Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 20 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXP. Nº 06865.

Mediante escrito presentado en fecha 09 de noviembre del 2011, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día 11 del mismo mes y año, el ciudadano A.A.H.M., titular de la cédula de identidad Nº V-9.878.376 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.692, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el MINISTERIO PÚBLICO.

En fecha 14 de noviembre de 2011, este Tribunal se abstuvo de admitir la presente querella hasta tanto la parte interesada consigne los recaudos fundamentales para ello.

En fecha 28 de noviembre de 2011, este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 16 de febrero de 2012, el Tribunal ordenó emplazar a la Fiscal General de la República, para que procediera a dar contestación a la querella, asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente, se ordenó notificar a la Procuraduría General de la República.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 10 de julio de 2012, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expresa el ciudadano A.A.H.M., que el objeto de la querella funcionarial versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº DSG-31-198, de fecha 29 de junio de 2011, debidamente suscrito por la Fiscal General de la República L.O.D., mediante la cual dispone la remoción y retiro del cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.

Menciona que en fecha 21 de julio de 2011, interpuso su Recurso de Reconsideración, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin haber obtenido respuesta alguna por parte de la Administración, en el plazo de 15 días.

Expresa igualmente el querellante que es abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela en el año 1999, obteniendo posteriormente el titulo de Especialista en Criminalística en el Instituto Universitario de Policía Científica; asimismo señala, que aprobó satisfactoriamente el Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal, y que su orientación profesional ha estado vinculada de manera continua a la práctica del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.

Alega que ingresó al Ministerio Público con el Cargo de Fiscal Auxiliar en la Fiscalía Cuarta del Área Metropolitana de Caracas por el tiempo comprendido desde el 2000 al 2004, luego fue promovido al cargo de Fiscal Titular Vigésimo Primero del Área Metropolitana de Caracas correspondiente al espacio comprendido desde el año 2005 al año 2008, posteriormente en fecha 04 de febrero de 2009 fue designado Fiscal Titular Vigésimo Segundo con Competencia Plena a Nivel Nacional, ejerciendo sus funciones públicas dentro del Ministerio Público por un tiempo superior a once (11) años, situándose su formación académica para el mejor ejercicio del cargo que ostentaba, además de los cursos dictados por el Instituto de Estudios Superiores del Ministerio Público y en la Escuela Nacional de Fiscales.

Indica que para la fecha en que la ciudadana Fiscal General de la República dictó el acto administrativo objeto de la pretensión recursiva se encontraba a la espera de la convocatoria de los concursos públicos para el ascenso al cargo de Fiscal.

Señala, que la intención del constituyente de 1999, no fue otra que la de consagrar un estatuto general y uniforme que regulara la relación de empleo público con la Administración Pública Nacional, ya que la Ley del Estatuto de la Función Pública y de manera similar se puede observar lo que respecta al régimen funcionarial previsto en la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual consagra como derecho de quien ingresa a cargos que no sean de dirección o de confianza. Igualmente indica que el único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:“(…) El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia (…)”.

Alega, que la Ley Orgánica del Ministerio Público, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.647, de fecha 19 de marzo de 2007, en su artículo 93 declaró la creación de la carrera del funcionario o funcionaria del Ministerio Público, y su artículo 99 ejusdem expresa igualmente lo siguiente: “(…) El Fiscal o la Fiscal General de la República convocará a un concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de fiscales del Ministerio y sus suplentes(...)”.Concluyendo en sus palabras, que el Fiscal del Ministerio Público, es parte del funcionario de carrera del que habla el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por una parte, y por otra parte la provisión de tal cargo debe hacerse por concursos de oposición que cumplan los requerimientos del Capítulo II del Título VI de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Señala igualmente el querellante, que el legislador con ocasión a la suscripción del acto normativo que rige la Administración, rol y funcionamiento del Ministerio Público, en la Disposición Transitoria Única, contempla un mandato que ha sido desacatado abiertamente por la ciudadana Fiscal General de la República, y que no es otro que “El concurso para los cargos de Fiscal del Ministerio Público se deberá celebrar en un plazo no mayor de un (01) año, contando a partir de la entrada en vigencia de esta Ley.”

Expresa, que la doctrina en los tribunales ha venido negando de manera reiterada la estabilidad absoluta de los funcionarios y empleados públicos, que hubieren ingresado a la Administración, en el ejercicio de cargos públicos de carrera, sin cumplir con el procedimiento previo a la emanación del nombramiento; señala igualmente el querellante que en el presente caso el no haber participado en el concurso para la provisión del cargo del Fiscal del Ministerio Público, no le es imputable a el sino a la Administración, ya que la misma en desacato al mandato del legislador, no los ha convocado en el plazo que tenia a saber hasta el día 19 de marzo de 2008.

Explana, que para la fecha de la ilegal remoción y retiro de la que fue objeto tenía más de once (11) años ininterrumpidos, prestando servicios al Ministerio Público, sin que hubiere sido objeto de sanciones disciplinarias y siendo regularmente promovido a cargos de mayor responsabilidad, hasta desempeñar el cargo de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, por lo que a su decir, aparece como un despropósito inexplicable su remoción y retiro, al carecer total y absolutamente de motivación el acto administrativo recurrido.

Indica el querellante, que es importante destacar que el numeral 9 del artículo 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, advierte lo siguiente: “(…) cursando estudios de especialización en el área objeto del concurso, en una universidad nacional o extranjera, debidamente acreditada. En caso de no existir cursos de especialización en la referida área, en una que resulte afín a aquella a ser ejercida en el cargo del concurso (…)”.

Menciona que ingresó en el año 2000, al Ministerio Público y fue a través de concurso de credenciales, convocado por el entonces Fiscal General, Dr. J.E., según consta en la Resolución Nº 31 de fecha 26 de enero de 2000, donde se resuelve Convocar a Concurso de Credenciales a los abogados interesados en ser Fiscales Auxiliares de materia Interina, y la Resolución Nº 33 de fecha 28 de enero de 2000, donde se resuelve dictar las normas que regirán el concurso de credenciales para la promoción de cargos de Fiscales Auxiliares Interinos del Ministerio Público, cumpliendo también con dichos requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Que la falta de la debida convocatoria se rige en un mandato del legislador que no ha sido debidamente atendido, que si bien es cierto se ha impulsado la creación del Instituto de Escuela Nacional de Fiscales, no ha girado la debida convocatoria, por lo que el concurso público de credenciales y oposición para el ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, es un procedimiento administrativo, obviado por la Administración para disponer su egreso o por lo menos truncado cuando ya había cursado y aprobado el Programa de Formación impartido por la Escuela Nacional de Fiscales.

Menciona el querellante, que el acto administrativo objeto de la pretensión recursiva, obviamente aparece como producto no solamente de la arbitrariedad, al carecer de motivación que permita conocer las razones de la funcionaria titular de la potestad, sino que el elemento fin del acto administrativo, estaría viciado por desviación de poder, toda vez que la Fiscal General de la República se sirve de su conducta omisa respecto al cumplimiento del mandato del legislador en convocar el concurso público de oposición, para remover libremente a funcionarios que ejercen cargos de carrera.

Aduce, que la debida compresión de los términos en los cuales deben ser removidos los Fiscales del Ministerio Público que hubieren ingresado por concurso, solo pueden ser retirados del ejercicio de sus funciones en el supuesto que incurran en alguna infracción administrativa que comporte como sanción su destitución o que convocados a la celebración del concurso público de oposición, no lo aprueben.

Asienta, que bajo la premisa de la demora de la Fiscal del Ministerio Público en convocar a concurso público de oposición para la provisión de los cargos de Fiscales, el egreso del mismo con carácter provisorio supone necesariamente que éste se encuentre incurso en la comisión de una infracción legalmente prevista, que apareje como consecuencia su destitución, o que convocado al concurso de oposición no resultare ganador. Asimismo señala el querellante, que el ingreso a la carrera administrativa proviene del agotamiento del previo concurso público de oposición de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Indica que el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resalta el deber de motivación del acto y le impone a la Administración el deber de expresar los hechos, las razones alegadas y los fundamentos de la decisión, es decir, le exige plasmar en el acto, los motivos que permiten arrivar a la Administración a las conclusiones; asimismo señala que no existe en el acto administrativo recurrido, análisis alguno sobre las razones que permiten sostener la remoción así como tampoco se evidencia juicio alguno del funcionario autor del acto sobre los presupuestos para el ejercicio de la potestad que se arroga, ni la procedencia de la medida decretada.

Continúa señalando el querellante, que la Administración debió hacer un análisis del cargo ejercido e indicar la base legal y el correspondiente desarrollo argumental que le permite sostener que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero además, debió indicar la norma que le atribuye la competencia para remover a los Fiscales del Ministerio Público, ya que el acto recurrido para nada satisface el deber de motivación de los actos administrativos, por lo que mal puede ejercerse de manera plena el derecho a la defensa respecto de un acto administrativo de efectos particulares, lesivo a los derechos e intereses del administrado, cuando en el acto administrativo no se hace un análisis de las razones, que permitan conocer el porque se impone la remoción y el retiro.

Esgrime, que el derecho a la defensa es inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, y que la misma constituye una garantía del debido proceso, aplicable tanto en los procedimientos judiciales como en los procedimientos que adelante la Administración, por imperativo del ordinal primero del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que al no existir en su palabras, la mínima motivación pertinente, se establece la infracción al derecho a la defensa, por lo que solicita la nulidad radical y absoluta del acto administrativo de efectos particulares recurrido en reconsideración y por ende su revocatoria, en estricto acatamiento al contenido del numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por último solicita; Primero: Que la presente querella sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar, se disponga la nulidad absoluta del acto objeto de la pretensión recursiva; Segundo: Se disponga la reincorporación al cargo de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional; Tercero: El pago de los salarios y demás bonificaciones dejadas de percibir, desde el 29 de junio de 2011, fecha en la cual fue notificado de la remoción y retiro, que dichas cantidades sean corregidas monetariamente, entre la fecha en que debieron pagarse, esto es, el 29 de junio de 2011, hasta la fecha en que efectivamente sean cobradas, junto al resto de las prestaciones que por concepto de la prestación de una función pública remunerada reciben los Funcionarios del Ministerio Público, por lo que solicita igualmente se disponga la práctica de la correspondiente experticia complementaria del fallo.

Por su parte, la abogado YURUBY DEL VALLE MARCANO CANACHE, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 38.649, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, en el escrito de contestación de la querella niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los alegatos formulados por el querellante en su solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro, en los siguientes términos:

En relación con la infracción al elemento fin del acto administrativo, señala que el ciudadano A.H., ingreso al Ministerio Público el 1º de junio de 2000, cuando fue designado mediante Resolución Nº 270 de fecha 23 de mayo de 2000, suscrita por el entonces Fiscal General de la República, para ejercer interinamente el cargo de Fiscal Auxiliar Adscrito a la Fiscalía Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, luego fue ascendido como Fiscal Provisorio Vigésimo Primero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y finalmente ascendido a Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con Competencia plena a Nivel Nacional, mediante Resolución Nº 153, de fecha 06 de febrero de 2009, cargo que ostentaba para el momento en que tuvo efecto la decisión de removerlo y retirarlo del organismo, para el cual fue designado de manera expresa por la ciudadana Fiscal de la República “(…) con carácter de FISCAL PROVISORIO (…), en la FISCALÍA VIGÉSIMA SEGUNDA del Ministerio Público a Nivel Nacional, con competencia plena (…) La presente designación tendrá efectos a partir del 09-02-2009 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad (…)”.

Expone, que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 286 y los artículos 79 y 93 y siguientes de la Ley Orgánica del Ministerio Público, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna deben superar las evaluaciones y pruebas que sean establecidas en tales concursos; de manera que, el personal que labora en el Ministerio Público está regido por las normas constitucionales y legales ya citadas, en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el segundo aparte del artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, por lo que se desprende que la designación del querellante en los cargos antes mencionados, no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia, no tenia la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dado que dichas designaciones fueron realizadas con carácter temporal o provisional.

Señala que de conformidad a lo establecido en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3 d la Ley Orgánica del Ministerio Público, la Fiscal General de la República ejerció su competencia para designar al hoy querellante, por lo que así mismo podía dejar sin efecto el nombramiento y proceder a designar a un nuevo funcionario que lo sustituyera, sin que ello contravenga en sus palabras, en modo alguno el ordenamiento jurídico, dado el carácter de provisorio del cargo para el cual había sido designado el hoy querellante, por lo que dicha actuación por parte de la Fiscal General no implica desviación de poder como pretende sostener el recurrente, toda vez que la cuestionada resolución se encuentra ajustada a derecho.

Continúa señalando, que de conformidad a lo antes expuesto, queda desvirtuado que el objeto del presente recurso adolezca del aludido vicio, por cuanto, si bien es cierto que el artículo 286 de la Carta Magna ha contemplado la necesidad de que la ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma que debe entenderse tal estabilidad, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto de Personal, vinculan esa estabilidad a la celebración del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 del Texto Fundamental, pues en efecto las reglas para el ingreso a la Carrera Fiscal que se encuentran desarrolladas en el Título II Del Ingreso al Ministerio Público, del Estatuto de Personal, el cual establece, que solo ingresarán aquellos aspirantes que hayan superado las pruebas del concurso público de oposición, y siendo que el querellante no ingreso al Ministerio Público por el concurso establecido en las aludidas normas, quedando e sus palabras, claramente desestimado el referido argumento, no pudiendo ser probado por la parte accionante el vicio de desviación de poder alegado.

En cuanto a la infracción al elemento forma del acto administrativo vinculado a la denuncia que ante la demora de la Fiscal General en convocar a los concurso público para la provisión de los cargos de Fiscal del Ministerio Público, el egreso de un Fiscal Provisorio, supone que éste se encuentre incurso en la comisión de una falta administrativa que mediante un procedimiento determine la aplicación de la sanción de destitución; señala igualmente que con la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica que rige en el Ministerio Público, provocó que los Fiscales anteriormente designados quedarán en situación de interinos o provisorios, pues la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley antes mencionada someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y demás funcionario de la Administración Pública, a la aprobación del correspondiente concurso público de oposición de conformidad a lo contemplado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, en concordancia con lo establecido en los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Explana, que la medida adoptada por la Fiscal General de la República, relativa a la remoción de un funcionario designado de menara provisoria, conlleva entre otras consecuencias, el cese de sus funciones, por cuanto no ingresó a la carrera fiscal mediante concurso público de oposición y no gozaba de estabilidad en el cargo, como lo alega el querellante en su escrito recursivo, menos aún por la falta de convocatoria por parte de la M.A.d.O., toda vez que a su decir, la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo así como este mismo Tribunal, en casos como el de autos, establece que la falta de apertura de los concursos de oposición previstos en el Estatuto de Personal del Ministerio Pública no genera estabilidad a los Fiscales que se encuentran en el ejercicio de sus funciones y que no hayan ingresado por concurso.

En cuanto al alegato relativo al hecho de haber cursado y aprobado el Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal, impartido por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, señala que el propósito de su creación es capacitar al nuevo fiscal, con un elevado nivel profesional para asumir la investigación y los juicios, así como defender las causas de la Institución que son las del Estado; la incorporación al programa de formación para el ingreso a la carrera fiscal se realiza mediante el proceso de selección de aspirantes, el cual incluye la preinscripción electrónica, prueba de conocimiento, prueba psicométrica, entrevista y presentación de credenciales, las cuales serán públicas, eliminatorias y sucesivas, cuya aprobación es requisito para el ingreso al programa de formación, el cual tiene por objeto proporcionar a los abogados que cumplan con los requisitos de ingreso a la Escuela y a los fiscales de dicha Institución, la formación necesaria para su participación en los concursos públicos de oposición.

En cuanto al alegato de haber ingresado al Ministerio Público en el año 2000, mediante el concurso de credenciales convocado por el entonces Fiscal General Dr. J.E., según la Resolución Nº 31 de fecha 26 de enero del año 2000, expresó que hasta tanto se convoque al concurso de oposición de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es necesario dictar normas y procedimientos que regulen la designación con carácter de interinos de los Fiscales Auxiliares del Ministerio Público, normas que fueron establecidas en la Resolución Nº 33 del fecha 28 de enero del año 2000, por lo que en sus palabras, tal como su nombre lo indica dicha normativa no representa una convocatoria del concurso Público de Oposición previsto en el ordenamiento jurídico para la provisión de los cargos de Fiscales del Ministerio Público, por cuanto las aludidas resoluciones fueron dictadas con la finalidad de regular las normas que regirán tales concursos.

Explana igualmente, que la Fiscal General de la República en octubre de 2011, realizó una convocatoria pública para el concurso de oposición y credenciales para proveer los cargos de las Fiscalías 16º, 37º y 42º del Área Metropolitana de Caracas, destacando que la estabilidad a los Fiscales da credibilidad al sistema de justicia y a la Institución, siendo aprobado satisfactoriamente por dos Fiscales quienes fueron juramentados en sus respectivos cargos, lo cual constituye un hecho inédito para la justicia venezolana por ser la primera designación de Fiscales del Ministerio Público mediante Concurso Público de Oposición.

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el recurrente por cuanto el acto administrativo impugnado no cumple con la exigencia establecida en el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por considerar que no contiene un análisis sobre los fundamentos de hecho que llevaron a la Administración a la decisión de removerlo del cargo que desempeñaba para ese momento; señala que el acto administrativo recurrido tiene su basamento legal en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en la exposición de motivos que establece como principio general de los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos exceptuados allí mencionados, estableciendo el ingreso a la Carrera Administrativa será exclusivamente por concurso público, por lo cual no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en ejercicio de algún cargo de carrera, toda vez que solo el concurso público dará acceso a la carrera y la consecuente estabilidad del funcionario de conformidad a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con base en las disposiciones previstas en los artículos 6, 25 numeral 1º, 93 y 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Por lo que en sus palabras, el aludido acto impugnado no esta viciado de inmotivación, toda vez que la parte querellante estaba en pleno conocimiento de las circunstancias en que se encontraba, al tener la cualidad de funcionario interino y/o provisorio; además destaca, que su representada no tiene porque iniciar un procedimiento sancionatorio alguno, pues el poder ejercido a través del acto administrativo impugnado se constituye en el ejercicio de una facultad que tiene atribuida por el ordenamiento jurídico la ciudadana Fiscal General en designar a los funcionarios de manera temporal, mientras se celebran los concursos para el ingreso a la carrera fiscal, lo que trae posteriormente la remoción del cargo.

Igualmente señala, que el querellante no gozaba de estabilidad por lo que no se requería de procedimiento administrativo alguno para que se produjera su retiro del Ministerio Público, no existiendo trasgresión alguna al debido proceso consagrado en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, indica que el recurrente no ocupó cargo de carrera administrativa en el Ministerio Público, así como tampoco posee antecedentes como funcionario de carrera, por lo que la remoción y retiro del cargo que ocupaba como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda a Nivel Nacional con Competencia Plena, operó como consecuencia de que no ingresó a la carrera fiscal y por lo tanto su nombramiento tenía carácter provisional y/o temporal, por lo que el acto impugnado constituye una actuación realizada por la Fiscal General de la República en ejercicio de las potestades que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, resultando a su decir improcedente los alegatos esgrimidos por el querellante en su escrito recursivo. Razón por la que solicita que la presente querella sea declarada sin lugar en la definitiva.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

El interés principal de la querellante, radica en que se le reconozca al hoy querellante la condición de funcionario público de carrera en contraposición al calificativo impuesto por la Administración, al señalar que la remoción y retiro hoy cuestionado, se basa en que el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, era de carácter interino o provisorio hasta nuevas instrucciones de la Fiscal General de la República, toda vez que no ingresó por concurso de oposición a la carrera del Ministerio Público, por lo que solicita la nulidad absoluta del acto administrativo Nº DSG-31, de fecha 29 de junio de 2011, contentivo de la Resolución Nº 936 de fecha 29 de junio de 2011, emanada de la Fiscal General de la República.

Al respecto, advierte quien decide que el artículo 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que la ley proveerá lo conducente para asegurar la idoneidad, probidad y estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, debiendo establecer las normas para garantizar un sistema de carrera para el ejercicio de sus funciones. En tal sentido la disposición transitoria novena ejusdem, señala que hasta tanto no se promulgue dicha Ley, se mantendrá vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Ello así, la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se encuentra regulada por disposiciones especiales contenidas en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en su correspondiente Estatuto de Personal, estableciendo el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, (hoy artículos 93 y 94), que la carrera de los Fiscales del Ministerio Público se regirá por las disposiciones del Estatuto de Personal, y que el ingreso a la carrera como Fiscal se hará mediante la aprobación de un concurso público de credenciales y de oposición con la mayor calificación. Siendo que a su vez el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, señala que la designación para el ejercicio de los cargos de Fiscal del Ministerio Público deberá necesariamente ser producto de concurso de oposición, así como evaluación de credenciales, todo en razón de lo establecido en el artículo 146 de la República Bolivariana de Venezuela para el ingreso a la carrera administrativa y función pública.

Aclarado lo anterior, conviene señalar que en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un funcionario que ingresó al Ministerio Público en fecha 1º de junio del año 2000, en el cargo de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, bajo la modalidad de Fiscal Interino (ver folio 31 del expediente administrativo), siendo modificado su estatus al de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a partir del 16 de noviembre de 2004, para finalmente ser ubicado en el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena a partir del 09 de febrero de 2009, fecha en la cual fue removido y retirado del mismo.

En este mismo orden de ideas, se evidencia del escrito recursivo, que el hoy querellante, manifestó haber ingresado en el año 2000 al Ministerio Público a través del concurso de credenciales convocado por el entonces Fiscal General Dr. J.E., mediante Resolución Nº 31 de fecha 26 de enero de 2000, y la Resolución Nº 33 de fecha 28 de enero del mismo año, que rige las normas para el concurso de credenciales para la promoción de los cargos de Fiscales Auxiliares Interinos del Ministerio Público (ver folios 40 al 43 del expediente judicial).

De donde con meridiana claridad se evidencia por una parte, que si bien es cierto que existió un concurso de credenciales al cual el hoy querellante señala haber cumplido con los requisitos a los fines de ingresar a la carrera del Ministerio Público, no es menos cierto que la Resolución que convoca a dicho concurso, estableció claramente la temporalidad de los cargos que se iban a dotar, cuestión que era posible, dado el interés superior que se resguarda con la convocatoria, que no era otro que satisfacer la necesidad y la vigencia que evidenciaba la entrada en vigencia del novísimo Código Orgánico Procesal Penal en aplicación de lo preceptuado por el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dichas circunstancias se desprenden de los Considerandos de la Convocatoria a concurso de credenciales publicada mediante la Resolución Nº 32 de fecha 26 de enero de 2000, al señalar: “(…) Que hasta tanto se convoque al Concurso de Oposición establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, es necesario dictar normas y procedimientos que regulen la designación con carácter de interinos de Fiscales Auxiliares del Ministerio Público (…)”. Por lo que entiende este Tribunal que la Administración aplicó, el artículo 35 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, que señala que en el caso de falta absoluta de un determinado Representante del Ministerio Público o de creación de nuevos cargos de ese nivel, el Fiscal General de la República convocará al suplente o designará a un Fiscal Interino, hasta que se produzca el concurso respectivo; motivo por el cual no puede entenderse que el concurso celebrado haya representado para el ciudadano A.A.H.M., hoy querellante el ingreso a la carrera fiscal, y así se establece.

Aunado a lo antes expuesto, se evidencia por otra parte que en relación a lo alegado por la parte actora en cuanto a la demora por parte de la Fiscal del Ministerio Público, en convocar a los concursos públicos de oposición para la provisión de los cargos del Fiscal del Ministerio Público, advierte quien decide que visto el argumento de la representación judicial del órgano querellado según el cual al no haber concursado, el querellante no puede pretender el ingreso a la carrera de Fiscales del Ministerio Público, este Juzgado debe ser enfático al señalar que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 de la Carta Magna, en detrimento de los derechos de los funcionarios consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una practica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal a los solos efectos explicativos considera que por la naturaleza de sus servicios, y para que un Fiscal del Ministerio Público cumpla a plenitud con las exigencias que la ley le faculta como representantes de buena fe de la vindicta pública, debe tener una cierta estabilidad que le permita ejecutar su actividad sin ser amenazado por cualquier tercero o por la misma institución en la perdida de su cargo, cuestión ésta que iría en contra de la autonomía que su investidura representa, con fundamento a ello, el órgano administrativo en este caso la Fiscalía General de la República, es la que debe garantizarle al aspirante a la función pública el concurso público de oposición para que el mismo se lleve a efecto siendo dicha carga de la Administración, y no del administrado, por lo que mal podría imputársele como causa de retiro el hecho de no haber realizado el concurso público de oposición, cuando es la propia Administración la que se encuentra en mora para su realización. Por lo que debe señalar este Juzgado, que tal como lo expresa el querellante implica un incumplimiento de su carga, no obstante, ello no quiere decir que en el caso concreto se esté obviando o prescindiendo de algún procedimiento pues el nombramiento fue dictado en atención a circunstancias excepcionales, prescindiendo del concurso público, allí que no pueda entenderse que tales supuestos generan la nulidad de la remoción, pues conforme al principio de la forma el acto aparece dictado por la misma autoridad que otorgó la designación (Fiscal General de la República) y en resguardo a la especial condición en que fue otorgado el nombramiento es decir la modalidad de cargo desprovisto de estabilidad, así como tampoco esta establecido en la Constitución o en la Ley que tal hecho revista algún tipo de ilegalidad o nulidad, toda vez que si bien la Administración tiene la obligación de realizarlo, también esta en la potestad de escoger la oportunidad adecuada de realizar el mismo.

En consecuencia, dado que el ciudadano antes identificado, se encontraba para el momento del retiro en un cargo designado provisorio, toda vez que se evidencia de la Resolución recurrida que el ciudadano A.A.H.M., fue designado por la Fiscal General de la República en el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, resulta evidente su temporalidad, de allí que no le era exigible a la Administración el cumplimiento de ninguna formalidad adicional a la cumplida a los efectos de dictar el acto de remoción y retiro, motivo por el cual el mismo se entiende válidamente dictado, y así se decide.

Ahora bien, respecto al alegato del recurrente en el sentido que el acto administrativo carece de motivación, por falta de fundamentación jurídica, este Juzgado debe señalar que la motivación como requisito del acto administrativo, supone la necesaria expresión de los hechos, las causas y de los fundamentos legales del acto, requisito establecido en el numeral 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además prescribe la norma que el acto debe tener una indicación sucinta de los hechos, y aún cuando describa brevemente las razones que sirvieron para apreciar los hechos debe ser considerado motivado el acto, más aún cuando la parte afectada ha podido ejercer a plenitud la defensa de sus pretensiones, tal como sucede en el caso que nos ocupa, ya que del propio acto se puede observar, que además de indicar las normas que le dan la competencia a la Fiscal General de la República para dictar el acto recurrido, se señala el fundamento de la decisión tomada, es decir, que la remoción y retiro tiene su fundamento en que el hoy querellante, se encuentra ejerciendo su cargo como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de manera “interina o provisional”, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público, por lo que se puede evidenciar que el acto administrativo impugnado sí contiene los fundamentos de hecho y de derecho que debe contener todo acto administrativo, además de cumplir con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

De otra parte, se observa que la parte actora denuncia que la Fiscal General de la República incurrió en el vicio de desviación de poder, y en tal virtud debe advertirse que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de abril de 2005, señaló que “(…) La desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador (…)”.

Es pues, el vicio que afecta un acto mediante el cual la Administración ha perseguido un fin distinto al que el derecho le asigna, desviando así, de su fin legal el poder conferido, por lo que la falta de adecuación del mismo a los fines de la norma traducirá, siempre la configuración del vicio de desviación de poder.

En el caso de autos, el querellante alega la existencia del vicio toda vez que la Administración se sirvió de su conducta omisa respecto al cumplimiento del mandato del legislador a los fines de convocar el concurso público de oposición, para remover y retirar libremente a funcionarios que ejercen cargos de carrera. Por lo que ante tal situación debe este Juzgador señalar que la Administración como se determinó anteriormente actuó ajustada de acuerdo a los fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales, a los fines de remover y retirar al hoy querellante bajo las mismas condiciones en la cual fue designado, no evidenciándose que la Fiscal General de la República, se haya apartado de la finalidad que por ley le es asignada, razón por la cual, debe este Sentenciador desestimar el alegato bajo análisis. Así se decide.

Por todo lo precedentemente expuesto, este Sentenciador concluye que en el caso de marras, por tratarse el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, de un cargo de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, no le era exigible a la Administración desplegar ninguna conducta distinta a la desplegada con la emisión del acto recurrido en su voluntad, vale decir el retiro, toda vez que el ciudadano A.A.H.M., hoy querellante no logro demostrar en el presente juicio que ostentaba la condición de funcionario público de carrera, de allí que es forzoso para quien decide declarar SIN LUGAR la presente querella en base a los argumentos precedentemente expuestos, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano A.A.H.M., titular de la cédula de identidad Nº V-9.878.376, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.692, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de enero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento número ________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. No. 06865

AG/HP/yoly/nico.r.m.-

Sentencia Definitiva.