Decisión nº 025-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Marzo de 2011

En fecha 11 de octubre de 2007, la sociedad mercantil “ALTER PRODUCCIONES AUDIOVISUALES, C.A.”, fue notificada del contenido del Acta Fiscal de Reparo identificada con el N° CNAC / FONPROCINE / GTF / AFR - 046 - 2007, levantada el 1 de ese mismo mes y año, por LA Gerencia de de Fiscalización Tributaria del Fondo de Promoción y Financiamiento del Cines (FONPROCINE) del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), mediante la cual le fue determinada sanción por la contribución especial causada y no pagada en el período fiscalizado, vale decir, de enero 2006 a junio 2007, reparo éste equivalente a la suma de bolívares sesenta y dos mil novecientos noventa y seis sin céntimos (BsF. 62.996,00).

Posteriormente, el 4 de diciembre de 2007, la representación judicial de la parte recurrente presentó escritos de descargos contra la precitada Acta de Fiscalización, iniciándose con ello el procedimiento sumario en sede administrativa, concluido mediante Resolución Culminatoria N° CNAC / RCS - 011 - 2008, del 3 de diciembre de 2008, notificada a la parte actora el 9 de ese mismo mes y año; confirmatoria del Reparo Fiscal y la liquidación de intereses moratorios por la cantidad de veintiocho mil trescientos uno sin céntimos (BsF. 28.301,00) y; multa por la suma de bolívares noventa y dos mil novecientos veinte sin céntimos (BsF. 92.920,00).

En virtud de lo anterior, el 15 de enero de 2009, dicha recurrente presentó formal Recurso Jerárquico, el cual fue resuelto sin lugar el 28 de agosto de 2009, mediante Resolución N° CNAC / CJ / RJ / 002 - 2009, dictada por el C.N.A.d.C.N.A.d.C.N..

Inconforme con la situación planteada, la representación judicial de “ALTER PRODUCCIONES AUDIOVISUALES, C.A.”, ejerció contra la referida Resolución el presente recurso contencioso tributario.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

2.1.- De la recurrente:

La representación de la contribuyente al ejercer el recurso contencioso tributario sostuvo que el acto administrativo objeto de estudio se encuentra viciado de nulidad absoluta, por presuntamente incurrir en violación al derecho constitucional a ser oído por cuanto, a su decir, no se consideró la totalidad de las defensas opuestas en el texto del Recurso Jerárquico interpuesto en sede administrativa para solicitar la nulidad del reparo formulado en su contra, omitiendo todo pronunciamiento respecto a los alegatos explanados, consistente en que i) la contribución prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) no puede ser aplicada a los productores de obras audiovisuales para Radio y Televisión, por cuanto ella no produce beneficios para dichos sujetos, y; ii) la improcedencia de la sanción de multa impuesta, al existir una eximente de responsabilidad penal.

Denuncia la inejecutabilidad de la Resolución impugnada, por no ser auténtica toda vez que la misma no cuenta con la firma autógrafa de los representantes de los entes integrantes del C.N.A.; pues del cuerpo del referido acto administrativo, específicamente de los folios treinta y cuatro (34) y treinta y cinco (35) es posible evidenciar el vacío en las menciones de i) Ministerio del Poder Popular para el Comercio; ii) Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL); iii) Cámara Venezolana de Productores de Largometrajes (CAVEPROL), y; iv) Comité Organizado de Espectadores del Cine, lo que vicia de nulidad el referido acto, a tenor de lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA).

Corolario a lo anterior, alega la incompetencia de los funcionarios que emitieron la Resolución impugnada y, consecuencialmente, la anulabilidad de la misma, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en concordancia con lo dispuesto en artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), por cuanto ésta no indica el nombre de las personas firmantes por cada uno de los entes que conforman el C.N.A., ni tampoco los actos contentivos de su nombramiento y juramentación, ni el instrumento donde conste la facultad de los firmantes para ejercer tal representación.

Arguye la nulidad absoluta del acto administrativo, por presuntamente incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, el cual, a su juicio, se materializa con la errónea interpretación de las normas legales que le sirven de fundamento, pues la administración tributaria parafiscal yerra al considerar aplicable la contribución prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) a los productores de obras en formato audiovisual para televisión.

En ese sentido, señala la representación judicial de la parte actora, contravención en cuanto al verdadero espíritu, propósito, razón e intención del legislador, pues la Resolución impugnada trasgrede el ámbito de aplicación de la precitada Ley y el ordenamiento jurídico relacionado con la cinematografía como medio, al no atender al sentido propio de las palabras, tal y como lo dispone el artículo 5 del Código Orgánico Tributario que establece la obligatoriedad de interpretar las normas tributarias con arreglo a todos los métodos admitidos en derecho, persiguiendo su fin y significación económica, en aras su aplicación de acuerdo a la realidad de los hechos que pretenden subsumirse con cada norma siendo, para el caso de marras, asimilar los términos cinematografía y cine radicando en este aspecto el verdadero objeto de la Ley in comento.

Con base al razonamiento ut supra mencionado, indica que precisamente este aspecto es uno de los principios cardinales de la regulación económica de las normas de contenido tributario, pues éstas deben considerar al también principio de especialidad, relativo al hecho que las mismas solo pueden aplicarse a un sector económico en concreto, concluyendo en que la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) aplicaría en general a las obras visuales o audiovisuales creadas para su difusión a través de cine, siendo éste el objeto especial de regulación de la Ley

Así pues aduce, de la mano con el doctrinario Cassagne, que los entes regulatorios, como cualquier otro sujeto administrativo, no poseen competencia para actuar fuera del marco de especialidad que les reconocen las norman atributivas de ésta, lo cual es una de las garantías fundamentales del Derecho Administrativo contemporáneo; por tanto el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) y la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), deben actuar dentro del marco de especialidad que les es reconocido, pues ambos entes a través de la Ley de Cinematografía Nacional, para el primero, y la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (LRSRT) para el segundo, tienen claramente establecido el objeto regulado por cada una de ellas, siendo el aspecto diferenciador, entre ambas, el formato de la producción.

Señala entonces que las producciones efectuadas por ALTER durante el período fiscalizado, obedece a dos (2) telenovelas, las cuales no deben ni pueden ser calificadas como obras cinematográficas, pues la naturaleza de las mismas deriva de capítulos-seriales con una duración de aproximadamente cuarenta y tres minutos cada uno (43’ c/u), lo cual impide su difusión en salas de cine y requeriría una adaptación y reedición distinta a la producida por la recurrente, originando una obra nueva; amén de que advierte no ser ésta la actividad revisada durante el procedimiento de fiscalización; encontrándose, por ello, sometida a la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión (LRSRT) y no a la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) al no ser susceptibles de difusión en salas de cine, por carecer de carácter cinematográfico.

Insiste por tanto en la errada interpretación y consecuencial aplicación de los artículos 1 y 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN), así como también de los artículos 2 y 23 de Reglamento aplicable a dicho cuerpo normativo, pues el supuesto previsto en el precitado artículo 56 es aplicable solamente a productores de obras cinematográficas nacionales, destacando el reconocimiento por parte de la Administración Tributaria Parafiscal de la actividad revisada por ella, durante el periodo fiscalizado.

Para mayor abundamiento, en cuanto a los argumentos relativos a la presunta nulidad del acto administrativo por encontrase afectado por el vicio de falso supuesto de derecho, indica que el propio artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) califica el tributo bajo análisis como una contribución especial, revestido de las características especiales de dicha especie tributaria, es decir que reporte algún tipo de beneficio directo a su pagador, resumiendo, que los fondos recaudados y manejados por FONPROCINE no podrían ser destinados a la promoción de las obras producidas por la recurrente en formato televisión.

Finalmente, los apoderados judiciales de la recurrente alegan la improcedencia de la multa y los intereses moratorios calculados en base a al reparo formulado y, en el supuesto negado que la fiscalización sea confirmada por éste Órgano Jurisdiccional, invoca el error de derecho excusable como eximente de la responsabilidad penal tributaria en que hubiere podido incurrir su representada, a tenor de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, pues estima haber tenido razones válidas para considerar que no estaba obligada al pago de la contribución especial prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional.

2.2.- De la Administración Tributaria Parafiscal:

La participación del Órgano Recurrido, durante el presente proceso judicial, se limitó únicamente en la remisión del expediente administrativo, no estando presente en ninguna otra de las fases procedimentales.

III

MOTIVACIÓNES PARA DECIDIR

Una vez analizados los autos y demás recaudos incluidos en el expediente, esta Sentenciadora puede sintetizar que la litis se circunscribe a dilucidar si el Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC) a través del Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE) tiene la potestad de gravar con la contribución especial prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) las producciones realizadas por la recurrente durante el periodo fiscalizado, o si tal potestad está atribuida a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) a través de la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión (LRSRT).

Sin embargo, previo al estudio del fondo de la presente causa, resulta imperioso entrar a conocer la denuncia de incompetencia de los funcionarios que emitieron la Resolución impugnada y consecuencialmente la anulabilidad de la misma, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) en concordancia con lo dispuesto en artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), por cuanto ésta no indica el nombre de las personas firmantes por cada uno de los entes integrantes del C.N.A., ni tampoco los actos contentivos de su nombramiento y juramentación, ni el instrumento que señale la facultad de los firmantes para ejercer tal representación.

En ese sentido, debe esta Jurisdicente mencionar que, efectivamente, de la lectura del acto administrativo impugnado, no es posible demostrar a quiénes pertenecen las rúbricas allí estampadas, mucho menos la señalización de los instrumentos con los cuales tales firmantes fueron delegados o designados para ejercer la representación de cada uno de los organismos por los cuales suscriben, aunado a la incuestionable ausencia de las signas de los representantes del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), Cámara Venezolana de Productores de Largometrajes (CAVEPROL) y del Comité Organizado de Espectadores del Cine, lo cual afecta de nulidad el acto a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) por carecer de uno de los requisitos de validez del mismo, en consecuencia se declara con lugar el vicio denunciado y en consecuencia anulable el acto administrativo recurrido. Así se decide.

Delimitado lo anterior, y aun cuando fuere declarada la nulidad del acto administrativo impugnado con base a razones formales, considera pertinente esta Sentenciadora conocer los vicios de fondo del asunto controvertido denunciados por la recurrente.

En ese sentido y respecto a la presunta violación al derecho constitucional a ser oído, el cual, a su juicio, se patentizó en el resuelto, del Recurso Jerárquico interpuesto, sin haberse considerado la totalidad de las defensas opuestas en el texto del Recurso Jerárquico interpuesto en sede administrativa: i) la contribución prevista en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) no puede gravar a los productores de obras audiovisuales para Radio y Televisión y; ii) la improcedencia de la sanción de multa impuesta, al existir una eximente de responsabilidad penal; debe indicar esta Jurisdicente que, del cuerpo de la Resolución impugnada, específicamente en los folios veintiuno (21) al treinta y dos (32), contentivo del capítulo intitulado “MOTIVACIONES PARA DECIDIR” se desprenden una serie de razonamientos destinados a disertar respecto a cada uno de los argumentos expuestos como defensa por la recurrente explanados tanto en el escrito de descargos como en el referido recurso jerárquico.

Al ser ello así resulta a todas luces improcedente la violación constitucional denunciada, por cuanto tal y como ha quedado demostrado, la Administración Tributaria Parafiscal no dejó de atender los argumentos expuestos por la representación judicial de la recurrente, ni tampoco trasgredió el derecho a la defensa de ésta sino, simplemente, emitió un pronunciamiento distinto al esperado por la parte actora; razón por la cual resulta impertinente tal argumento y en consecuencia debe esta Sentenciadora desecharlo del proceso. Así se decide.

En otro orden de ideas, respecto al vicio de falso supuesto de derecho en que, a juicio de la parte actora, incurre la Resolución objeto de litigio, resulta pertinente traer a colación el contenido del tantas veces mencionado artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) con el objeto de determinar si, ciertamente, el supuesto previsto en la norma es aplicable a la quejosa. Así pues dicho artículo reza lo que se transcribe a continuación:

Artículo 56. Las empresas que se dediquen de forma habitual, con fines de lucro al servicio técnico, tecnológico, logístico o de cualquier naturaleza para la producción y realización de obras cinematográficas en el territorio nacional, pagarán al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE), una contribución especial, equivalente al uno por ciento (1%) de los ingresos brutos obtenidos en esas actividades, pagaderos de forma trimestral, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento del período.

(Destacado del Tribunal)

Buscando el verdadero alcance de la referida norma, es preciso establecer qué se entiende por cinematografía conforme el espíritu del legislador y, en ese sentido, resulta imperioso revisar el contenido de los artículos 1 y 2 eiusdem, los cuales prevén:

Artículo 1. Esta Ley tiene como objeto el desarrollo, fomento, difusión y protección de la cinematografía nacional y las obras cinematográficas, entendidas éstas como el mensaje visual o audiovisual e imágenes diacrónicas organizadas en discurso, que fijadas a cualquier soporte tienen la posibilidad de ser exhibidas por medios masivos.

(Destacado del Tribunal)

Artículo 2. La cinematografía nacional comprende todas aquellas actividades vinculadas con la producción, realización, distribución, exhibición y difusión de obras cinematográficas en el territorio nacional.

(Destacado del Tribunal)

Del contenido de las normas ut supra transcritas es posible evidenciar que el concepto legal de cinematografía es de amplio rango, pudiendo a simple vista incluir el supuesto de hecho previsto en tales artículos, no solo la actividad cinematográfica en strictu sensu sino incluso la actividad televisiva y de cualquier otro medio masivo de información.

Sin embargo, tales normas no pueden ser interpretadas de forma aislada, sino que las mismas deben subsumirse a la intención del legislador, la cual se encuentra plasmada en todo el cuerpo de dicha Ley, y en ese sentido, con apoyo del aparte infine del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, observamos que la misma incluye conceptos estrictamente referidos a la actividad cinematográfica, entendiendo ésta exclusivamente como el séptimo arte, siendo solo algunos de esos términos “cadena exhibidora”, “cifra de continuidad”, “cuota de pantalla”, “entrada bruta”, “entrada neta”, “estreno”, “promedio de sala”, “re-estreno”, “renta fílmica”, “salas de exhibición” y “semana cine” entre otros, lo cual permite inferir que el objeto de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) se refiere a las obras en formato cine.

En ese mismo orden de ideas, del contenido de las actas procesales que componen el presente expediente judicial así como también de expediente administrativo que guarda relación con la causa, es posible apreciar el hecho reconocido por la Administración Tributaria Parafiscal el que las producciones efectuadas por la recurrente durante el período fiscalizado, obedecen a obras en formato televisivo, no susceptibles éstas de ser proyectadas en salas de cine, ni atinentes a los conceptos previstos en al Ley de Cinematografía Nacional (LCN), razón por la cual resulta oportuno invocar el contenido de los artículos 24 y 25 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (LRSRT), los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 24. Se crea un Fondo de Responsabilidad Social como patrimonio separado, dependiente de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, destinado al financiamiento de proyectos para el desarrollo y fomento de producción nacional, de capacitación de productores nacionales de obras audiovisuales o sonoras para radio o televisión, de educación para la recepción crítica de los mensajes difundidos por los servicios de radio y televisión, y de investigación relacionada con la comunicación y difusión de mensajes a través de los servicios de radio y televisión en el país.

La determinación de los recursos que se dispondrán para cada una de las finalidades previstas se establecerá mediante normas técnicas, teniendo preferencia por obras audiovisuales o sonoras de nuevos productores nacionales independientes o de programas de radio o televisión especialmente dirigidos a niños, niñas o adolescentes. Los recursos del Fondo de Responsabilidad Social provendrán de:

1. El producto de la contribución parafiscal y sus accesorios, de conformidad con lo previsto en esta Ley. (…)

(Destacado del Tribunal)

Artículo 25. Los prestadores de servicios, de radio y televisión, ya sean personas jurídicas o naturales, sociedades accidentales, irregulares o de hecho, con prescindencia de su domicilio o nacionalidad, pagarán una contribución parafiscal por la difusión de imágenes o sonidos realizadas dentro del territorio nacional. El producto de esta contribución parafiscal estará destinado al Fondo de Responsabilidad Social, y la base imponible de la misma estará constituida por los ingresos brutos causados trimestralmente y provenientes de la respectiva actividad gravada, a la que se le aplicará una alícuota de cálculo de dos por ciento.

(Destacado del Tribunal)

De la lectura de las normas ut supra transcritas y el caso de autos, se puede concluir que las obras producidas por al recurrente durante el periodo fiscalizado, obedecen al formato televisión regulado por la Ley de Responsabilidad Social de Radio y Televisión, se encuentras sometidas a la contribución parafiscal prevista en el referido cuerpo normativo, por lo cual pretender gravarla con la también contribución prevista en la Ley de Cinematografía Nacional (LCN) acarrearía una doble tributación, incompatible con los principios constituciones de capacidad contributiva y de proporcionalidad.

Al ser ello así, y en criterio de esta Sentenciadora, ciertamente se patentiza el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la representación judicial de la parte actora, toda vez que la Administración Tributaria Parafiscal erró en la interpretación y consecuencial aplicación del supuesto normativo previsto en el artículo 56 de la Ley de Cinematografía Nacional (LCN), al no ser la recurrente, de acuerdo a la actividad determinada en la fiscalización, sujeto pasivo de tal obligación, por cuanto su actividad no obedece al supuesto de hecho previsto en la normativa invocada, debiendo por tanto, quien suscribe, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo objeto de impugnación, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

Declarada como ha sido la inexistencia de la obligación tributaria exigida, por vía de consecuencia los accesorios, intereses moratorios y multa, siguen la suerte de la principal. Así se decide.

IV

DECISIÓN

En base a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil “ALTER PRODUCCIONES AUDIOVISUALES, C.A:”; contra la Resolución N° CNAC / CJ / RJ / 002 - 2009, emanada del Centro Nacional Autónomo de Cinematografía (CNAC), el 28 de agosto de 2009, por las sumas de bolívares sesenta y dos mil novecientos noventa y seis sin céntimos (BsF. 62.996,00) presuntas diferencias por concepto de contribuciones al Fondo de Promoción y Financiamiento del Cine (FONPROCINE); intereses por la cifra de veintiocho mil trescientos uno sin céntimos (BsF. 28.301,00) y; multa por la suma de bolívares noventa y dos mil novecientos veinte sin céntimos (BsF. 92.920,00); y, en virtud de la presente decisión nula de plenos efectos.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese a los ciudadanos Presidente del Centro Nacional de Cinematografía Nacional (CNAC), a la Procuradora General de la República y a la recurrente.

Dada, firmada y sellada en la Sede del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.-

La Juez,

M.Y.C.L.

La Secretaria,

K.U..

La anterior decisión se publicó en su fecha a las 9:11 a.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

La Secretaria,

K.U..-

Asunto N° AP41-U-2010-000283

MYC/gacq.-