Decisión nº 81 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Septiembre de 2014

El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto el día 09 de diciembre de 2004 y en la misma fecha se le dio entrada.

Por auto del día 14 de enero de 2005 fue admitido cuanto ha lugar en derecho y se ordenó la citación del Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y del Síndico Procurador Municipal de Maracaibo. Igualmente se ordenó notificar al ciudadano E.B. y a cualquier otro interesado por medio de la publicación de un cartel en el diario de mayor circulación regional.

El día 25 de abril de 2005 el Alguacil del Tribunal expuso haber practicado las citaciones del representante del Ministerio Público, del Síndico Procurador y del Alcalde del Municipio Maracaibo.

El 29 de abril de 2005 se libró cartel de notificación a los interesados y el día 09 de mayo de 2005 se le hizo entrega del mismo a la abogada I.M., apoderada judicial del recurrente, para ser publicado en la prensa.

En fecha 30 de mayo de 2005 el apoderado judicial del recurrente consignó un ejemplar del periódico “PANORAMA” de fecha 24 de mayo de 2005 donde apareció publicado el cartel de notificación a los interesados, el cual fue agregado a las actas, previo desglose de la página 2-6.

En fecha 13 de junio de 2005 el apoderado judicial del recurrente solicitó al Tribunal que abriera la causa a pruebas, lo cual fue proveído por el Tribunal mediante auto de fecha 09 de agosto de 2005.

El día 12 de agosto de 2005 la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas y en fecha 22 de septiembre de 2005 se agregó a las actas. Igualmente, en fecha 22 de septiembre de 2005 se agregó a las actas el escrito de promoción que fuera presentado el 21 de septiembre de 2005 por el apoderado judicial del Municipio Maracaibo.

En fecha 29 de septiembre de 2005 se admitieron cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por el recurrente y por el representante judicial del Municipio

Maracaibo.

En fecha 27 de octubre de 2005 el recurrente consignó copia certificada de la Resolución Nº 3044 y de la Resolución Nº 03-06-0263. En la misma fecha se agregó a las actas.

En fecha 04 de abril de 2006 la parte recurrente solicitó que el Tribunal fijara oportunidad para el acto de informes. Tal solicitud fue proveída por el Tribunal mediante auto del 24 de abril de 2006.

El día 12 de mayo de 2006 se efectuó el acto de informes con la comparecencia de ambas partes y del representante del Ministerio Público, el cual consignó escrito de opinión.

En fecha 27 de junio de 2006 el Tribunal dijo “Vistos” entrando en término para dictar sentencia.

En fecha 26 de marzo de 2008, se dictó sentencia definitiva registrada bajo el No. 28.

El 15 de noviembre de 2011, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2011, por la abogada B.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 126.737, actuando con el carácter de representante judicial del Municipio Maracaibo.

El día 14 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio No. 2162-11 de fecha 15 de noviembre de 2011, emanado de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió el presente expediente.

En fecha 14 de diciembre de 2011, se dio cuenta la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.

Mediante sentencia No. 2012-1748 de fecha 06 de agosto de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró “CON LUGAR la apelación interpuesta y en consecuencia, [REVOCÓ] la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, con sede en Maracaibo en fecha 26 de marzo de 2008”. Asimismo, la referida decisión ordenó “la REPOSICIÓN de la causa al estado que se notifique al ciudadano E.B. del auto de admisión de fecha 14 de enero de 2005, emanado del Juzgado Superior en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Occidental con sede en Maracaibo del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano Alfonso Villalobos Díaz”.

En fecha 26 de marzo de 2014, se recibió el expediente proveniente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo según oficio No. CSCA-2013-001760 de fecha 14 de marzo de 2013.

Por auto del 13 de mayo de 2013, se ordenó notificar “…a las partes, incluyendo al ciudadano E.B., de la prosecución del presente procedimiento conforme a lo previsto en la Ley Orgánico de la Jurisdicción Contencioso Administrativo vigente, y que una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, el Tribunal Fijará dentro de los cinco (5) días siguientes, la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo dispuesta en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo”.

El día 11 de junio de 2013 el Alguacil del Tribunal expuso haber practicado las notificaciones de la Alcaldesa del municipio Maracaibo del estado Zulia, Síndico Procurador del municipio Maracaibo del estado Zulia y Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del estado Zulia.

En fecha 18 de junio de 2013, el Alguacil expuso sobre la imposibilidad de practicar la notificación del ciudadano E.B..

Por auto de fecha 21 de junio de 2013, se ordenó librar cartel de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines de practicar la notificación del ciudadano E.B..

El 27 de junio de 2013, se le hizo entrega del mismo al abogado J.M., apoderado judicial del recurrente, para ser publicado en la prensa.

En fecha 01 de julio de 2013 el apoderado judicial del recurrente consignó un ejemplar del periódico “PANORAMA” de fecha 29 de junio de 2013 donde apareció publicado el cartel de notificación del ciudadano E.B., el cual fue agregado a las actas, previo desglose de la página 2-2.

Mediante auto del 17 de julio de 2013, se fijó la audiencia de juicio para el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.).

El día 18 de septiembre de 2013, se llevó a efecto la audiencia de juicio.

En fecha 07 de octubre de 2013, el abogado J.M., en su carácter de apoderado judicial del actor, presentó escrito de informes.

II

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamentaron los apoderados judiciales del recurrente el recurso interpuesto en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Reseñaron, que “en fecha 27 de junio de 2003, actuando en su condición de propietario del inmueble (...), [su] cliente, formalizó ante el Despacho del Director de la OMPU (Oficina Municipal de Planificación Urbana) una denuncia por la realización de una construcción ilegal adosada a la cerca común derecha del mencionado inmueble, sin el debido permiso de esa Oficina y sin la correspondiente autorización de adosamiento debidamente autenticada por ante una Notaría Pública para que surta efectos legales ante terceros, violándose normas de orden público que se encuentran plasmadas en el Código civil Venezolano, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza de Zonificación de la Ciudad de Maracaibo”.

Relataron, que “en fecha catorce de julio de 2003, OMPU, notificó al ciudadano E.B., de la apertura del presente procedimiento administrativo, siendo a su vez paralizada la obra en razón de no haber obtenido previamente la C.d.C.d.v.U.F. que amparan la construcción denunciada y se le levantó Acta de Inspección en la cual se dejó constancia de la obra que se pretende construir. Así mismo, fueron citados tanto [su] cliente como el ciudadano E.B., para comparecer ante esa Oficina el día quince de julio de 2003”.

Expresaron, que “en fecha quince de julio, tal y como correspondía, comparecieron, llegando a un acuerdo en el cual asumió [su] cliente el compromiso de notificar, en un lapso no mayor de seis días continuos a la OMPU de su decisión sobre firmar un convenimiento con el ciudadano E.B., relativo al objeto fundamental de su denuncia, esto es el bahareque y la placa que se adosa con su inmueble. De igual forma, el ciudadano E.B., se comprometió a no realizar ningún trabajo de construcción relacionado con el mencionado objeto fundamental de la denuncia. Por tal motivo la Oficina Municipal de Planificación Urbana, levantó parcialmente el Acta de Paralización de la obra de fecha 14 de julio de 2003, sobre el inmueble, propiedad del ciudadano E.B.”.

Manifestaron, que “en fecha 1 de agosto de 2003 mediante la decisión tomada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana se [declaró] sin lugar la denuncia interpuesta por [su] cliente, por cuanto según el criterio manejado por el Director de [esa] dependencia existe entre el inmueble propiedad de [su] cliente y el inmueble propiedad del ciudadano E.B. un adosamiento recíproco tácito y no expreso, que genera el deber y el derecho de ambos medianeros de adosarse en los mimos [sic] términos”.

Resaltaron, que la actuación administrativa fue injusta y está fuera de todo orden legal por eso “[expresaron] [su] inconformidad por la indefensión de la que fue objeto [su] cliente por el criterio deleznable expuesto por el Director de la OMPU, por cuanto la Resolución fue emitida por ese Despacho el día 1º de agosto de 2003, y la forma como podemos suponer que se había pronunciado la Oficina Municipal de Planificación Urbana, fue el día 7 de agosto de 2003, primero escuchando y luego observando que construían la placa y bahareque para lo cual se había levantado un acta de paralización parcial de obra. Fue entonces cuando [su] cliente resolvió esperar que lo notificaran, de cualquier decisión u otro acto administrativo, en su residencia lo cual era lo que procedía en [ese] caso, según lo dispone el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, más aún cuando se declar[ó] sin lugar una denuncia, que realizó, cabe destacar, por considerar que se le está lesionando un derecho”.

Indicaron, que se estableció que “[su] cliente estaba adosado a Villa Gabriela y otros vecinos, de igual manera, Villa Gabriela ya presentaba un adosamiento anterior a este caso, con [su] cliente, pero es de hacer notar que para el momento en que construyó el ciudadano A.V., [su] cliente, no existía Villa Gabriela, por cuanto no pudo haber un adosamiento previo ya que no había construcción alguna”.

Esgrimieron, que el principio de legalidad fue vulnerado en su totalidad por el Alcalde de Maracaibo ya que “las normas contenidas en las diferentes Leyes Orgánicas, Ordinarias, Códigos y Leyes locales que desarrollen principios de derecho público o cualquier otra ley aplicable al ámbito de derecho público son de estricto cumplimiento por los funcionarios públicos y por lo tanto no pueden ser resquebrajados, alterados, omitidos y modificados pues, rige el principio de la legalidad celosamente custodiado en [la] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 137...”.

Alegaron, que “no hay dudas que siendo el proceso administrativo urbanístico una materia especial del contencioso administrativo en general donde rige el principio de legalidad, donde efectivamente existen normas de orden público de estricto y cabal cumplimiento, es incuestionable que las partes, sea administración o administrado no pueden bajo ningún concepto ni perspectiva modificar, resquebrajar, alterar o simplemente omitir normas de orden público previsto en las leyes”.

Puntualizaron, que “existe una ordenanza de Zonificación de la Ciudad de Maracaibo donde se establecen en forma expresa y pormenorizada unos requisitos para el adosamiento al cual la Oficina Municipal de Planificación Urbana del municipio [sic] Maracaibo del estado [sic] Zulia debe ceñirse con carácter preferente y obligatorio para darle cumplimiento no solo al debido proceso previsto en la Ley local en comento, sino también para ajustarse estrictamente al principio de legalidad celosamente previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Adicionaron, que “no cabe dudas que existe[n] unos requisitos para el adosamiento recíproco (artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación y segundo párrafo del artículo 693 del Código Civil) hay que darle estricto cumplimiento al mismo y no hay necesidad de aplicar un criterio falaz que ni jurídicamente ni legalmente se encuentra reconocido por [la] doctrina administrativa urbanística como lo es el caso de los supuestos adosamientos recíprocos tácticos que no crean derecho alguno a ninguno de los adosantes, expuesto en la resolución recurrida, so pena de incurrir en violación al procedimiento legalmente establecido”.

Señalaron, que “si la Ordenanza local de Zonificación y el Código Civil establecen el régimen y requisitos para los adosamientos (situación que por demás no analizó el Alcalde de Maracaibo), efectivamente la Administración Activa debe darle estricto cumplimiento, es decir, a diferencia del derecho privado (juez civil) en el derecho público los funcionarios público juzgadores se encuentran obligados a deben regirse conforme al ordenamiento jurídico existente, caso contrario los mismos responderán individualmente por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o de las leyes”.

Arguyeron, que “se obvió el debido cumplimiento de los requisitos mínimos que exige la Oficina Municipal de Planificación Urbana corno lo son: Solicitud de inicio de obra, planilla multiforme, la debido revisión y en control por parte del departamento competente, (...) y más aun se han violentado tanto la Ordenanza Municipal de Zonificación de la Ciudad de Maracaibo publicada en Gaceta Municipal extraordinaria Nº 196, en su artículo 223”

Aseveraron, que se está en presencia de una obra paralizada “pues se trata de una construcción ilegal, por cuanto la misma se ejecutó sin la debida autorización de la OMPU, incumpliendo de esta manera con la Notificación de inicio de obra prevista en el Artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”.

Adujeron, que “la obra o construcción ilegal se ejecutó adosada al lindero común o pared medianera incumpliendo de [esa] manera no sólo con el referido de 3,00m, que de acuerdo a la zonificación R-4 (Residencial) le corresponde a la parcela del caso en cual se encuentra previsto en el artículo 43 literal B-a, sino a través de documento debidamente autenticado por ante cualquier Notaria de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo y segundo párrafo del artículo 693 del Código Civil”.

Arguyeron, que “[e]n cuanto al adosamiento reciproco tácito establecido por la Resolución recurrida, [se debe] partir en indagar cual fue la verdadera intención del legislador municipal, quien al tipificar la figura jurídica del ‘adosamiento’ en nuestra Ordenanza de Zonificación para [la] ciudad de Maracaibo, como norma urbanística local, lo cual hizo entendido por el mismo como el hecho de irrespetar o violentar ‘el retiro’ que de acuerdo a lo establecido en la Ordenanza mencionada ut supra, debe mediar entre dos (02) o más edificaciones colindantes. Siendo que de conformidad con lo establecido en el Artículo 87, numeral quinto de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, los retiros constituyen una de las variables urbanas fundamentales que, en el caso de edificaciones deben cumplirse para poder obtener la C.d.C.d.V.U. Fundamentales”.

Expresaron, que “el convenimiento realizado por [su] cliente y el ciudadano E.B., por ante la OMPU, por el que se autoriza la construcción sobre los retiros no puede privar sobre la Ley de Ordenación Urbanística, que, por referirse a limitaciones de la propiedad en la materia de urbanística, cuya base son los artículo 115 de [la] Constitución Nacional y 54 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística las cuales son de orden público, por lo tanto, no pueden desconocerse por sus propietarios y a tenor de la prohibición del artículo 6 de Código Civil, el cual prevé que no pueden relajarse ni renunciarse por convenios particulares las leyes cuya observancia esté interesada al orden público”.

Refirieron, que “la parte denunciada hasta la presente fecha no ha presentado, ni ha solicitado la C.d.C.d.V.U.F. que ¡e ampare la obra del caso, lo cual lo coloca incurso en la disposición contenida en el Artículo 4, numeral tercero de la Ordenanza sobre Construcciones ilegales o Demoliciones, el cual se refiere a aquellas construcciones, remodelaciones o reparaciones de obras ejecutadas o en proceso de ejecución en lugares no permitidos, imponiéndole la demolición de la obra ejecutada, en el lapso de 8 días hábiles a contar del día siguiente de su notificación, por la que se ordena igualmente la imposición de una multa a que hubiere lugar y de la orden de demolición”.

Recalcaron, que “el convenimiento por el que se autoriza la construcción sobre los retiros no pueden privar sobre las Ordenanzas Municipales que, por referirse a las limitaciones de la propiedad en la materia urbanística, cuya base son los artículos 115 de [la] Constitución Nacional y 54 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, las cuales son de orden público, por lo tanto, no pueden desconocerse por sus propietarios y a tenor de la prohibición del artículo 6 del Código Civil, el cual prevé que no pueden relajarse ni renunciarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia esté interesada el orden público”.

Apuntaron, que “la figura del ‘adosamiento tácito’, además de contraponerse al espíritu y razón del ordenamiento jurídico que rige la materia urbanística, desvirtúa lo dispuesto en al artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo”.

Explanaron, que “el procedimiento Administrativo abierto por el Director de OMPU, expediente N° 03-06-0263, iniciado por la denuncia interpuesta por [su] cliente, coincide perfectamente con el criterio expuesto en la Resolución N° 055 de fecha 22 de abril de 2002, suscrita por el mismo funcionario y ratificada por el Alcalde del Municipio en fecha julio de 2003, por cuanto el ciudadano E.B. que pretende construir una edificación ilegal y conforme a un supuesto adosamiento recíproco tácito no reconocido por el ordenamiento jurídico nacional ni local y que por demás no crea derecho alguna entre los vecinos colindantes pues esto implicaría menoscabo y vulneración a las disposiciones antes expuesta[s]. el cual fue denunciado por [su cliente], no solicitó previamente por ante su respetable Despacho la C.d.C.d.V.U.F., y por ende no puso presentarla en el momento en el que le fue requerida, motivo por el cual fue multado, así como tampoco posee la correspondiente autorización de adosamiento de [su] persona como propietario de/inmueble colindante, debidamente notariada, exigida por la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo y el Código Civil”.

Por último, solicitaron la declaratoria de nulidad absoluta del Acto Administrativo dictado por la Alcaldía de Maracaibo del Estado Zulia contentivo de la Resolución Nº 3044, de fecha, 29 de junio de 2004, firmada por el Alcalde de Maracaibo J.C.D.M..

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

El abogado J.E.M.P., en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.V.D., reprodujo de manera oral los argumentos expuestos en el escrito recursivo, antes descritos en el capítulo II de esta decisión intitulado “PRETENSIONES DEL RECURRENTE”

Asimismo, compareció el abogado G.J.V.U., con el carácter de apoderado judicial del municipio Maracaibo del estado Zulia, quien se limitó a “[ratificar] el contenido que se explanó en el recursos jerárquico emanado del Alcalde en ese momento, por cuanto [consideró] que fue apegado a derecho”.

IV

DE LAS PRUEBAS:

El abogado J.E.M.P., en su condición de apoderado judicial del ciudadano A.V.D., presentó escrito de promoción de pruebas en el cual reprodujo todas sus partes el libelo de demanda pero no promovió instrumento probatorio alguno. Sin embargo, observa quien suscribe que en la oportunidad de presentar el recurso, el se produjeron los siguientes instrumentos:

1. Copia fotostática simple de la notificación de la Resolución Nº 3044, dictada en fecha 29/06/2004 por el Alcalde del Municipio Maracaibo, la cual aparece firmada en señal de recibido por el ciudadano A.V. el día 12 de julio de 2004. En dicho acto se declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano E.B. en contra de la Resolución Nº 043, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana el día 19 de septiembre de 2003 y en consecuencia, se revocó el citado acto administrativo. En la Resolución Nº 3044 se impuso al ciudadano E.B. la obligación de frisar la pared que linda con el denunciante A.V..

2. Copia fotostática simple de boleta de notificación de la Resolución Administrativa Nº 043 dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana en fecha 19 de septiembre de 2003, en la cual se declaró Con Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano A.V. contra la Resolución Nº 03-06-0263 de fecha 01/08/2003 y se revocó la misma. Asimismo, se ordenó notificar al ciudadano E.B. que debería demoler totalmente la edificación denunciada en un lapso no mayor de quince (15) días y se impuso una multa al ciudadano E.B. por la suma de Tres Millones de Bolívares (Bs.3.000.000,oo).

3. Copia fotostática simple de la Resolución Nº 03-06-0263 dictada en fecha 01/08/2003 por la Oficina Municipal de Planificación Urbana, que declaró Sin Lugar la denuncia de adosamiento interpuesta por el ciudadano A.V., fundamentada en que existe entre los inmuebles involucrados un adosamiento recíproco que genera el deber y el derecho de ambos medianeros de adosarse en los mismos términos. En ésta resolución se le impuso al ciudadano E.B. una multa por Cincuenta Mil Bolívares (Bs.50.000,oo). Se decidió además que no procedía la demolición ya que a criterio de los peritos, la construcción denunciada no perjudica ni menoscaba el derecho de medianería de la parte denunciante.

4. Copia fotostática simple del recurso de reconsideración incoado por el ciudadano A.V. contra la Resolución Nº 03-06-0263, de fecha 01 de agosto de 2003, que declaró sin lugar la denuncia formulada ante esa oficina por el citado ciudadano.

5. Copia fotostática simple de documento de bienechurías otorgado por el constructor G.C.C., titular de la cédula de identidad Nº E-317.785 al ciudadano A.V., ya identificado, sobre un inmueble ubicado en la Parroquia Coquivacoa, calle MN; documento autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo en fecha 11 de noviembre de 1993, anotado bajo el Nº 53, Tomo 175 de los libros de autenticaciones.

   En cuanto a las anteriores documentales, este Tribunal les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte.

6. Acuse de recibo del escrito presentado el día 21 de julio de 2003 por el ciudadano A.V., ante el Gerente General de Fiscalización y Consultoría Jurídica de la OMPU, en el cual ratificó la denuncia interpuesta.

   Se valora como plena prueba de la representación que se atribuyen los apoderados judiciales del actor, a tenor de lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil, toda vez que dichos instrumentos no fueron declarados falsos.

7. Poder autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de diciembre de 2004, anotado bajo el Nº 78, Tomo 169 de los libros de autenticaciones; otorgado por el ciudadano A.V. a los abogados en ejercicio Josanni Sabril, I.M. y J.M..

   Se le reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil por ser instrumentos privados reconocidos. Así se declara.

8. Copia certificada del expediente Nº 03-06-0263 instruido por la Oficina Municipal de Planificación U.d.M.M. donde aparece inserta la denuncia presentada por el ciudadano A.V. en contra de E.B. por una construcción ilegal y la orden de paralización de la obra debidamente notificada al denunciado.

   Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documentos públicos administrativos, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valoran como un instrumentos privados reconocidos o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.

   Igualmente, en la audiencia de juicio consignó los siguientes instrumentos:

9. Copia fotostática simple de la Orden Administrativa Nº OV-D-057-10-01, suscrita en fecha 07/03/2002 por el Directo de la OMPU de Maracaibo, dictada en virtud de una denuncia que interpuso la ciudadana N.P. contra J.H. por la construcción de una obra ilegal, en la cual se decidió que no procedía la demolición sino multa, en virtud de un adosamiento aprobado tácitamente.

10. Copia simple de la Resolución Nº 055, dictada en fecha 22/04/2002 por el Director de OMPU Maracaibo, que resolvió Con Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la ciudadana N.P. y revocó la Orden Administrativa Nº OV-D-057-10-01 de fecha 07-03-2002.

    En lo atinente a las documentales identificadas, este Tribunal les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas por la contraparte.

    Por su parte, el abogado G.J.V.U., en su condición de apoderado judicial del municipio recurrido, promovió de manera oral en la audiencia de juicio:

11. El mérito favorable de las actas procesales.

    Al respecto, el Tribunal considera que la referida promoción debe ser desechada, toda vez que el mérito favorable no es un instrumento probatorio en sí mismo sino un principio de valoración aplicado por el juez en su sentencia.

    Por último, no pasa por alto quien suscribe, que antes de la reposición de la causa decretada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia No. 2012-1748 de fecha 06 de agosto de 2012, la parte recurrente consignó material fotográfico, de una construcción.

    Al respecto, se estima que a pesar de que dichas fotografías no fueron ratificadas en la oportunidad de la audiencia de juicio, esta Juzgadora debe a.e.a.a. artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

    De esta manera, se advierte que dichas pruebas no presentan fecha ni autoría, datos relevantes que determinan en el proceso de valoración, el tratamiento que ha de darle a la prueba el juzgador.

    En consecuencia, al no disponer de información precisa relativa a la persona o ente del cual emanaron, ni la fecha y lugar en que tales fotos fueron tomadas, no puede este Juzgado darle valor probatorio a los efectos de la resolución de la controversia. Así se declara.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    La controversia se inició en sede administrativa en virtud de una edificación presuntamente ilegal adosada al inmueble propiedad del ciudadano A.V. (recurrente), razón por la cual interpuso denuncia ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana en contra del ciudadano E.B. (constructor), tal y como se evidencia en el expediente administrativo que fue consignado a las actas procesales. La vía administrativa quedó agotada con la Resolución Nº 3044, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo en fecha 29/06/2004 que declaró Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano E.B. contra la Resolución Nº 043 dictada el 19/09/2003 por la OMPU.

    Toda vez que el recurrente ha solicitado la nulidad del acto administrativo definitivo, ésta Juzgadora observa que durante la sustanciación del procedimiento ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana, la Gerencia de Fiscalización y Consultoría Jurídica redactó un Acta de Inspección, realizada el 14 de julio de 2003 en un inmueble ubicado en la urbanización Monte Bello, avenida 12, Urbanización Villa Gabriela Nº 35-A, propiedad del ciudadano E.B., constatando los siguientes aspectos: “Construcción ilegal por parte del ciudadano antes mencionado, el cual está ampliando su vivienda para crear dos áreas adicionales, una destinada para comedor y la otra para estacionamiento. Al momento de la inspección se pudo observar que la estructura de dichas áreas estaba vaciada en sitio, asimismo se observó que los pórticos no están apoyados en la medianera sino en una pared paralela construida por el denunciado, el cual no presentó permiso de adosamiento, ni permiso de construcción (…). Negrillas del Tribunal.

    Consta asimismo en el procedimiento instruido que la Gerencia de Fiscalización y Consultoría Jurídica le solicitó a la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Villa Gabriela que consignara cualquier documento de adosamiento que hayan realizado con alguno de los linderos que colinden con el conjunto residencial, consignación que no se efectuó, lo cual deja ver o supone su inexistencia.

    Observa ésta Juzgadora que en la citada Inspección, la funcionaria competente dotada de fe pública no hizo referencia al hecho de que el ciudadano A.V. estuviera adosado a la construcción del ciudadano E.B., sino de otros inmuebles de Villa Gabriela que no formaban parte de la controversia administrativa y sobre los cuales no se conoce denuncia formal. Tal situación se verifica también del croquis que riela al folio cuarenta y ocho (48) de las actas procesales, donde se evidencia que el denunciante respeta el retiro de tres metros con cuarenta y cinco centímetros entre su vivienda y el lindero de la vivienda denunciada.

    Es criterio de ésta Juzgadora que el Alcalde del Municipio Maracaibo interpretó erróneamente los hechos al afirmar que el adosamiento del ciudadano A.V. a otros inmuebles de Villa Gabriela autorizaba al ciudadano E.B. a adosarse al inmueble del denunciante sin la previa autorización autenticada. El adosamiento recíproco no existía entre el denunciante y el denunciado, sino con otros inmuebles y con una data que superaba el lapso de prescripción legal a tenor del articulo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por tener más de cinco (5) años de construía, tal y como se evidencia en la prueba identificada en el literal d) de esta sentencia y en el Informe comentado.

    En el expediente administrativo quedó demostrado que el ciudadano E.B. no dio cumplimiento a las normas que regulan el ordenamiento urbanístico y del territorio, tales como: los artículos 84, 87 numeral 5 y 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística que imponen al interesado la obligación de notificar a la Oficina de Planificación Urbana el inicio de una construcción, el deber de respetar los retiros laterales y cumplir los requisitos establecidos en la Ordenanza de Zonificación vigente para la ciudad de Maracaibo para el otorgamiento de la C.d.C. de las Variables Urbanas Fundamentales. Tales disposiciones tienen carácter de orden público y de interés nacional (artículo 5 y 7 eiusdem); en consecuencia, no pueden ser relajados por los particulares ni por la administración, en virtud del principio de legalidad establecido en el artículo 137 de la Constitución Nacional que restringe su actuación a la previa habilitación jurídica.

    Lo procedente en derecho era ordenar la demolición total de la obra ejecutada que se encontraba adosada al lindero del ciudadano A.V., a tenor de lo previsto en el artículo 109 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, más la imposición de la multa equivalente al doble del valor de la obra a ser demolida, tal y como lo decidió el Director de la Oficina Municipal de Planificación U.d.M. en fecha 19/09/2003, según Resolución Nº 043.

    Sin embargo, el Alcalde del Municipio Maracaibo, al momento de revisar el acto en su condición de superior jerárquico, se fundamentó en una inspección realizada por la Junta de Peritaje para la Revisión de los Recursos Jerárquicos en materia urbanística, ordenada por auto para mejor proveer del 27 de mayo de 2004, en la cual se concluyó:

    Ciertamente existe un adosamiento por parte del denunciado, incluso con paredes sin frisar, igualmente observamos que el inmueble del denunciante está adosado a la parte posterior y lateral a la villa, así como en la parte opuesta del retiro reclamado (…) El inmueble denunciado se desarrolla en un conjunto cerrado de viviendas unifamiliares pareadas, dicho conjunto debe tener la habitabilidad correspondiente emitida por la OMPU, de lo contrario no hubiese podido concretarse la venta de dichas viviendas (…) las condiciones de desarrollo aprobadas para el desarrollo de Villa Gabriela, es de viviendas pareadas, esto quiere decir adosadas o sea que se aprueba el adosamiento (…) físicamente el denunciante estaba adosado a Villa Gabriela y otros vecinos, de igual manera Villa Gabriela ya presentaba un adosamiento anterior a este caso con el denunciante (…) técnicamente el denunciante hizo uso de los retiros (adosamientos) para consolidar su inmueble, al igual que lo hizo en parte Villa Gabriela, esto quiere decir que es factible que, no solamente que el denunciado pueda adosarse sino que otros propietarios de la Villa puedan hacerlo en reciprocidad para la consolidación de sus inmuebles.

    Tal prueba fue evacuada sin la debida notificación de los interesados por lo que se les impidió el derecho a controlar la prueba establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Al valorar dicha Inspección, el Alcalde del Municipio Maracaibo ignoró la existencia del adosamiento de paredes sin frisar y la ausencia de notificación de inicio de la obra, así como de la autorización notariada por el medianero de la obra, sino que esgrimió el criterio reiterado por la administración pública municipal de conformidad con el artículo 684 del Código Civil, para determinar que la nueva obra era lícita y por tanto no susceptible de demolición, obligando a las partes a arreglar la negativa del consentimiento mediante peritos.

    Al respecto observa el Tribunal que la aplicación de los usos locales sólo procede cuando la ley no regule el supuesto de hecho en concreto, o cuando no se opongan a la ley. Así las cosas el “adosamiento recíproco” está previsto en el artículo 693 del Código Civil, el cual establece que para usar el derecho de medianería se debe obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería a través de un documento notariado y en caso de negativa, deberán arreglarse, por medio de peritos, las condiciones de la nueva obra para que no perjudique el derecho de aquellos. Entiende ésta Juzgadora que en caso de negativa, el arreglo de las partes a través de peritos debe ser previo a la construcción de la obra, pues la intensión del legislador es que la construcción se efectúe en condiciones que no contraríen las variables urbanas fundamentales ni el derecho del medianero, y nunca con posterioridad a la obra, pues en este caso, lo que se configura es una obra ilegal que debe ser demolida por disposición expresa del legislador (artículo 109 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística) en ejercicio de la función de policía.

    En efecto, el artículo 223 de la Ordenanza de Zonificación para la ciudad de Maracaibo exige que para la obtención de la C.d.C.d.V.U., la autorización para el adosamiento recíproco debe ser otorgada mediante documento autenticado. Así las cosas, la interpretación del Alcalde del Municipio Maracaibo fue contrario a una norma expresa, relajando los requisitos de ley por presunciones fácticas que no están permitidas (consentimiento tácito) y en consecuencia, incurrió en errónea interpretación del ordenamiento jurídico.

    Por los fundamentos expuestos concluye ésta Juzgadora que la Resolución Nº 3044 dictada en fecha 29 de junio de 2004 por el Alcalde del Municipio Maracaibo es NULA DE NULIDAD ABSOLUTA por estar viciada de falso supuesto y por violación del derecho a la defensa de los interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (numerales 1 y 4) en concordancia con el artículo 25 de la Constitución nacional y así se declara.

    Tal decisión no puede ser interpretada como extrapetita o incongruencia de la sentencia, pues aún cuando el vicio declarado no fue denunciado expresamente por el recurrente, el juez contencioso administrativo no está limitado por el principio dispositivo que rige el proceso civil ordinario sino que ostenta las más amplias potestades de revisión de la legalidad del acto recurrido y para disponer lo necesario para el restablecimiento de la situación jurídica infringida (artículo 267 de la Constitución Nacional). En ese sentido, SE ORDENA al Municipio Maracaibo que ejecute inmediatamente el dispositivo de la Resolución Nº 043, dictada en fecha 19 de septiembre de 2003 por el Director de la Oficina Municipal de Planificación Urbana en el expediente seguido contra el ciudadano E.B.. Así se decide.

    Por último, SE CONDENA en costas al Municipio Maracaibo por haber resultado totalmente vencido a tenor de lo previsto en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN:

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: