deseo de atender festejos en determinada fecha, en caso de que existan festejos contratados que requieran el servicio de mesoneros, se contratan a estos para cada evento, por lo que no esta de modo alguno garantizada para ninguna de las partes de la relación la prestación efectiva del servicio, así vemos, que el hoy demandante disponía de su tiempo y fuerza productiva de la manera que considerare mas conveniente, no estando obligado en forma alguna con nuestra representada, por lo que corría el riesgo propio de su actividad como trabajador autónomo, al obtener ganancias por la prestación efectiva del servicio según su disposición de tiempo y el requerimiento del servicio motivado a los festejos contratados.

…(omissis)…

La mecánica del servicio que presta Festejos Mar C.A. a los clientes, le obliga a adaptar el número de mesoneros a las necesidades del evento o festejo, considerando el número de personas invitadas, la cantidad de pasapalos, comida, bebidas, buffet y otros servicios de similar naturaleza que el evento requiera, como la dinámica de atención a los invitados que el evento amerite.

Es precisamente por la cantidad de eventos o festejos que puede demandar este mercado, que nuestra representada en ocasiones necesitará de un número mayor o menor de mesoneros, por lo que dependiendo de los meses del año, las temporadas (bajas y altas del servicio de festejos), las exigencias de los clientes, el lugar del evento, la extensión y duración del mismo, su horario, el tipo de festejos, las edades de los invitados y el número de los mismos, los mesoneros no serán los mismos ni en la misma cantidad en una oportunidad que en otra

Esta variabilidad de factores a considerar para la contratación del número de mesoneros por Festejos Mar C.A. para cada ocasión, es determinante en la forma y características del servicio de los mesoneros para nuestra representada. Pues se trata de un prestador de servicios personales, en este caso A.S.T., que dados los factores variables que se consideran en cada evento o festejo, acuerda con Festejos Mar C.A., vía telefónica la prestación de su servicio para la oportunidad que se celebre ese acuerdo o festejo. Ese acuerdo se concreta vía telefónica, cuando es el mismo mesonero quien llama para ver si existe o no la disponibilidad de cubrir un determinado evento, ya que el mesonero A.S.T., participa a Festejos Mar C.A., su disposición y disponibilidad en la oportunidad correspondiente del evento para asistir al mismo y prestar su servicio conforme a lo que se pactará, es decir lugar del evento, hora, duración, extensión, número de invitados, contraprestación para ese servicio. Siendo que por su parte, nuestra representada le informa por esa vía a A.S.T., es decir, vía telefónica, cuales son los eventos a los cuales puede asignarse si estuviere disponible, para acudir para prestar sus servicios y por lo tanto le ubica a ese mesonero (ALVARO S.T.) un determinado evento o festejo, luego de existir una clara manifestación de voluntad por parte del mismo.

…(omissis)….

Por otra parte, ese servicio tiene la particularidad de comprender unos lineamientos básicos de actuación del mesonero A.S.T., pues lógicamente se han acordado en términos de la atención a determinadas mesas o sectores del salón del evento, o de atención a un número de personas o invitados que debe tener el mesonero, o la atención a las bebidas o comida que ofrece el festejo. Ello se corresponde a un nivel de instrucción básico y general sobre la actividad a desempeñar el mesonero A.S.T. en la celebración del festejo, más por el contrario el mesonero A.S.T. aplicaba para la consecución de su servicio como tal, técnicas, conocimientos y experticia que sobre el particular servicio de mesonero posee. Eso significa que el mesonero A.S.T. no está subordinado a líneas o directrices específicas sobre su servicio.

Adicionalmente, el mesonero A.S.T. no tiene ni tenía exclusividad en el servicio que prestaba, puesto que en la medida de su tiempo, disposición y disponibilidad, el mismo podría prestar servicios de igual, similar o distinta naturaleza a otras empresas, personas o realizar actividades distintas; lo que conduce a la conclusión que el actor no era, ni es, un dependiente económico de nuestra representada, por cuanto sus ingresos se obtuvieron de diversas vinculaciones jurídicas con otros entes, empresas o personas.

…(omissis)…

Para efecto de control y organización de nuestra representada, la contraprestación era pagada en la semana posterior siguiente a la oportunidad del evento o festejo en el cual haya prestado servicios el actor A.S.T. bajo la forma de pago acordada entre las partes.

El punto en cuestión se circunscribe determinar; si la prestación de servicio del ciudadano accionante A.S.T. tiene el carácter de eventual o no; y si o no, se le aplica el régimen de estabilidad establecido en el parágrafo único del 112 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Para ello y conforme a como la accionada dio contestación a la demanda corresponde la carga de demostrar el trabajo eventual del ciudadano A.S.T. (sentencia N° 1042 de fecha 16 de junio de 2006 caso VIULIMAR O. ROJAS, contra la sociedad mercantil VENBAL INTERNATIONAL VENBALCA, C.A.:

En el caso concreto señala el recurrente que la sentencia recurrida violó normas de orden público contraviniendo lo establecido en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no considerar la situación especial de la trabajadora que se desempeñaba como trabajador eventual, lo cual luego de un examen exhaustivo, considera esta Sala que el Juez aplicó correctamente la legislación laboral al establecer la carga de la prueba y señalar que la demandada debía probar que la actora era una trabajadora eventual pues lo alegó en su contestación, razón por la cual, el Juez decidió ajustado a derecho y no incurrió en violación del artículo denunciado que en definitiva transgredirían el Estado de Derecho.

En el caso concreto, la demandada no sólo admite la prestación de servicio por parte del actor, sino que admite el carácter laboral de la misma, de allí que, esta circunstancia no forma parte del objeto de la controversia, queda entonces que, partiendo siempre de la existencia de la relación de trabajo, analizando las probanzas existentes en autos y valorándolas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, corresponda a la demandada, demostrar que el actor no prestó su labor de una manera continua, ininterrumpida, sino muy esporádica, con mínima frecuencia, que realizaba labores ocasionales a disposición de la demandada por temporalidad, extraordinariedad y por eventualidad cuando eran requeridos sus servicios. (Vid. Sentencia SCS-TSJ N° 495 del 19 de marzo de 2007).

El Diccionario de la Lengua Española Vigésima Primera Edición Tomo I define Eventual como: Sujeto a cualquier evento o contingencia. 2. Aplicase a los derechos o emolumentos anejos a un empleo fuera de su dotación fija. 3. Dícese de ciertos fondos destinados en algunas oficinas a gastos accidentales. 4. Dícese del trabajador que no pertenece a la plantilla de una empresa y presta sus servicios de manera provisional. Eventualidad: Cualidad de eventual. 2. Hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural. Eventualmente: Incierta o casualmente.

En su obra titulada DERECHO DEL TRABAJO, (Editorial Porrúa, 8ª edición, México, 1990, pág. 61 a 62), el autor N.D.B. L., indica:

“Trabajadores transitorios. De acuerdo con el concepto de Cabanellas, el “trabajador transitorio es aquél que no se encuentra vinculado en su trabajo a la actividad permanente de la empresa (p. 457). Pueden asumir las siguientes formas especiales:

1. Eventuales. Dice De La Cueva que el trabajador eventual “es el que no satisface los requisitos del trabajo de planta” pero con la intención de expresarlo de manera positiva agrega que “son (El nuevo derecho…, p. 224). Cabanellas los define señalando que “el trabajador eventual es aquél que realiza un trabajo cuya duración está sujeta a cualquier suceso imprevisto o contingencia; esto es, aquel trabajo que se presta sin fijeza, excepcionalmente” (Contrato de trabajo t. I, p. 458). En nuestro concepto podría definirse a los trabajadores eventuales señalando que son los que realizan temporalmente una labor continua. Con ello se destaca lo circunstancial de su permanencia en el trabajo y al mismo tiempo se pone de relieve que la tarea que realizan es habitual en la empresa.

2. Ocasionales o accidentales. Señala Cabanellas que “trabajo ocasional es aquel que se realiza por una sola vez, sin que normalmente tenga la posibilidad de repetirse en el futuro, dentro del cuadro de la actividad de la empresa” (Contrato de Trabajo, t. I, p. 459) , concepto que hacemos nuestro. Puede ser ejemplo de trabajo ocasional pintar el local de una empresa.”

La obra titulada “Contrato de trabajo eventual”, de J.A.C., Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2002, página 78 señala:

Según la terminología que ha utilizado el legislador, se debería concluir que las normas destinadas específicamente a la regulación del contrato eventual son los arts. 99 y 100 de la LCT, y los arts. 69 a 74 de la LNE. Ello sin perjuicio de la aplicación de los arts. 90 y 92 de la primera de las leyes citadas. Sin embargo, la cuestión no es tan sencilla como parece, pues bajo la denominación genérica “contrato eventual”, quedan abarcadas varias figuras contractuales. Por eso la metodología seguida por aquellas leyes no resulta adecuada; más aún, podría decirse que es confusa, pues hay normas que no tienen un ámbito de aplicación bien definido.

Sobre la base de lo que dice el art. 99 de la LCT, se puede tomar un trabajador eventual por diversos motivos: a) para cubrir un pico imprevisible de trabajo (contrato eventual propiamente dicho); b) para la realización de una obra determinada ( o una fase de ella) o para cumplir con un servicio específico que, razonablemente apreciado, justifique la temporalidad del vínculo (contrato para obra o servicio determinados); c) para reemplazar a un trabajador en uso de licencias legales o convencionales, o con derecho a reserva de puesto (contrato de interinidad por sustitución), y d) para ocupar un puesto de trabajo vacante (contrato de interinidad por vacancia). Posteriormente, la LNE (arts. 69 y 72) especificó más la cuestión, delineando de manera específica la causa de dos figuras autónomas (contrato de interinidad por sustitución y eventual propiamente dicho). Lo lógico sería que estas variantes de la contratación temporal no estuvieran englobadas dentro de un mismo capítulo y bajo una denominación común, sino que se las tratara separadas las unas de las otras, con una terminología adecuada y con reglas propias que permitan distinguir con claridad cuál es el marco dentro del que deben ser aplicadas.

...

Su texto, en la parte pertinente, dice que “cualquiera sea su denominación, se considerará que media contrato de trabajo eventual cuando la actividad del trabajador se ejerce bajo la dependencia de un empleador para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista por éste, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato. Se entenderá además que media tal tipo de relación cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador”

Con respecto a la trascripción del párrafo anterior, sin el agregado de la LNE al citado art. 99 de la LCT (“toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”), se registran casi la totalidad de las opiniones doctrinales, las cuales, más allá de algunas matizaciones, permiten distinguir dos posturas. Por un lado están los que entienden que el modelo es de unicidad causal (necesidades extraordinarias o transitorias) y contractual (contrato eventual). Por otro, los que ven dentro de un modelo de unicidad contractual (contrato eventual) una dualidad causal (necesidades extraordinarias o transitorias, por un lado, y permanentes, por el otro).

....

En esencia, GUIBOURG sitúa la causa del contrato en el primer párrafo de la norma, señalado que el segundo sólo se limita a caracterizar el contrato: “el vínculo comienza y termina con la realización de la obra porque el trabajo es eventual”. Por lo tanto, para el autor citado sólo puede hablarse de contrato eventual cuando se persiga la satisfacción de resultados concretos, por medio de servicios que se correspondan o no con la actividad propia de la empresa o establecimiento. Esto se deduce de la siguiente afirmación: “no cualquier resultado concreto puede tenerse en vista para contratar a un trabajador eventual. Es necesario que tal resultado corresponda a una de las dos situaciones alternativas: a) a servicios extraordinarios determinados de antemano, o b) a exigencias extraordinarias, o transitorias de la empresa, explotación o establecimiento...Los servicios extraordinarios son aquellos que por su naturaleza se encuentran fuera de la actividad normal del empleador: por ejemplo, si una empresa petroquímica contrata obreros para reparar una parte de sus instalaciones destruidas por un incendio. Las exigencias extraordinarias y transitorias corresponden a tareas que, aunque por su naturaleza sean idénticas a las normales de la empresa, respondan por su cantidad o por su especificidad a factores transitorios y ajenos al desarrollo normal de la actividad empresaria: por ejemplo, si un restaurante de una pequeña ciudad de provincia debe ampliar su personal durante dos o tres días debido a la afluencia de público motivada por una celebración o acontecimiento no habitual que despierta interés general.

En definitiva, la causa del contrato serpa siempre la cobertura de necesidades extraordinarias o transitorias, pues pese a la diferenciación que hace el autor (resultados concretos obtenidos mediante servicios extraordinarios, por un lado, y resultados concretos para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorias, por el otro), es imposible pensar que puedan prestarse servicios extraordinarios para la satisfacción de necesidades permanentes. En conclusión, el contrato eventual (unicidad contractual) sólo puede ser utilizado para la satisfacción de necesidades extraordinarias o transitorias (unicidad causal), derivadas del requerimiento de trabajos a realizarse dentro o fuera de la órbita de la actividad desplegada en la empresa o en uno de sus establecimientos.

.....OMISSIS

CENTENO distingue dos partes en el art. 99 de la LCT. Dentro de la primera afirma que hay “diversas hipótesis” que habilitan la formalización de un contrato eventual: a) cuando las tareas del trabajador persiguen la satisfacción de resultados concretos tenidos en cuenta por el empleador”; b) cuando el trabajador es contratado para cumplir “servicios extraordinarios determinados de antemano”, y c) para la satisfacción de “exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento”. Sostiene, asimismo, que la segunda parte de la norma citada “incluye otra modalidad del trabajo eventual”, en la que “el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o la prestación del servicio para el que fue contratado el trabajador”, y en donde las necesidades de la empresa son “permanentes”

........

Como se verá, De la Fuente admite una doble vía causal con relación a la contratación eventual que viene dada por las necesidades empresariales, pese a su resistencia a admitir que sean éstas las que sirvan para determinar el tipo de vinculación.

Así, dice que “no se puede discutir que en la mayoría de los casos a través del trabajo eventual se satisfarán exigencias extraordinarias de la empresa; pero también es muy posible que esos servicios transitorios se requieran para satisfacer necesidades permanentes”. Este párrafo pone en evidencia una clara contradicción cuando el autor pretende tomar distancia de la postura de CENTENO y BERNANCONI, puntualizando que la opinión que sostienen dichos autores “también nos merece reparos”, aunque compartimos la afirmación de que se dan casos de contrataciones fugaces (estibadores, changadores) que deben considerarse trabajo eventual a pesar de que los servicios satisfagan necesidades permanentes de la empresa. Lo que no aceptamos es que se insista en calificar la duración del vínculo en función de las exigencias extraordinarias o normales de la explotación, y de ahí que estos autores consideren los mencionados casos como verdaderamente de excepción.

Como puede advertirse, la crítica que efectúa DE LA FUENTE gira en torno a la calificación del vínculo en función de las necesidades empresariales y de la consideración que hacen CENTENO y BERNASCONI respecto de las de naturaleza permanentes que, por excepción, pueden habilitar la contratación eventual; de lo que se desprende que esta última tendrá, como ámbito normal, necesidades empresariales de tipo transitorio.

......

En primer lugar, no es coherente sostener que si las vacantes son “eventuales” y “transitorias” pueda hablarse de trabajo permanente y que el contratado tenga expectativas de continuar en el empleo. En segundo lugar, se advierte que la conclusión a la que arriba DE LA FUENTE contradice abiertamente lo que expresara en renglones anteriores, donde había puntualizado que “a trabajo transitorio, corresponde contrato de trabajo eventual, y a trabajo permanente corresponde contrato de duración indefinida”

En la obra “Derecho del Trabajo” de M.A.O.M.E.C.B., Vigésima Edición, Revisada dice página 258 al 261 que:

b) Contrato eventual por circunstancias de producción

Puede concertarse este contrato cuando así lo exigieran......circunstancias del mercado, acumulación de tareas, o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, por una duración cualquiera no mayor de seis meses dentro de un período de doce meses, salvo que por convenio colectivo se admita un período mayor (de hasta 18 meses), pudiendo también el convenio fijar cuando se puede acudir a esta especio de contrato, incluidas actividades estacionales.

El contrato eventual debe consignar su plazo o término, e identificar la causa que lo justifique, y el convenio colectivo fijar las actividades en que es admisible, ardua tarea esta para sus negociadores, como también lo es la de infra c)

c) Contrato por obra o servicio determinado

Viejísimo tipo contractual, que ni es de duración indefinida, ni es de duración determinada. Su duración, conforme a ET, art. 15.1.a) es la de la obra o servicios determinado para cuya ejecución se contrata al trabajador; determinado es la obra o servicio de que se trate, no la duración de su ejecución ni, por tanto, la duración del contrato; se trata de una ejecución que aunque limitada en el tiempo, es ...de duración incierta; caracteres que se trasladan al contrato por tal causa celebrado, que resulta así sujeto a día que neceriamente ha de venir, aunque se ignore cuándo (CC art. 1125)

e) Contrato de temporada o para trabajos fijos-discontinuos

Conoce este contrato dos modalidades:

a) Contratos de temporada en fecha cierta, esto es, que se repitan en fechas ciertas, anualmente por lo general; se consideran trabajos a tiempo parcial por tiempo indefinido y se les aplican las reglas de éstos

b) Contratos de temporada de fecha incierta, esto es, que se repiten, pero no en fechas ciertas. A éstos es a los que el art. 15.8 parece llamar precisa e incongruentemente fijos-discontinuos [al tiempo que llama discontinuos a secas a los del apartado a)]. Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determinen por el convenio colectivo; o por la costumbre, lógicamente, a falta de convenio.

Observa este Juzgador, como se puede encontrar en el Autor G.C. (pág 506, Tomo I Compendio de Derecho Laboral) o se puede encontrar también, aún cuando cierta diferencia en la Doctrina Española sobre los denominados trabajadores fijos de carácter discontinuos – otra modalidad pero similar que lo trata la Doctrina Española- ese tipo de contrato de trabajo –eventual- obedece el carácter extraordinario; así cuando resulte que el número de días trabajados supera el límite de una relación de trabajo transitoria y también si se acredita que su trabajo con la empresa se efectúa en forma habitual, puede considerarse en sana lógica una nota de continuidad y permanencia y no puede excluirse del amparo legal dentro del ámbito de protección de la legislación laboral. Para que sea la situación de eventual, tal como lo señala el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo -en el que le excluye del beneficio de estabilidad, beneficio de carácter Constitucional que se le otorga a los trabajadores de mantener su puesto de trabajo-, se requiere, entonces que, el trabajador realmente sea temporero, eventual, ocasional o domestico, es decir, que su relación de trabajo sea extraordinaria o tenga una nota de intermitencia absoluta a través de intervalos desiguales y muy distantes en el tiempo (superior a un lapso mensual), lo cual es una carga probatoria de la parte demandada. En los casos de los temporeros –denominados discontinuos por la Doctrina Española- siempre en –esos casos de estos trabajadores- la actividad económica de la empresa permite que, sólo, en ciertos momentos, por ciertas circunstancias, pueda darse la relación de trabajo.

De las actas del expediente se observa que, el accionante desempeñó su labor para la accionada, contratados los servicios de la empresa accionada, proveyó el servicio de mesonero en los agasajos, cócteles, o distintos servicios, fueron del carácter de ordinario, es decir, de permanencia del ciudadano accionante en la prestación de su servicio, que hasta se le expidió por parte de la Agencia un carnet, identificándolo como trabajador, y que tanto la representante legal de la demandada (en el interrogatorio de parte) como del análisis de los testigos W.L. o A.C., coinciden en que conocen al ciudadano A.S.T., y que éste, tenía más de 6 años prestando sus servicios como mesonero y jefe de servicios para FESTEJOS MAR, incluso, W.L. indica que proceso pagos para el actor con cierta frecuencia semanal (min: 11:49 del CD 3).

Observa este Juzgador que, el representante legal de la accionada señaló que, todo su personal –en su gran mayoría con un porcentaje muy alto para la época eran los denominados mesoneros de avance, que ese personal de mesonero o avances es llamado por el denominado listero y que, va en función de lo que señaló él, es uso y la costumbre de la actividad; es decir, que la persona está a la expectativa del llamado de la empresa a los efectos de prestar sus servicios, bien sea para determinados clientes que contrataban con Festejos Mar C.A. Señaló la demandada que, ello depende del “tiro”, es decir, cada tiro es un evento –como lo llaman ellos- a suceder. Entiende este Juzgador que, la forma como prestó el servicio el accionante a lo largo del tiempo muestra una permanencia; permanencia de este trabajador a efectos que se le asignara trabajo.

La carga de la prueba de probar el carácter de eventualidad correspondía a la demandada. El trabajador eventual es aquel que, de manera no permanente presta sus servicios para la empresa, es decir, aquel trabajador que, sólo es contratado en cierto momento o por lo menos a lo largo del año 1, 2, 3, o 7 veces, pero, nunca de manera permanente a lo largo de la continua actividad de la empresa.

La actividad de la empresa “FESTEJOS MAR C.A.”, está dedicada a prestar el servicio de mesonero y agencia de festejo, entre otros servicios (comidas, local para bazares y reuniones). La actividad del trabajador que prestó servicio para la empresa fue de mesonero, es decir, que la actividad que desplegó el trabajador dentro de la organización de la empresa tiene que ver con la actividad permanente de la empresa, en consecuencia, mal puede calificarse los servicios prestados por el ciudadano accionante de eventuales o ocasionales; esos servicios –de mesonero- no tienen el carácter de temporalidad para la demandada, requiriendo siempre y permanentemente de uno o varios mesoneros, y dentro aquellos, a quién cumpla la función de jefe de servicios o jefe de mesoneros (capitan). Continuamente la accionada –por la actividad de realiza- va a necesitar de personas especializadas en el manejo de recursos correspondientes a las actividades de mesoneros o fiestas, actividad económica principal de la accionada, y conforme al prestigio de calidad que caracteriza a FESTEJOS MAR, ese personal calificado como jefe de servicios o jefe de mesoneros o capitan, debe tener una correcta capacitación y adiestramiento con experiencia ya demostrada, tal y como lo indicó la representante legal de la empresa, no puede ser cualquier persona advenediza, por lo que no cualquiera podría desempeñar esa labor y menos durante un lapso de tiempo tan prolongado como lo es mas de 6 años de manera continua, lo cual se constituye en otro indicio mas de la vocación de permanencia de la relación laboral existente entre el ciudadano A.S.T. y la empresa FESTEJOS MAR.

Para determinar el carácter de la relación hay que precisar el contenido de las obligaciones asumidas por las partes, o dicho de otro modo, lo que han convenido explícita o implícitamente, en función del trabajo o tarea a cumplir; es el trabajo contratado, por su naturaleza misma (permanente o transitorio), el que definirá el carácter de la relación, y será a través de él como las partes y especialmente el trabajador, desde el momento mismo de celebrar el contrato, sabe si el vínculo habrá de ser transitorio o si por el contrario, tiene lógicas posibilidades de perdurar indefinidamente. De acuerdo con lo expuesto, el contrato será eventual cuando el servicio prometido por el trabajador sea único y determinado, sin posibilidades de prolongarse en el tiempo o de repetirse, o sea intrínsicamente transitorio; mientras que será permanente en el caso contrario, esto es, cuando las partes acordaron la prestación de servicios que son susceptibles de repetirse indefinidamente, lo cual confiere a la relación vocación de perdurabilidad. Es decir, que, con otras palabras, a trabajo transitorio corresponde contrato de trabajo eventual, y a trabajo permanente corresponde contrato de duración indefinida, al margen de si a través de los servicios pactados se satisfacen necesidades transitorias o permanentes de la empresa , por tanto, teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios para los cuales fue contratado, se guarda una relación lógica sobre la posibilidad de trabajar indefinidamente. Por ello es que la frecuencia de las prestaciones crea en el trabajador una expectativa lógica de continuar trabajando en forma indefinida; por lo que sólo serán eventuales aquellas relaciones ciertamente fugaces, cuando el vínculo comienza y termina con la realización de la obra, la ejecución del acto o prestación del servicio para lo cual fue contratado. Por tanto, si el empleador invoca que el contrato es eventual, corre a su cargo la prueba de tal aseveración, y dicha prueba puede presentar dificultades cuando no se ha documentado por escrito, ya que si no existe la prueba escrita, será muy difícil al empleador probar que el trabajador contrató con conocimiento de que la relación carecía de vocación de permanencia, esto es que iba a concluir al desaparecer la necesidad transitoria que determinó la contratación. (Véase, TRATADO DE DERECHO DEL TRABAJO, TOMO 3, PARTE TERCERA CONTRATO DE TRABAJO, Edit. ASTREA, Director V.V., pág. 548 al 553). Por lo que en el derecho venezolano aplica el principio de prueba por escrito para los contratos de trabajo a tiempo determinado conforme a lo establecido en el artículo 71 letra “d” de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con lo establecido en el artículo 115 eiusdem ; carga probatoria de su existencia, que no cumplió la empresa demandada.

Observa este Juzgador igualmente que, ese carácter de eventualidad se produce para permitir la rotación de los trabajadores, o, de las personas que acuden a la agencia de festejos, y brindar oportunidad de trabajar como si fuese una generosidad; simplemente, usan la mano de obra que está en el mercado. Entiende este Juzgador que, esa mano de obra es calificada, toda vez, que no toda persona puede prestar esos servicios y muchas esas personas son llamadas permanentemente, en virtud de su calificación, de su destreza o de su cumplimiento efectivo con respecto a los servicios que prestan, entonces, en razón de ello observa este Juzgador que, si al ciudadano accionante inclusive se le asignó la prestación de servicios con vocación de permanencia es porque existió un vínculo que iba más allá de una ocasionalidad o eventualidad; mal puede después la empresa demandada aducir que él dejó de asistir o que a él se le dejó de llamar simplemente porque consideró que los servicios que prestó no fueron adecuados o correctos, lo cual de ninguna manera quedó demostrado, toda vez que la empresa negó que hubiese ocurrido un despido al alegar el carácter eventual de la relación laboral. De quien, entonces, era la carga de probar esa eventualidad, esa extraordinariedad o transitoriedad de los servicios prestados por el actor, de la demandada, es decir, era la parte demandada la que tenía que demostrar que, el actor no prestó servicio para la demandada más allá de un número bastante ínfimo que no tiene que ver con la actividad total desempeñada por la empresa; por el contrario del debate probatorio y lo que surgió de los testigos así como también de la declaración de parte de la representante legal de la demandada se desprende más bien un carácter permanente.

Observa este Juzgador que, la representante legal de la demandada señaló que, actualmente, la lista está compuesta por más de 300 mesoneros aproximadamente, de un total de 500 trabajadores y, que ofrecen esos servicios y que para el año 2005, trabajaban de manera que se ofrecían y se seleccionaban de acuerdo al evento. Considera este Juzgador, que es natural que el factor organizativo sea del empleador, es una de las facultades de todo patrono como empleador, es decir, el patrono como dueño de factor de producción tiene un elemento organizativo de cómo va a establecer esos factores de producción, como lo va a ejecutar para producir el resultado que desea a los efectos que los servicios que presta en el mercado sean nuevamente comercializados, sea nuevamente contratados; en razón de ello, observa este Juzgador que el hecho que, sea el patrono el que decida a donde asigna a un trabajador en especifico no implica, entonces, que tenga carácter de eventualidad, por el contrario, en un lugar como el que está el patrono –se le llame evento, fiesta o reunión o lo que fuese- esa eventualidad no tiene que ver con lo que la persona del patrono pretenda disponer etimológicamente de la palabra evento dentro del Diccionario de la Real Academia Española para caracterizar la prestación de servicios, al contrario, conforme al principio de primacía de la realidad de los hechos sobre el derecho, no cabe la calificación que unilateralmente el patrono pretenda dar a la prestación de servicios.

La accionada alegó como hecho nuevo, que ellos –los mesoneros- trabajaban para otras compañías de festejos, entonces, era carga de ella, demostrar que el accionante durante el tiempo que prestó servicio para la demandada también prestó servicio para otra empresa y lo que disminuía la proporción en que prestó servicios para la actividad desarrollada por las empresa demandada, lo cual no cumplió, sin embargo, en todo caso, ese carácter de no exclusividad o esa nota de no exclusividad no necesariamente es una nota típica que determina la existencia o no del contrato de trabajo en Venezuela, es decir, que la no exclusividad no implica necesariamente que no haya una relación de trabajo, la exclusividad, es una característica pero no una característica excluyente; el hecho de que no haya exclusividad no implica que no haya relación laboral pero, en todo caso, no quedó demostrado por la parte demandada esa no exclusividad.

Entiende este Juzgador que la caracterización jurídica de esos servicios deben entenderse bajo el principio de continuidad de la relación de trabajo, tal como lo dispone el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, como la regla.

Es un principio que rige la materia del Derecho del Trabajo que, la regla o la norma es que el contrato de trabajo sea a tiempo indeterminado y sólo por excepción el contrato de trabajo será una modalidad a tiempo determinado o por obra determinada, es decir, conforme lo señala el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En este sentido, pareciera que la demandada pretende desvirtuar el principio de duración determinada y protegido contra el despido injustificado, caracterizando la labor con notas del denominado trabajo atípico según el modelo organizacional de la empresa, sometiendo la labor prestada por el accionante a las reglas de una economía de mercado, donde los empleos son creados, modificados y destruidos por el propio mercado, alejandolo de la función moderadora de la legislación laboral, cuando en su contestación a la demanda afirma:

La mecánica del servicio que presta Festejos Mar C.A. a los clientes, le obliga a adaptar el número de mesoneros a las necesidades del evento o festejo, considerando el número de personas invitadas, la cantidad de pasapalos, comida, bebidas, buffet y otros servicios de similar naturaleza que el evento requiera, como la dinámica de atención a los invitados que el evento amerite.

Es precisamente por la cantidad de eventos o festejos que puede demandar este mercado, que nuestra representada en ocasiones necesitará de un número mayor o menor de mesoneros, por lo que dependiendo de los meses del año, las temporadas (bajas y altas del servicio de festejos), las exigencias de los clientes, el lugar del evento, la extensión y duración del mismo, su horario, el tipo de festejos, las edades de los invitados y el número de los mismos, los mesoneros no serán los mismos ni en la misma cantidad en una oportunidad que en otra

Esta variabilidad de factores a considerar para la contratación del número de mesoneros por Festejos Mar C.A. para cada ocasión, es determinante en la forma y características del servicio de los mesoneros para nuestra representada. Pues se trata de un prestador de servicios personales, en este caso A.S.T., que dados los factores variables que se consideran en cada evento o festejo, acuerda con Festejos Mar C.A., vía telefónica la prestación de su servicio para la oportunidad que se celebre ese acuerdo o festejo. Ese acuerdo se concreta vía telefónica, cuando es el mismo mesonero quien llama para ver si existe o no la disponibilidad de cubrir un determinado evento, ya que el mesonero A.S.T., participa a Festejos Mar C.A., su disposición y disponibilidad en la oportunidad correspondiente del evento para asistir al mismo y prestar su servicio conforme a lo que se pactará, es decir lugar del evento, hora, duración, extensión, número de invitados, contraprestación para ese servicio. Siendo que por su parte, nuestra representada le informa por esa vía a A.S.T., es decir, vía telefónica, cuales son los eventos a los cuales puede asignarse si estuviere disponible, para acudir para prestar sus servicios y por lo tanto le ubica a ese mesonero (ALVARO S.T.) un determinado evento o festejo, luego de existir una clara manifestación de voluntad por parte del mismo.

Pretende la empresa demandada, insertarse en la corriente de resquebrajamiento del modelo de protección al empleo, que se caracteriza por la contratación de trabajadores mediante contratos de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, trabajo a domicilio y, también la modalidad del denominado trabajo a la demanda o labour on call, trayendo con ello esquemas de flexibilidad laboral que guardan estrecha relación con la precarización del empleo; al respecto, cabe citar al autor A.B. en su monografía RETOS ACTUALES DEL DERECO DEL TRABAJO (Memorias del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo, Abril-Mayo 2007, Fundación Universitas, pág. 28), quién indica lo siguiente:

Mas aún, si bien muchas reformas legislativas han venido ensanchando el espacio de las relaciones de trabajo atípicas no parecería que ninguna de ellas han buscado invertir el principio de que el contrato de trabajo se presume concluído por una duración indeterminada y establece un vínculo entre un trabajador con un empleador único.

….(OMISSIS)….

De ahí que si la legislación reconoce la existencia del trabajo atípico su esfuerzo se orienta ahora a ofrecer un marco jurídico a las relaciones atípicas, con objeto de proteger a los trabajadores comprendidos en las mismas y evitar que sean utilizadas con el sólo o principal propósito de negar la protección que normalmente se reconoce a los trabajadores subordinados

En el caso examinado, la accionada indicó tanto en la contestación de la demanda como a lo largo del debate probatorio que, el servicio del ciudadano accionante eran de carácter eventual o extraordinario. De los autos quedó demostrado esa permanencia de los servicios prestados por el accionante a lo largo de un tiempo bastante prolongado (mas de 6 años), por lo que mal puede aducirse, entonces que, el servicio fue de carácter eventual, y con ello pretender excluir al accionante de la estabilidad, como, una perversión dentro del sistema de trabajo de la actividad económica empresarial de las agencias de festejos o servicios de mesoneros permitiendo, entonces, que haya una modalidad o grupo de trabajadores que lejos de ser o estar amparados por la Legislación o Derechos sociales consagrados en la Constitución quedan excluidos de ese beneficio Constitucional como lo es el Derecho a la Estabilidad.

Entonces, se pregunta este Juzgador ¿que sucede con ese grupo o masa de trabajadores, que por el hecho o la forma como se realiza la actividad empresarial o su esquema organizativo, pasan 2, 3, 5, 10, 15 o 20 años al servicio del patrono, ¿acaso no gozan de ninguno de los beneficios que le concede la Ley, específicamente el beneficio de estabilidad? La estabilidad es el hecho como se premia a un trabajador por la permanencia en la prestación de sus servicios a un determinado empleador, es decir, si un empleador se usufructo regularmente de los servicios prestados, o del valor que le incorpora a la forma productiva, o a su organización, y al resultado económico de su actividad, entonces, la Ley premia a ese trabajador señalando que, él tiene el legítimo derecho a que su relación de trabajo sea y tenga vocación de permanente y en consecuencia, no puede ser objeto de un despido sin justa causa o si así fuese, que recibiere una justa indemnización por tal concepto.

Observa este Juzgador que como lo señaló la demandada que el trabajador no fue llamado o no acudió a la empresa, lo cual no fue demostrado, y por el contrario, el trabajador en fecha 12 de julio de 2005 acudió a solicitar la tutela judicial del Estado a través de los Juzgados Laborales por un despido que alega haber sufrido el día anterior, esto es, el 11 de julio de 2005. Como puede configurarse ello?, a una persona que ha permanecido en la empresa a lo largo de un tiempo 6 años de servicios permanentemente prestados a la empresa. Ello debe configurarse como un despido porque, en la situación económica del País, esa persona va a quedar en una situación de desempleo siendo una carga para la sociedad, cuando es una persona activa económicamente y que tiene la legitima expectativa o Derecho de esperar que se le sigan asignando trabajos y no que se le excluya del listado por una decisión arbitraria del patrono. En todo caso, si el patrono consideró y así lo aceptó, que podía excluir arbitrariamente al trabajador de esa lista, lo correcto, era que lo indemnizara por el despido injustificado sufrido. Mal puede la parte demandada señalar que hay una eventualidad para poder excluirlo al acciónate, evadiendo las consecuencias del carácter tuitivo de la norma laboral, alegando una eventualidad que, por demás no fue probada y demostrada a los autos.

En razón de la acción intentada se observa que, efectivamente el accionante es un trabajador permanente dentro de la actividad empresarial desempeñada por las empresas demandadas y en consecuencia de ello, observa este Juzgador que la parte demandada lo excluyó de manera arbitraria de ser llamado a prestar servicio, lo cual, configura conforme al artículo 99 Ley Orgánica del Trabajo, un despido. –la demandada señaló que lo excluyó del denominado listado- en razón de ello, se configura como lo señala el artículo 105 Ley Orgánica del Trabajo y es la propia parte demandada la que señaló y confesó que, cometió ese despido, otra cosa es la calificación jurídica que quiera darle a su conducta la parte demandada, por lo que hay que entender, también que, el análisis de la norma no se puede hacer de manera literal sino, lo que se llama la interpretación axiológica, es decir, los valores éticos jurídicos que están establecidos dentro del contexto de la norma, y los valores éticos jurídicos dentro de la n.d.D.d.T. son de protección hacia el trabajador ante una situación como la ut supra descrita.

Por el razonamiento antes expuesto se declara se declara: CON LUGAR la demanda que por Calificación de Despido, reenganche y pago de salarios caídos fuese incoada por A.S.T. (titular de la cédula de identidad número 13.161-771), contra FESTEJOS MAR C.A., en consecuencia, se califica de injustificado el despido sufrido por la demandante el día 11 de julio de 2005, y se ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que lo desempeñaba como Jefe de Mesonero o de Servicios, a la fecha del injustificado despido, e igualmente, se condena a la demandada al pago de los salarios caídos calculados a razón de Dos millones ochocientos ochenta mil bolívares mensuales (Bs. 2.880.000,oo), desde el día 22 de julio de 2005 fecha en que el ciudadano alguacil efectúo la notificación de la demanda a la demandada, hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia de reenganche o la persistencia del despido según sea el caso.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación formulada por la abogada J.F., I.P.S.A. No. 109.941, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., parte demandada en el juicio por Estabilidad Laboral intentado por el ciudadano A.S.T., contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de marzo de 2007, que declaró CON LUGAR la demanda intentada; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 07 de marzo de 2007, que declaró CON LUGAR la demanda intentada; TERCERO: Hay condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada conforme al artículo 60 de la LOPTRA.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los doce (12) días del mes de junio del año Dos Mil Siete (2007). Años: 197° y 148°.-

H.V.F.

JUEZ TITULAR

SECRETARIO

Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

EXP Nº AP21-R-2007-000344

AÑO BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR