Decisión nº 2015-236 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 5 de Noviembre de 2015

Fecha de Resolución 5 de Noviembre de 2015
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteMigberth Rossina Cella Herrera
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Definitiva

Exp. 2014-2177

En fecha 31 de marzo de 2014, el ciudadano A.I.L.O., titular de la cédula de identidad Nº V-15.723.406, debidamente asistido por la abogada L.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.535, consignó ante este Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en virtud del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 095-13 de fecha 15 de enero de 2014, mediante el cual se declaró procedente su destitución, por haberse comprobado en el procedimiento disciplinario que permitió la evasión del ciudadano R.P.H.R., titular de la cedula de identidad Nº 17.588.417, al momento de ser trasladado a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal el Paraíso “La Planta”, hecho que se encuentra configurado en las causales de destitución previstas en los ordinales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Previa distribución efectuada en fecha 01 de abril de 2014, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 02 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2014-2177.

Posteriormente, en fecha 07 de abril de 2014, este Juzgado mediante sentencia interlocutoria Nº 2014-091, se declaró competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial; fue admitido y se ordenó la citación y notificación legales.

El 22 de junio de 2014, la representación judicial del organismo querellado consignó escrito de contestación a la presente causa.

El 02 de julio de 2015, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello, a través de auto de fecha 22 de julio de 2015, este Juzgado se pronunció respecto a los medios probatorios presentados por la representación de la parte querellante.

En fecha 21 de septiembre de 2015, se dejó expresa constancia de la comparecencia de ambas partes a la celebración de audiencia definitiva.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

TERMINOS EN LOS CUALES QUEDÓ TRABADA LA LITIS

De los fundamentos de la querella

Señaló la parte querellante que el día 29 de junio de 2011, se encontraba en labores de patrullaje; que era la segunda noche de guardia seguida que cumplía, la cual inicio a las seis de la tarde (6:00 p.m.) y debía concluir a las ocho de la mañana (8:00 a.m.), sin embargo aproximadamente a las cuatro de la mañana (4:00 a.m.), le fue indicado aun cuando no tiene funciones de cuido y traslado de detenidos, que de manera obligatoria debían trasladar a un procesado a la cárcel “La Planta”, y que debía estar allí a las cinco de la mañana (05:00 am).

Resaltó, que él no se ocupa de esposar al detenido, sino que lo hizo su acople antes de meterlo en la patrulla ordinaria, esto sin los requisitos mínimos de seguridad para el traslado, como era llevarlo en una furgoneta con espacios para los detenidos, por tanto, considera que existió negligencia de la Administración al dar la orden de traslado en una patrulla ordinaria.

Indicó, que se suponía que la Guardia Nacional recibiría al procesado una vez que llegara al penal, ya que la orden la había dado el Supervisor Jefe de los Servicios, encargado del área de traslado de detenidos, pero al llegar al centro de reclusión fueron informados que el ingreso de detenido era solo a partir de las diez de la mañana (10:00 a.m.), entrevistándose con un militar plenamente identificado en el acta, y quien nunca fue llamado a declarar como prueba de la diligencia de los funcionarios.

Agregó, que a las ocho de la mañana (8:00am) cumplía con el segundo día consecutivo de trabajo nocturno, o servicio continuo sin el descanso debido, motivo por el cual él y su acople se encontraban completamente cansados, y solicitaron al Sub-Inspector H.I. que les enviaran urgentemente el relevo a las ocho de la mañana, sin embargo fue infructuoso, dejándolos abandonados en “La Planta” a sabiendas que no había posibilidad de entregar al detenido hasta las diez de la mañana.

Adujo, que siendo aproximadamente las ocho y media de la mañana (8:30 a.m.), el detenido expresó molestia y dolor en las muñecas, solicitándole de caridad que le aflojase las esposas ya que el dolor era insoportable, presentando claro daño en la zona donde las esposas ejercían gran presión, por lo cual con su compañero en el ejercicio del deber de prestar auxilio humanitario, y no incurrir en trato cruel e inhumano procedieron en la parte delantera a acomodarle las esposas, pero el ciudadano detenido aprovechando la oportunidad y el cansancio, lo empujó con una patada, abriéndose el espacio suficiente entre este y la patrulla contra la cual lo mantenía, huyendo el mismo en veloz carrera aun esposado, aplicando las técnicas de esposado y detención en procedimientos ordinarios en la calle.

Narró, que su compañero sale en persecución a pie, cayéndosele el radio por el cual debe detenerse para recogerlo, procediendo a radiarse la situación y solicitar apoyo y ayuda; no obstante una patrulla de otro cuerpo policial les prestó la colaboración a los fines de capturar al detenido, pero resultó infructuosa por cuanto estaba descansado y con gran ímpetu por la adrenalina, logró montarse (según lo dicho por una ciudadana) en una buseta huyendo del lugar, razones por las cuales fue ilegítimamente señalado de haber incurrido en causales de destitución, sin ponderarse la situación de como suceden los hechos, sin ponderar que no es funcionario encargado de traslados, sin ponderar que no llevan al detenido en una camioneta “jaula” que hubiese brindado mayor protección al momento de auxiliar al detenido, y aún más grave sin ponderar que tenía dos días consecutivos trabajando guardias nocturnas que excede el horario permitido en la Ley de Policía Nacional y su Estatuto, pues señaló que el horario no puede ser mayor de ocho (8) horas de servicio continuo, situación está que influía completamente en la situación, por lo cual considera que la medida de destitución es claramente desproporcionada y nula, y así solicitan sea declarado.

Arguyó, que el detenido fue recapturado, por tanto, no se produjo daño ni a la sociedad, ni a la Institución, para merecer el mayor de los castigos en una situación que evidentemente se produjo por culpa de la Institución que ordena el traslado de un detenido en un vehículo no indicado, y por funcionarios no preparados para traslado a los penales, y en evidente agotamiento físico, pues no lograron descansar en roles de descanso, produciéndose el hecho del príncipe que representa una eximente, un atenuante de responsabilidad, por lo cual estiman que la medida tomada en contra del hoy querellante, aun cuando el ciudadano es recapturado, demuestras violación a sus derechos constitucionales, y así solicita sea declarado.

Denunció el derecho al debido proceso, por cuanto se encontraba de reposo medico prolongado, al haber sufrido accidente cerebro vascular, derivado de antecedentes de tensión, al igual que problemas de columna y lesión de nervios, que aún lo mantiene en la misma condición.

Afirmó, que en el folio 158 del expediente administrativo, consta la única diligencia hecha para la citación personal, con el fin de notificar el inicio del procedimiento en fecha 02 de agosto de 2013, mediante una comisión que supuestamente se constituyó en esa misma fecha, en su domicilio; la cual señala que fue entrevistado sin que exista prueba alguna de testigos hábiles, y no dependientes de la oficina, quienes además alegaron que no se daría por notificado, ya que para la fecha se encontraba de reposo médico, y proceden a tomar unas fotos que impugna, por no ser conducente para demostrar lo afirmado.

Manifestó, que quedó plasmada la confesión de inhabilidad de los testigos usados en las Actas, ya que son subalternos de la Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial, careciendo de valor al no tiene el carácter de credibilidad requerido, al emanar de testigos hábiles para dar fe de dicha actuación, en consecuencia es nula de nulidad absoluta, ya que vulnera el derecho de ser debidamente notificado de manera personal y de haberse agotado los medios necesarios para ello.

Denunció, la vulneración de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, que ha ratificado de manera pacífica que la Administración está obligada a agotar de manera clara, indubitable y reiterada el medio de la notificación personal, y así debe constar en autos, toda vez que la Directora de la Oficina señaló en el Acta de fecha 02 de agosto de 2013 que, se agotaron todos los medios personales pertinentes para realizar la notificación del inicio del procedimiento disciplinado, cuando era falso tal afirmación, pues solo consta que en esa misma fecha fue la única vez que se trasladan al lugar, sin agotar todos los medios y ordenando ese mismo día la notificación por prensa, de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y la misma vulneró el derecho a la defensa, por cuanto la publicación del cartel que notificaba el inicio del proceso, no señaló a partir de cuándo la publicación tendrá sus efectos para que corran los lapsos, en consecuencia considera que la notificación por cartel se encuentra incursa en un error que compromete la defensa, aunado al hecho que existía una causal de suspensión de la causa hasta tanto el querellante culminara la situación de inamovilidad temporal por efecto del reposo.

Adujó, que la notificación expresó que “se anexa copia del acto de determinación de cargos”, por lo cual debía realizarse la publicación integra del acto a los fines de preservar el derecho a la defensa, y no fue así.

En este contexto alegó, que asistió en fecha 15 de agosto ante la Oficina de Control de Actuación Policial, con el objeto de denunciar violación absoluta del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitar la reposición de la causa, conforme a la nulidades de los actos contenidas en el Código de Procedimiento Civil, así como la suspensión de la causa hasta tanto le fuese decretada el alta médica, y se decretase el fin de su reposo médico ocasionado por “accidente cerebro vascular isquémico transitorio complicado con hipertensión arterial y resistencia a la insulina”, asimismo solicita respuesta expresa a lo solicitado ante la Administración, sin embargo a su decir, de manera dolosa y en violación a la Constitución la Directora de Oficina de Control de Actuación Policial ciudadana F.G., levantó un Acta anexa al cartel, sin la notificación del querellante pretendiendo hacer valer un acto inconstitucional como ajustado a la misma, y en total desconocimiento del querellante a pesar de haber solicitado respuesta expresa, sin correspondencia alguna con el cartel publicado en prensa, pues en dicho cartel ya se había consumado el vicio, por indicar que transcurrido cinco días continuos se dejaría constancia en el expediente y se tendría por notificado al hoy querellante, razones por la cual hoy impugna dicho cartel, y considera que es nulo de nulidad absoluta por inconstitucional.

Invocó, la sentencia N° 1.073 de fecha 31 de julio de 2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció que la Administración Publica “... no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, sin antes no sustanciar un procedimiento o tramite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de su derecho a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia...”.

Agregó, que la Administración además de consumar tal violación constitucional en la notificación, continuo un proceso sin su presencia, es decir, sin garantizarle los derechos de acceso al expediente para su defensa, de defender debidamente y de presentar pruebas, lo cual resulta nulo por haber nacido de un acto en un proceso inconstitucional, vulnerando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al ser emanados de la génesis nula en la notificación, y los cuales corrieron con la misma suerte hasta el acto de destitución, todos los actos son nulos.

Que, los vicios constitucionales deben revocarse por actos expresos en ejercicio de la auto tutela de la Administración, pero en virtud que nunca se procedió al uso de las potestades para garantizar eficientemente y la defensa de su representado, se produce la nulidad absoluta del acto de destitución que impugna, invocando la sentencia dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de octubre de 2013.

Denunció, la falta de pruebas plenas de la comisión de un hecho delictivo y de los escasos elementos probatorios, toda vez que a su juicio, la Administración tiene la carga de la prueba y en el expediente administrativo no se desprende cual es el hecho delictivo sobre el cual se le imputa la causal de destitución, la cual consideran necesaria para su aplicación, y aun por vía penal no ha sido acusado de ningún hecho delictivo, y se encuentra en libertad; que tampoco quedó probado que su representado hubiese incurrido en actos intencionales, dolosos o culposos que pudiera configurar las causales imputadas.

Alegó, que la Oficina de Actuación Policial, sin evaluar debidamente los hechos y de manera desproporcionada le apertura una investigación, y lo puso a la orden de Tribunales (de los cuales salió en libertad) sin embargo persistieron en continuar de manera ilegal el procedimiento de destitución evidentemente desproporcionado, toda vez que fue la misma Institución que lo coloco en situación de riesgo de fuga, al ordenarle hacer un traslado sin estar debidamente provistos de patrulla especial de traslado, y de refuerzos policiales para traslados, y en un horario donde claramente no iban aceptar el traslado de detenidos.

Señaló, que para aplicar negligencia, impericia grave, debieron demostrar primero que sus funciones policiales eran de seguridad interna en área de calabozos y traslado de detenidos, pues solo en ejercicio de tales funciones se podía configurar las causales aplicadas, identificando los elementos del delito, es decir, sujeto activo, sujeto pasivo, medios de comisión, antijurícidad, causales o eximentes de responsabilidad, por cuanto cualquier delito para ser imputado debe ser claramente diferenciado en todos sus elementos, ratificando además que o se es negligente o se actúa por impericia, de allí que al cumplir la orden de traslado no se trató de un acto volitivo autónomo, por lo cual quedó eliminado el tipo penal, y negligente tampoco pudo ser demostrado, por no estar adscrito a traslado con el entrenamiento en dicha área, en consecuencia los supuestos de la norma no se dieron, y al faltar un elemento no le podían aplicar tan gravísima sanción.

Agregó, que tampoco fue reincidente en una medida disciplinaria de asistencia voluntaria no obligatoria en manejo de detenidos, por lo cual, considera que la sanción impuesta traspaso los límites de la arbitrariedad y la proporción de la sanción a los hechos, que de pleno derecho ocasiona la nulidad, en virtud de no estar en esa área, no corresponderle funciones de traslado de presos tal y como declara un testigo, pues la negligencia derivo del supervisor que a sabiendas le dio una orden completamente ilegal.

Explicó, que no consta en su formación policial entrenamiento para traslado de penados o materia de carácter penitenciario especial, ni fue entrenado en las medidas de seguridad o protocolos de actuación penitenciaria.

Denunció, el principio de proporción de la aplicación de las sanciones disciplinarias, por cuanto la Administración no valoró como atenuante para aplicar una medida menos lesiva a la aplicada, el hecho que se encontraba extremadamente cansado, por haber trabajado todo el turno de la noche por segundo día consecutivo, y esa noche sin rol de descanso, por lo cual fue tomando por sorpresa por el detenido, no logrando responder adecuadamente como lo hubiese hecho de haber estado descansado.

Añadió, que tampoco le es permitido disparar contra el evadido, por lo cual en caso de haber actuado de esa manera hoy no se encontrara en libertad, pues no es el deber ser policial.

Indicó, que la declaración del ciudadano Á.Y., demuestra las violaciones cometidas por el Supervisor H.I., al obligarlos a trasladar al detenido sin cumplirse los procedimientos de seguridad de traslado.

Que, de manera innecesaria la Administración llevó a los autos testigos referenciales y no presencial de los hechos, entre ellos, los ciudadanos J.G. y Dehiber Rodríguez, lo cual considera inconducente para demostrar su culpa, dolo, negligencia en su actuación, y la falta de probidad.

Adujo, que no existe en autos el manual de procedimiento para traslado de detenido; que, los patrulleros vehiculares nada tienen que ver con el traslado de detenidos a penales, en consecuencia, mantiene que no hay prueba plena de la intención o la culpa a título de negligencia de los actos, para que la Administración desvirtuara el principio de inocencia como derecho constitucional.

Que, a su juicio, queda demostrado que la Administración no logró probar la falta, por lo cual carece de base o fundamento legal, y tampoco existe en auto ninguno de los elementos que pidieran configurar un hecho delictivo.

Que, es improcedente la falta de probidad, por cuanto es un concepto amplio y genérico que requiere de correcta especificación, lo cual no ocurrió en el presente caso, sino que quedó a criterio del C.D. aprobar la opinión de la Consultoría jurídica, que fundamentara la falta de probidad en un texto trillado de la doctrina, que debe ir acompañado de pruebas fehacientes, incurriendo de esta manera en el errores de derecho que contiene la opinión mencionadas, al indicar la supuesta motivación de la falta de probidad que no consta en el expediente descargos, ni pruebas, sin embargo sin dar más explicaciones comienza hacer una motivación incongruente al texto que redacta, y desviando el contenido de su redacción pasa a otro punto sin concluir las razones de hecho y de derecho por las cuales incurre en falta de probidad, sin señalar cuales elementos demostraban tal imputación, quedando inmotivada la causal de falta de probidad y en consecuencia debe ser completamente desechada.

Denuncio, la ilegal constitución del C.d., en virtud de las siguientes razones:

Al folio 211 cursa un acta de juramentación e instalación del C.D., que considerar es un error de derecho, pues todo funcionario público al iniciar su carrera se juramenta de cumplir la Constitución y las Leyes, por tanto es un acto de relleno, innecesario que nunca le garantizó la legalidad de sus actos.

Al folio 214 consta que el Director Presidente de la Institución recibe dieciocho (18) expediente administrativos, sin señalar la cantidad de folios que tiene cada uno, ni la totalidad de folio de todo lo enviado, por lo cual considera que es falso de falsedad absoluta que el ilegal Consejo hubiese estudiando en un solo día las causas, analizando cada descargo, cada prueba, y revisando los autos para determinar la sanción a imponer; que, el C.D. debe constituirse para cada caso, por lo cual estiman que pretendieron burlar la justicia y engañar al juzgado, al pretender hacer ver que valoraron pruebas en cada caso, que de hecho no aparece acta de la sesión N° 01-CDIII-2013, motivación alguna de su ilegal pronunciamiento.

Que. es falso de falsedad absoluta que los excepcionales miembros pudiesen haber valorado en media mañana cada expediente de al menos doscientas páginas (200) cada uno, valorando los elementos a favor y en contra, y tomando la decisión que cursa al folio 215 al 219 en el Acta de Formulación de Cargos, siendo su pronunciamiento una burla a la Constitución y al deber de esos miembros y suplentes ajustarse al principio de buena de quienes deberían ser severamente reprendidos y denunciados, por haber violado el sagrado deber de ajustarse a la verdad, por lo cual debe decretarse la nulidad absoluta de dicha sesión de C.D..

Denunció, la violación del derecho al reposo y debida recuperación de todo trabajador público, por cuanto se encontraba de reposo absoluto por el gravísimo problema de salud que afecto con parálisis temporal parte del cuerpo, lo cual era conocido por la Institución y aun así de manera la ilegal someterlo a un proceso disciplinario; que, al pretender notificar a quien goza de una inamovilidad temporal por reposo médico, es una maniobra inconstitucional y apartada de lo que el reposo significa, práctica que fue reiterada con el fin de obligar a quien no está obligado a comparecer en un lapso en el cual la Administración sabe que no puede interrumpir el goce de la cesantía laboral temporal, siendo tal práctica nula de nulidad absoluta.

Finalmente solicitó, la nulidad absoluta del acto administrativo N° 095-13, de fecha 15 de enero de 2015, dictado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual fue destituido; el reingreso al ejercicio del cargo que ostentaba al ser destituido, o a uno de mayor jerarquía si por el transcurso del tiempo que dure este juicio fuese objeto de un ascenso y no haya podido gozar del mismo por efecto de la medida, con los aumentos y mejoras que cualquiera de los cargos pudiera ser su derecho; se ordene el pago de sumas dinerarias que hubiese percibido de haber estado activo, nombrando para ello un único experto que realice la experticia complementaria al fallo; se decreten los efectos hacia el pasado del tiempo transcurrido para efectos de la continuidad de sus años de servicios para el goce de cualquier beneficio derivado de los años de servicio en la Administración Publica.

De los fundamentos de la contestación

En la oportunidad procesal correspondiente, las abogadas Yulimar G.M., M.A.E.G. y M.E.S.C., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 104.824, 41.902 y 181.428, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, dieron contestación, en los siguientes términos:

Que, el hoy querellante fue destituido por encontrarse incurso en las causales tipificadas en los ordinales 2 y 10 el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haberse demostrado en el expediente disciplinario la responsabilidad disciplinaria, por permitir el día 30 de junio de 2011 la evasión del detenido R.P.H.R., titular de la cédula de identidad N° V- 17.588.417 al momento de ser trasladado a la casa de reeducación y trabajo artesanal el Paraíso “La Planta”, lo cual conllevó a su destitución de la función policial.

Que, el organismo querellado es un cuerpo policial estadal jerarquizado y disciplinado, por tanto, deben todos sus funcionarios ajustar su conducta y actuar para el mejor funcionamiento del servicio.

Niegan, rechazan y contradicen que el querellante se encontraba de reposo médico, toda vez que consta en el folio 260 del expediente administrativo, que el ultimo reposo médico conformado ante el Instituto Venezolano de Seguros Sociales fue hasta el 13 de enero de 2014, por “Cervicobraquiagia derecha + comprensión radicular” y fue notificado del acto de destitución en fecha 15 de enero de 2014, es decir, que no se encontraba de reposo médico para el momento de su notificación y el acto administrativo surte sus efectos.

Niegan, rechazan y contradicen la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, por cuanto a su decir, se puede verificar de las actas que cursan al expediente disciplinario que se llevó a cabo las gestiones pertinentes para su notificación personal, se levantó acta por los funcionarios adscritos a la Oficina de Control y Actuación Policial de la Institución, por la negativa de darse por notificado, lo cual conllevó a la publicación del cartel de notificación en fecha 13 de agosto de 2013, y actuando el querellante en el expediente en fecha 15 de agosto de 2013, estando a partir de esa fecha notificado del inicio del procedimiento en su contra.

Señalan, que el organismo le garantizó y respetó los lapsos al querellante en sede administrativa, pudiendo cotejarse que los mismos comenzaron a transcurrir desde el 15 de agosto de 2013, los cincos días continuos que establece el artículo 89 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para que se entienda por notificado el investigado, los cuales fueron: 15,16,17,18 y 19 de agosto de 2013, y para el quinto día de despacho siguiente tendría lugar el acto de formulación de cargos, es decir el día 26 de agosto de 2013, motivos por lo cual no hubo violación del derecho a la defensa y debido proceso del querellante, pudiendo verificarse del expediente que se cumplió cada una de las etapas del procedimiento disciplinario, en consecuencia solicitan se desestime la denuncia expuesta por el querellante, ya que en ningún momento el Organismo vulnero normas constitucionales ni legales al querellante, no existiendo infracción al contenido de los artículos 25, 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Niegan, rechazan y contradicen la inexistencia de pruebas que demostraran la configuración de la causal de destitución, por cuanto el acto recurrido se encuentra ajustado a derecho al quedar probado en sede administrativa las causales de destitución imputadas; de las pruebas que constan en el expediente administrativo, la Administración demostró que el querellante como funcionario policial cometió las faltas disciplinarios imputadas, por los hechos referentes a la fuga del privado de libertad al momento de ser traslado a “La Planta” , por existir una conducta de negligencia por parte del querellante al favorecer al detenido, quien junto a su compañero de guardia eran los encargados del traslado y custodia de ese día como se constata de las declaraciones de los supervisores inmediatos.

Que, de la misma declaración del querellante se evidencia la negligencia que tuvo al momento de bajar al detenido del vehículo policial número 4406, para quitarle las esposas, lo cual facilitó su fuga, toda vez que el procedimiento que realizó para aflojarle las esposas, ocasiono que el detenido escapara, poniendo en entredicho la prestación del servicio policial, la credibilidad y respetabilidad, así como la funciona policial con su conducta.

Indican, que se demostró la causal de destitución referida a la falta de probidad, por cuanto la conducta del querellante el día 30 de junio de 2011, constituye una discrepancia de manera considerable con los principios que deben regir a todo funcionario policial en el ejercicio de las funciones, habiendo la Institución confiado el traslado del detenido por la investidura que representa ser policía, quienes tienen que actuar y dar ejemplo de rectitud, integridad y eficiencia, por recaer sobre ellos la responsabilidad de resguardo y mantenimiento del orden público, y en ningún momento puede justificarse por la supuesta falta de preparación para el traslado, cuando la realidad es que son cuestiones básicas, custodiar y esposar a un detenido, las cuales se enseñan en el curso de Formación Policial, que imparten todos los cuerpos policiales a nivel nacional, teniendo constancia en su expediente de haber realizado dos cursos de formación, en consecuencia consideran ajustado a derecho el acto recurrido y así solicitan sea declarado.

Niegan, rechazan y contradicen que el procedimiento de destitución haya sido desproporcionado, pues el legislador lo estableció así para los funcionarios públicos, en el cual se garantizan los derechos y garantías constitucionales de los investigados, pero es el caso que la conducta del querellante para el día 30 de junio de 2011, se subsume en las causales de destitución contenida en los ordinales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto se aplicó el procedimiento establecido para sancionar al querellante no existiendo desproporción alguna.

Niegan, rechazan y contradicen la supuesta situación de riesgo de fuga alegada por el querellante, toda vez que el traslado se realizó en un vehículo policial y con un solo detenido. Además de ello la fuga no es producto del trasporte utilizado por la Institución sino de la negligencia que tuvo el hoy querellante al tomar la decisión de bajar al detenido y quitarle las esposas.

Señaló que en el presente caso no existe una orden manifiestamente ilegal, por cuanto se evidencia de la declaración del Jede del Centro de Coordinación Policial Nº 7, Supervisor Agregado J.E.D., específicamente en su respuesta número siete que “los traslados a los Centro de Reclusión se envían funcionarios de patrullaje vehicular, en virtud que los mismos deben salir en horas de la madrugada ya que deben hacer una cola porque existe un numero especifico de procesados en ese Centro de Reclusión y posteriormente se envía una comisión que los releva para hacer la entrega de los detenido”, en consecuencia consideran que en ningún momento se giró una orden ilegal al querellante, resultando inaceptable que manifieste el desconocimiento el protocolo para el manejo de detenidos excusarse que no era su trabajo, cuando todo el personal al servicio del Estado Miranda, se encuentra capacitado para hacer el traslado de detenidos, resguardo, custodia, así como colocar y quitar esposas, lo cual es necesario y fundamental para todo funcionario policial.

Que, en virtud de lo anteriormente expuesto, se evidencia la actuación negligente del querellante al bajar al detenido y quitarle las esposas, produciéndose la fuga, y el quebrantamiento del deber como funcionario policial de ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, transparencia y proporcionalidad.

Señalan, que la actuación del querellante está siendo Juzgada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control, Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el delito de evasión con ayuda de funcionarios públicos, lo cual cursa en el expediente disciplinario.

Alegan, que resulta contradictorio que el querellante manifieste que no tenía entrenamiento para traslado de penados y que desconocía los protocolos para el manejo de detenidos, cuando en sus cursos de formación como policía demostró ciertas actitudes, destrezas, habilidades, entre otras, para aprobar, es decir, que el querellante fue capacitado y entrenado por una Academia de Policía, saliendo a la calle preparado para cualquier circunstancia que se le presente en la prestación del servicio, por ello no puede excusarse de haber facilitado la fuga de un privado de libertad el día 30 de junio de 2011.

Niegan, rechazan y contradicen la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción, por cuanto la sanción que se aplicó correspondía a la gravedad del caso, encuadrando su conducta en dos causales de destitución, no existiendo desproporción en la sanción por el solo hecho de manifestar que estaba cansado y que era su segundo día de trabajo nocturno, pues la decisión de bajar al privado de libertad y dejarlo sin esposas de frente a él, no fue producto del cansancio, sino de una actuación negligente.

Que, los funcionarios policiales, por razones de servicios trabajan por guardián las cuales son necesarios en los cuerpos policiales, en virtud de su dedicación exclusiva para la sociedad los 365 días del año, por tratarse de un servicio que no admite paralización en sus funciones, lo cual hace necesario la planificación de las jornadas de trabajo.

En cuanto a la supuesta ilegal constitución del C.D., en virtud que según lo previsto en la Gaceta Oficial Nº 40.264 de fecha 03 de octubre de 2013 en la cual aparece sus integrantes principales el C.D. se constituyó legalmente, y en este sentido los miembros que conformar el C.D. levantaron el acta de sesión Nº 01-CDIII-2013, de fecha 25 de noviembre de 2013 mediante la cual consideraron que existen elementos suficientes que acreditan la responsabilidad disciplinaria del hoy querellante, en virtud de la revisión, estudio, análisis del procedimiento y proyecto de recomendación presentado por la Consultoría Jurídica, decidiendo la aplicación de sanción de destitución por unanimidad, como máxima autoridad en materia disciplinaria, y cuyas opiniones son vinculantes conforme a los dispuesto en el artículo 82 de la Ley del Estatuto de la Funciona Policial para el Director Presidente.

Que, el acto administrativo recurrido no viola el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni el contenido de los artículos 25, 21, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el mismo fue se encuentra ajustado a derecho y no contradice normas constitucionales ni legales, siendo dictado por la autoridad competente y con el procedimiento legalmente establecido para los funcionarios policiales, garantizándole al querellante el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución, lo cual hace improcedente la reincorporación al cargo y los beneficios socioeconómicos solicitados.

Finalmente solicitan se declare sin lugar la presente querella funcionarial.

II

DE LA MOTIVACIÓN

Esta Juzgadora para decidir respecto al fondo observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. Nº 095-13 de fecha 12 de diciembre de 2013, suscrita por el Comisario General E.A.G.C., en su carácter de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante la cual destituyó al querellante del cargo de Funcionario Policial Rango Oficial, conforme a lo previsto en los numerales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; y el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto a decir del querellante, la misma vulneró su derecho a la defensa y debido proceso, derecho al reposo médico, principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, falso supuesto falta de pruebas), y la ilegal constitución del C.D..

Por su parte, la representación judicial del ente querellado negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los alegatos de la parte actora e hizo énfasis en que en toda la etapa del procedimiento se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso del hoy querellante, quedando demostrado las faltas disciplinarias del querellante.

Del derecho a la defensa y debido proceso

Pasa esta Juzgadora a resolver el alegato de la parte actora referido al derecho a la defensa y debido proceso, que afecta la P.A. impugnada, por cuanto no fue agotada la notificación personal, y el cartel de publicación mediante el cual le notificaron el inicio del procedimiento de destitución no señaló a partir de cuándo la publicación tendría sus efectos para que corrieran los lapsos, ni fue anexada el acta de determinación de cargos a la cual se hizo referencia en la publicación del cartel, aunado al hecho que se encontraba de reposo médico.

Antes de emitir pronunciamiento, se hace oportuno traer a colación la sentencia Nº 00954, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de junio de 2014, ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, en la cual realizó algunas consideraciones respecto al derecho a la defensa y debido proceso, en los siguientes términos:

…Los mencionados derechos están previstos en la Constitución de 1999 en los siguientes términos:

Artículo 49.- “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente. (…)

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Con relación a los mencionados derechos, esta Sala ha establecido en ocasiones anteriores que estos “(…) comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (…)” (Sentencia Nº 01739 del 08 de diciembre de 2011). Subrayado y negrita de este Tribunal.

De lo anteriormente expuesto se evidencia, que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantías inherentes a la persona humana aplicables a cualquier clase de procedimiento, lo cual es entendido como aquel tramite que permite oír a las partes donde se otorga el tiempo y los medios idóneos para establecer su defensa, siempre que sea ajustada en el marco de la Ley, ya que de lo contrario no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esa posibilidad. Así mismo se observa que para garantizar el efectivo cumplimiento del debido proceso el particular tiene derecho a: i) ser notificado de la decisión de la Administración, con el fin que pueda presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, mas, si se trata de un procedimiento que fue iniciado de oficio; ii) tener acceso al expediente; iii) presentar pruebas; iv) ser informado de los recursos y medios de defensa; v) recibir oportuna respuesta a sus solicitudes.

En armonía con lo anterior, es preciso concluir que el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa, y al debido proceso, los cuales resultan aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales, imponen que se cumplan -con estricta rigurosidad- las fases o etapas del procedimiento, en las cuales, las partes involucradas puedan ser informado de los recursos y medios de defensa; recibir oportuna respuesta a sus solicitudes, tengan iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, que exista un control de las pruebas que cada una de las partes promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, que pueda ser sancionada por actos u omisiones que estén expresamente previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

La inobservancia de las reglas del procedimiento no sólo genera un vicio de nulidad en los actos administrativos conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que a su vez, produce una violación a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, en virtud que el Administrado debe ser juzgado sin omitir los trámites establecidos por la Ley para otorgarle la oportunidad de defenderse o de presentar sus alegatos.

Siendo ello así, quien decide pasa a analizar los documentos para determinar si hubo o no violación al derecho de la defensa y debido proceso, a saber:

-Corre inserto desde el folio 158 al 173 del expediente administrativo disciplinario, copia certificada del Acta de determinación de cargos de fecha 31 de julio de 2013, suscrita por la Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante la cual se consideró que la conducta del ciudadano L.O.Á.I. se subsume presuntamente en una de las faltas disciplinarias y sancionada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, con medida sancionatoria de destitución contemplada en los numerales 2 y 10 del artículo 97, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia, se ordenó notificarle al hoy querellante, con el fin que tenga acceso al expediente y pueda preparar y gestionar su defensa.

-Consta al folio 180 del expediente administrativo disciplinario, copia certificada del Acta de fecha 02 de agosto de 2013, debidamente suscrita por el Supervisor Agregado Oscar Echezuria, Oficial Guadiño Douglas, y Oficial Oropeza Antonny, quienes dejaron constancia que se constituyó una comisión policial con la finalidad de notificar al investigado del inicio de procedimiento de destitución, por lo cual se trasladaron hasta el Barrio San José, Sector la Redoma, Casa número 31, Municipio Sucre, estado Bolivariano de Miranda y aproximadamente a las 2:00 pm se entrevistaron con el funcionario Oficial L.O.Á.I. y le hicieron entrega de un ejemplar de la notificación y acta de determinación de cargos, sin embargo, el referido ciudadano expresó que no se daría por notificado en virtud que para la fecha se encontraba de reposo médico, motivos por los cuales se procedió a tomar fijaciones fotográficas de la residencia del funcionario.

-Al folio 181 del expediente administrativo disciplinario, corre inserto cuatro (04) fotografías de la fijación fotográficas de la residencia del hoy querellante.

-Al folio 206 del expediente administrativo disciplinario, copia certificada del cartel de notificación, de fecha 13 de agosto de 2013, publicado en el Diario “Ultimas Noticia” dirigido al ciudadano L.Á., y cuyo texto se cita a continuación:

… Se procede a notificarlo del inicio del presente Procedimiento de Destitución, con el objeto que tenga acceso al Expediente Administrativo de carácter disciplinario signado con el Nº 11/381, y pueda así ejercer su derecho constitucional a la defensa.

Así mismo, se le informa que deberá comparecer ante este Despacho al quinto (5to) día hábil después de haber sido notificado, a fin de formularle los cargo a que diera lugar. Una vez trascurrido el término antes señalado, dispondrá de un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes para que consigne su escrito de descargo, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la citada Ley.

Vencido este lapso se abrirá una articulación probatoria de cinco (5) días hábiles para promover y evacuar las pruebas que considere pertinentes esgrimir en su defensa de acuerdo a lo previsto en el numeral 6 del Artículo 89, ejusdem.

Igualmente hago de su conocimiento, que a partir de la presente notificación, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar copias del mismo de acuerdo a lo previsto en el numeral 5 del Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Notificación que se hace a los fines que ejerza su derecho a la defensa en cumplimiento con lo establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se deja expresa constancia que los lapsos previstos en el numeral 4 del Artículo 89, comenzaran a correr a partir del momento que conste en el Expediente la notificación debidamente recibida y firmada por el funcionario investigado.

Se adjunta copia de la determinación de cargos a la Notificación del funcionario investigado.

Corre inserto en el folio 204 del expediente disciplinario, comunicación suscrita por el ciudadano L.Á.I., debidamente recibida por la Oficina de Control de Actuación policial en fecha 18 de agosto de 2013, mediante la cual manifestó que vista la publicación de cartel de notificación en prensa de fecha 13 de agosto de 2013, acudía con el fin de denunciar la vulneración del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitar la suspensión de la causa.

-Al folio 205 del expediente disciplinario, consta acta de fecha 19 de agosto de 2013, suscrita por la Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial en la cual dejó constancia del recorte de presa correspondiente al diario de circulación nacional Ultimas Noticias, página 33, sección publicidad, de fecha 13 de agosto de 2013, donde se notificó al querellante del inicio del procedimiento de destitución

-Consta a los folios 57 y 58 del expediente principal, relación de reposos del hoy querellante, emanado del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, en la cual se observa que desde el 12 de agosto 2013 hasta el 01 de septiembre del 2013, se encontraba de reposo médico por ACV INQUEMICO TRANSITORIO+HTA

Ahora bien, de las documentales anteriormente reseñadas se colige que durante el procedimiento disciplinario la Administración garantizó al querellante su derecho a la defensa y debido proceso para lograr su notificación personal, toda vez que a través de una comisión policial en fecha 02 de agosto de 2013 se trasladaron a su lugar de residencia, a los fines de proceder a la notificación personal, sin embargo del acta levantada para la fecha se evidencia que el hoy querellante se negó, en virtud que se encontraba de reposo, dejando constancia que se le entrego un ejemplar de la notificación y del acta de formulación de cargos, razón por la cual en fecha 13 de agosto de 2013 se procedió a la publicación del cartel de notificación mediante el Diario “Ultimas Noticias”, y posteriormente en fecha 15 de agosto de 2013, el ciudadano L.Á. asistió ante la Oficina de Control de Actuaciones Policiales de la Policía del Estado Miranda, y consignó escrito, lo cual a todas luces evidencia que el querellante se encontraba en conocimiento del inicio del procedimiento disciplinario instaurado en su contra, de los cargos formulados y de los lapsos debidamente señalados en el cartel de notificación de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la función Pública, todo ello, con el fin que el investigado ejerciera su derecho a la defensa, en consecuencia estima esta Juzgadora que mal puede considerar la parte actora que se vulneró su derecho a la defensa y debido proceso por no haberse agotado la notificación personal y desconocer los lapsos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo en cuanto al hecho que se encontraba de reposo médico, debe aclarar esta Juzgado que si bien es cierto que, de la relación de reposos se observa que para la fecha del inicio del procedimiento disciplinario el querellante se encontraba de reposo médico, no es menos cierto que una vez notificado del inicio del procedimiento disciplinario de destitución en su contra, este podía delegar mediante representación legal a un profesional del derecho, con el fin que esté ejerciera los recurso y pruebas que consideraran pertinentes para su defensa.

En otras palabras, debe concluir esta Juzgadora que la Administración actuó conforme a lo previsto en el numeral 3, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues primeramente procedió a notificarlo en el lugar de su residencia, sin embargo al resultar impracticable, ante la negativa del querellante se continuo con la notificación mediante el cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, dejando constancia de los lapsos para comparecer ante el Despacho, teniendo durante el procedimiento la oportunidad para ejercer el derecho a la defensa y desvirtuar la causa que investigaba la Administración, pero es el caso que este no lo ejerció.

Aunado a ello, se hace necesario acotar que la notificación del inicio de la averiguación administrativa, solo constituye un acto de sustanciación o de trámite de un procedimiento administrativo donde la Dirección de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda no se pronunció de modo alguno sobre el fondo del asunto, no puso fin al procedimiento administrativo y tampoco generó una indefensión al hoy querellante, ello en total consonancia con el criterio establecido en la sentencia Nº 1249, de fecha 16 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: sociedad mercantil Industrias Iberia, C.A., contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)).

Siendo ello así, este Tribunal desecha la denuncia respecto de la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso alegado por la parte actora. Así se decide.

Del falso supuesto

Seguidamente la parte actora alegó la falta de prueba del hecho delictivo y escaso elementos probatorios, por cuanto no ha sido acusado por vía penal, ni tampoco se demostró que hubieres incurrido en actos intencionales, dolosos o culposos, que pudiera configurar las causales que le impusieron.

En ese sentido, se hace imperioso señalar que el vicio de falso supuesto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala Político Administrativa (Vid., Sentencias No. 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: M.T.J.G.V.. Ministerio de la Defensa) ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:

…Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…

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Del criterio antes expuesto, se colige que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos falsos, no relacionados o que no existieron, visto que la parte querellante argumentó la configuración del vicio del falso supuesto por cuanto no existen elementos probatorios que demuestren su responsabilidad, entiende esta Juzgadora que las denuncias van dirigidas a la configuración vicio falso supuesto de hecho. En tal sentido pasa este Tribunal a verificar tales denuncias:

Ahora bien, con respecto a los fundamentos de la parte actora referidos a que la Administración no probó que haya incurrido en un hecho delictivo; que en el procedimiento disciplinario no se determinó que hubieres incurrido en actos intencionales, dolosos o culposos, que pudiera configurar las causales que le impusieron.

Una vez revisado exhaustivamente el presente expediente disciplinario del querellante, se observa que la Administración le imputó la causal contenida en el artículo 97 numerales 2 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esto es:

Artículo 97. Serán causales de destitución:

…Omissis…

2.- Comisión intencional por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial.

10. Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución…

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Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 86. Serán causales de destitución:

…Omissis…

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…

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Dichas causales se circunscriben a sancionar el abuso policial en el cual se ve inmiscuida la credibilidad y el desempeño del funcionario policial en el cumplimiento de sus deberes, así como la falta de probidad.

En ese contexto, tenemos que cursa al folio 02 del expediente disciplinario, memorando de fecha 30 de junio de 2011, suscrito por el Jefe del Centro de Coordinación Policial Nº 7 del Área Metropolitana, mediante el cual le informó a la Jefe de la Oficina de Actuación Policial, ciudadana A.C.U., que a partir de ese fecha los funcionarios Agentes Á.L. y Á.Y., quedaran a la orden de esa Oficina a su cargo, por los hechos suscitados ese mismo día, donde el detenido H.R.R.P., logró evadir la comisión conformadas por los mencionados funcionarios, al momento que lo trasladaban a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal el Paraíso “La Planta”.

Así mismo, corre inserta desde el folio 5 al 9 del expediente disciplinario Acta de Declaración, de fecha 30 de junio de 2011, tomada al ciudadano Y.J.Á.M., portador de la cédula de identidad Nº 18.813.006, en la cual expuso que aproximadamente a las cuatro de la mañana del día 30/06/2011, el sub Inspector H.I., les dio la orden de trasladar a un detenido al Centro penitenciario La Planta en el Paraíso, Caracas; que debían estar a las 5 de la mañana por lo cual se trasladaron a la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 7, el Sub-Inspector J.M., le hizo entrega de la boleta de encarcelación y abordó la Unidad 4406 con el Agente Á.L.; siendo las 4:40 a.m y un efectivo de la Guardia Nacional les indicó que los ingresos de los detenidos son a partir de las 10 de la mañana; a las 8:30 de mañana el detenido le manifestó “…que le acomodaramos las esposas e insistiendo varias veces, ya que le hacían daño, por tal motivo mi compañero Älvarez Lewis, procedió acomodarle las esposas, pasado cinco minutos aproximadamente escucho a mi compañero quien indicaba que el detenido se acababa de irse a la fuga…”; que a la altura del Paraíso lo perdió de vista.

Riela desde el folio 10 al 14 del expediente disciplinario Acta de Declaración, de fecha 30 de junio de 2011, tomada al ciudadano Á.I.L.O., portador de la cédula de identidad Nº 15.723.406, en la cual expuso en parte lo siguiente:

“…me traslade al Centro de Coordinación Policial en compañía del Agente Y.A., yo me quede en la patrulla y mi compañero fue a buscar los oficios y al detenido que había que llevar hasta la planta, subimos al detenido en los asientos traseros de la unidad 4406, aseguramos las puertas y nos fuimos a las 04:30 horas de la mañana aproximadamente hasta el Centro Penitenciario La Planta, informándole a la Central de Trasmisiones que íbamos en camino a llevar al detenido a la Planta, una vez en el lugar deje a mi compañero en la unidad a cargo del detenido mientras me entrevistaba con el Sargento Mayor de tercera de la Guardia Nacional Bolivariana M.M.J. que estaba como jefe de prevención del Centro Penitenciario LA PLANTA, quien me manifestó que la recepción de detenido comenzaba de 10:00 am a 10:30 am, después que salieran todos los traslados de internos (…), el detenido ya varias veces nos había manifestado que las esposas lo estaban lastimando que si se las podíamos aflojar un poco, le dije que se quedara tranquilo que dentro de poco se las aflojan cuando lo recibieran en la planta, paso un largo tiempo y el detenido continuaba quejándose por lo de las esposas y como a las 08:30 de la mañana aproximadamente al escuchar que se quejaba con muchas fuerzas debido a las esposas le dije a mi compañero “VOY A AFLOJAR LAS ESPOSAS A ESE … PARA SALVAGUARDAR SU DERECHOS Y EVITAR QUE SE LASTIME” me baje de la unidad abrí la puerta derecha trasera, verifique que efectivamente tenia las esposas muy apretadas y de verdad se estaba lastimando le dije que se volteara para aflojárselas un poco, se quejo con mas fuerzas y debido a eso lo baje de la unidad pagado a la puerta de la unidad para aflojarlas, le quite uno de los ganchos de las esposa le pedí que se colocara las manos en la nuca lo volteé frente a mí, le pedí que la mano libre la colocara al frente y le coloque el otro gancho de las esposa, en ese momento se me abalanzó sobre mí logrando empujarme solo un poco y aprovechando ese espacio para esquivarme y salir corriendo, mi compañero ya se había bajado de la unidad para cubrirme y al percatarse que le digo “CURSO; PENDIENTE CON EL TIPO SE VA AL 59” el se va detrás del detenido, yo corrí detrás de ellos percatándome que el detenido se escapaba hacía el elevado del paraíso perdiéndolo de vista…”.

De los elementos antes transcritos, se colige que en fecha 30 de junio de 2011, siendo aproximadamente las cuatro de la mañana se le encomendó al ciudadano L.O.Á.I. conjuntamente con su compañero Y.Á. el traslado de un detenido, de nombre H.R.R.P. a la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal el Paraíso “La Planta”, por lo cual, los mencionados funcionarios procedieron al cumplimiento de sus labores, sin embargo, al llegar al lugar se les informó que los ingresos de detenidos era a partir de las diez de la mañana, y estando a la espera del relevo, y siendo aproximadamente las ocho y media de la mañana el detenido insistió que le acomodaran las esposas, por cuanto le estaban maltratando, razón por la cual el hoy querellante procedió a su solicitud y en este momento el detenido logra salir corriendo y darse a la fuga, pues se procedió a la búsqueda por todos los sectores cercanos a La Planta, siendo infructuosa su búsqueda, de allí que se les informó que acudiera ante la sede del Centro de Coordinación Nº 7.

Se observa que corre inserto a los folios 59, y 63 al 78 del expediente principal, C.d.N. del hoy querellante y el Programa de Estudios de la Dirección Académica del Instituto Autónomo Policía de Miranda, en el cual se desprende que el mismo contaba con la preparación en Técnicas y Procedimientos Policiales, defensa policial, traslados de esposados, patrullaje, Técnicas de esposamiento, custodia, entre otros.

De lo previamente analizado, se aprecia que existió una perfecta concordancia entre los hechos realmente verificados por medio de la actividad probatoria realizada en el marco del procedimiento administrativo disciplinario aperturado con las normas jurídicas en las cuales tales hechos fueron subsumidos, toda vez que al querellante se le atribuyeron las causales de destitución tipificadas en el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ambas relacionadas con el desempeño de la labor policial, en virtud de los hechos sucedidos el día 30 de junio de 2011, donde un detenido a cargo de la custodia de los ciudadanos L.O.Á.I. y Y.Á., se dio a la fuga, por lo que mal puede el querellante considerar que la Administración no demostró que hubieres incurrido en las causales de destitución impuesta, cuando de su propia declaración se evidencia la negligencia en la cual incurrió el querellante al quitarle las esposas a un detenido, que podía asumir la conducta de darse a la fuga, y no obstante a ello, pretender el querellante excusarse por cuanto desconocía como debía esposar a un detenido, de la hora de relevo a la cual tenía derecho y del trasporte utilizado por la Institución para el traslado, pues es evidente que la práctica de esposar a un ciudadano es de común conocimiento para todos los funcionarios policiales, y el motivo de la fuga del detenido en ningún momento podría convalidarse por la hora o trasporte, pues el motivo que ocasiono tal situación, fue en virtud de la negligencia que tuvo el hoy querellante al bajar al detenido y quitarle las esposas, lo cual permitió la evasión del privado de libertad, en consecuencia, quien decide, desecha el argumento sobre el falso supuesto de hecho. Así se decide.

Principio de proporción de la aplicación de las sanciones.

Alegó la parte actora que, la Administración no valoro como atenuante para aplicar una medida menos lesiva a la aplicada, el hecho que se encontraba extremadamente cansado, por haber trabajado todo el turno de la noche por segundo día consecutivo, y esa noche sin rol de descanso, por lo cual fue tomando por sorpresa por el detenido, no logrando responder adecuadamente como lo hubiese hecho de haber estado descansado.

En este sentido, considera oportuno esta Sentenciadora traer a colación la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente número AP42-G-2013-000422 en fecha 16 de julio de 2014, mediante la cual explanó el siguiente criterio con respecto a los principios de proporcionalidad y racionalidad:

…Ahora bien, en relación al denunciado principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional señalar, que el principio de proporcionalidad o de racionalidad, es un principio inherente al Estado de Derecho, como fue establecido en sentencia del Tribunal Constitucional [Español] del 8 de agosto de 1992, consustancial al mismo en cuanto Estado de libertades y por ello el canon de constitucionalidad de la actuación de los poderes públicos, todos los cuales y muy especialmente la Administración- han de proceder en la Resolución de todo conflicto a una cuidadosa ponderación de las circunstancias de todo orden que concurran en cada caso en concreto, absteniéndose de cualquier posible exceso susceptible de traducirse en un sacrificio innecesario e injustificado de uno de los derechos en presencia, de forma que se mantenga en todo momento el imprescindible equilibrio entre todos ellos [Vid. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Volumen III, Madrid-España, pág. 5084].

Al respecto, considera la Corte señalar que dicho principio supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

Ello así, el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Planteado lo anterior, debe la Corte destacar que el principio de proporcionalidad se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dicta lo siguiente:

'Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia […].

Ahora bien, de la lectura de la disposición legal transcrita, se desprende que el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa consiste en que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben estar adecuadas con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma [Vid. Sentencia N° 1.202 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 03 de octubre de 2002]…

(Negrillas de este Tribunal).

Del criterio jurisprudencial ut supra esbozado, se infiere que el principio de proporcionalidad o racionalidad se constituye en uno de los cánones de constitucionalidad más importantes de los Poderes Públicos, según el cual en el marco del derecho sancionatorio, debe existir una escala de sanciones que se correspondan con la gravedad de la actuación u omisión del funcionario público en perjuicio de la Administración, es por ello que debe tenerse muy en cuenta los objetivos de la actuación administrativa, así como del legislador al establecer la norma sancionatoria, todo de acuerdo con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Respecto a la denuncia formulada, una vez comprobada la certeza de los hechos que llevaron a la emisión del acto administrativo destitutorio del hoy querellante, este Tribunal debe aclarar que es el legislador el llamado a realizar la ponderación en abstracto de los distintos supuestos de hecho pasibles de materializarse en el marco de una actividad administrativa irregular, y en consecuencia, imponer las sanciones de acuerdo con la gravedad de las distintas conductas, por lo cual el aplicador del derecho una vez verificada una conducta, debe atenerse a aplicar la sanción previamente prevista por el legislador.

En el caso que nos ocupa, el C.D. tras la sustanciación del respectivo expediente administrativo y con el debido resguardo de los derechos del hoy querellante, concluyó que su conducta estaba incursa en las causales previstas en los numerales 2 y 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; y el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual según el ordenamiento jurídico atinente, le corresponde la aplicación de la sanción de destitución, independientemente del hecho que se encontraba en media hora, al vencimiento de su guardia, pues es deber de todo los funcionarios policiales cumplir con debida obediencia las instrucciones de los jerarcas y las contenidas en las leyes y cualquier instrumento dictado en el ejercicio de la función policial, todo con el fin de garantizar el óptimo desarrollo e implementación de la seguridad ciudadana al ser esta una función básica en el m.d.E. venezolano, motivo por el cual este Tribunal desecha la denuncia del principio de proporcionalidad. Así se decide.

De la ilegalidad de la constitución del C.D.

Alega la parte actora que el C.D. “…DEBE CONOCER UN SOLO CASO A LA VEZ, y en oportunidades diferentes, pues es claro QUE NO CONOCIENDO EL EXPEDIENTE de cada uno de los funcionarios llevados a un c.E.I., nunca puede ofrecer una vez subtanciado (sic)…”, y que en media mañana los miembros del Consejo no pudieron haber valorado cada expediente de al menos doscientos folios cada uno.

En este sentido, en cuanto a la “ILEGAL CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO” anunciada por la parte actora, considera oportuno esta Sentenciadora traer a colación el contenido del artículo 25 de las Normas sobre la Integración, Organización y Funcionamiento de los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, previstas en la Resolución Nº 136 de fecha 03 de mayo de 2010, emanada del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.415 de esa misma fecha, el cual establece:

Artículo 25.- Los Consejos Disciplinarios de Policía del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía estadales y municipales, se constituirán validamente con la presencia de tres (3) de sus integrantes principales. En caso de ausencia de alguno o alguna de sus miembros principales, se constituirá con su respectivo suplente.

Las decisiones serán adoptadas por la mayoría de sus integrantes. Quienes hayan votado en contra de una decisión podrán salvar y razonar su voto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la misma.

Serán nulas las decisiones del C.D.d.P. adoptadas en contravención a la presente disposición…

.

Se colige de la norma antes transcrita que los Consejos Disciplinarios de Policía se constituirán válidamente con los tres (3) integrantes principales, en caso de ausencia de un integrante principal asumirá el respectivo suplente, y las decisiones que no se encuentren tomadas por la mayoría, es decir, los tres (3) integrantes bien sean principales y suplentes, serán nulas.

Ahora bien, consta a los folios 252 al 256 del expediente administrativo copia certificada del Acta de Sesión Nº 01/CDIII-2013 del C.D.d.I.A.d.P. del estado Miranda, contentiva de la recomendación vinculante (ello de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de las referidas Normas) de destituir al ciudadano Á.I.L.O., titular de la cédula Nº 15.723.406 (hoy querellante) luego de haber a.e.p. administrativo previamente sustanciado, de la cual se desprende que fue suscrita por los tres (03) miembros, identificados como E.C.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 9.134.521, E.Y.R.V., titular de la cédula de identidad Nº V-18.711.647, J.d.V.T., titular de la cédula de identidad Nº V-10.529.701.

Asimismo, consta en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 40.264 de fecha 03 de octubre de 2013, la P.A. Nº 0005 de fecha 01 de octubre de 2013, emanada del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, en la cual se decidió constituir los Consejos Disciplinarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de Policía estadales y municipales, específicamente los de la Policía de Miranda, donde se verifica que los miembros principales ut-supra mencionados se encuentran designados como miembros principales, estos son, E.C.B., L.R.V.P., y E.Y.R.V..

En virtud de lo anteriormente expuesto, se verificó a todas luces que el C.D.d.C.d.P.N.B. del estado Bolivariano de Miranda, actuó ajustado a derecho en ejercicio de sus competencias y constitución validamente al emitir la recomendación u opinión contenida Acta Nº 01/CDIII-2013. Asimismo nada impide la revisión, estudio y análisis de varios casos sometidos a consideración del C.D. en un solo día, por tanto se desecha la denuncia del querellante. Así se decide.

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial intentado en los términos expuestos en la motiva del presente fallo. Así se decide.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano A.I.L.O., titular de la cédula de identidad Nº V-15.723.406, debidamente asistido por la abogada L.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.535 contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, al Procurador General y al Gobernador del estado Bolivariano de Miranda, a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

LA JUEZA,

MIGBERTH R. CELLA HERRERA LA SECRETARIA,

C.V..

En esta misma fecha, siendo ____________________ meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº____________________.-

LA SECRETARIA,

C.V..

Exp. Nº 2014-2177/MRCH/CV

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