Decisión nº 0053 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 27 de Enero de 2004

Fecha de Resolución27 de Enero de 2004
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoSuspencion De Efecto

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 27 de enero de 2004

193º y 144º

Sentencia Interlocutoria N° 0053

El 17 de octubre de 2003 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano N.B.N.N., abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 67.157, actuando en su condición de apoderado judicial de ALMACENES FIGORIFICOS DEL CENTRO, C. A., domiciliada en Maracay, Estado Aragua, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Tomo 33-B, número 49, el 26 de junio de 1981 y modificación de sus estatutos inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua el 21 de diciembre de 2000, Tomo 62-A, número 19, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal el 25 de noviembre de 2003, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario identificada con el número 2085/2003 de fecha 05 de septiembre de 2003, notificada a la contribuyente el 08 de septiembre de 2003 que confirmó, a su vez, el acta fiscal No. AFN 0222 del 10 de julio de 2002, emanada la primera del Servicio Autónomo de Tributación Municipal (SATRIM) y la segunda de la Gerencia de Auditoria Fiscal de dicho servicio, en las cuales se imponen el pago de impuestos municipales y multa por un total de bolívares doscientos trece millones doscientos noventa y un mil ciento seis con veintisiete céntimos (Bs. 213.291.106,27), ambas correspondientes al MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA.

El apoderado judicial en diligencia del 20 de octubre de 2003 solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido con base en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario que trata de la no suspensión de los efectos de los actos recurridos en el caso de que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir la medida de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada atendiendo al contenido de la norma supra identificada.

I

ARGUMENTOS DEL REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE

Los representantes judiciales del contribuyente ejercen el recurso contencioso de nulidad, con base en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, el cual establece la obligación de la administración tributaria de dictar la resolución culminatoria del sumario dentro del plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, y expresan: (…) esto significa que cuando procedemos a computar el tiempo de un (1) año establecido en la norma referida, entonces notamos que desde la fecha en la cual se venció el plazo para presentar los descargos para abrir el sumario administrativo, cuyo día fue el 06 de agosto de 2002, hasta el día 08 de septiembre de 2003, fecha en la cual se le notificó a mi representada la mencionada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, han (sic) transcurrido un (1) año y 23 días, lo que implica que el lapso para que la Administración dictara los actos administrativos culminatorios del sumario administrativo y los notificara validamente a la recurrente vencieron, razón por la cual el sumario administrativo iniciado a partir del 06-08-2002 quedó concluido y el Acta Fiscal invalidada y sin efecto legal alguno, al igual que los actos cumplidos, como lo es la resolución aquí referida, todo ello a tenor de los dispuesto en el artículo 192 eiusdem”.

Adicionalmente los recurrentes aducen que la resolución culminatoria del sumario no llena todos los requisitos de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no hace mención expresa a que la contribuyente puede ejercer el recurso contencioso tributario.

Rechaza el representante judicial el cambio de código de patente para ser aplicada con retroactividad desde el año 1998 con base en el artículo 24 de la Constitución de que (…) ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena”.

De igual manera aducen que el giro de su empresa es industrial pues se trata de la transformación de una materia prima, los cerdos vivos, en productos terminados y no mayorista de carne como pretende la administración tributaria municipal. Asimismo argumentan que el auditor fiscal partió en su argumentación de un falso supuesto ya que basó el contenido del acta fiscal en documentos y registros contables y administrativos y no en la observación real del p.p. de loa empresa y que debería haber considerado la realidad económica de la contribuyente. A tal efecto hacen referencia a la sentencia del Tribunal Tercero del Impuesto Sobre la Renta, identificada con el número 29 con fecha 03-12-1976 y según la cual: (…) la presunción de veracidad no se extiende a toda clase de hechos, ni a toda especie de menciones que puedan aparecer en el Acta. En efecto, los hechos que se reputan verdaderos son aquellos que han sido presenciados, constatados o verificados por el funcionario fiscal que ha elaborado el acta.”

Afirman los recurrentes que la Coordinadora de Contraloría Sanitaria y Saneamiento Ambiental del Estado Aragua consideró en un informe que la contribuyente es una industria ya que la materia prima (cerdos vivos) se somete a un proceso tecnológico para convertirlo en un producto terminado. También la inspección ocular realizada por el Juzgado Tercero de los Municipios Girardot y M.B.Y.d.E.A. expreso la vocación industrial de la contribuyente.

Los recurrentes argumentan que “con motivo al cierre del ejercicio económico 01-01-2003 al 31.12.2003 la empresa está próxima a dar cumplimiento a sus obligaciones LABORALES (sic), las cuales deben satisfacerse obligatoriamente a partir de la primera quincena del mes de Noviembre; como son: 1) Utilidades al personal, (…) Vacaciones y Bonos Vacacionales, (…) Otros Beneficios, (…) Bonificación Fin de año. (…) Total General: Obligaciones Laborales en Referencia (sic) Bs. 391.097.606,26. De aquí que si a estos obligatorios pagos laborales (sic), le añadimos los montos contenidos en la Resolución referida, montos estos que ascienden a la cantidad de Bs. DOSCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO SEIS CON 27 CÉNTIMOS (213.291.106,27), se causarían graves perjuicios financieros a la empresas, como serían la afectación de su DISPONIBILIDAD ya que su flujo de caja no soportaría tales efectos, razón por la cual invoco la excepción establecida en el artículo 263 del Código en referencia”.

Adicionalmente expresa el recurrente en referencia a la existencia de la apariencia de buen derecho lo siguiente: (…) A) Desacato por parte de SATRIM, respecto del plazo establecido en los artículos 192 y 265 del Código Orgánico Tributario vigente y artículo 267 del Código de Procedimiento civil en vigor, según los cuales esta Institución disponía de un plazo máximo de perención de la instancia a Un (1) Año (sic), el cual comenzó a computarse en tiempo a partir del 06-08-2002, siendo debidamente notificada la resolución a la empresa el día 09-09-2003. (…) B) El incumplimiento a la norma establecida en el artículo 191 numeral 9 del Código Orgánico tributario vigente y de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto al hecho de la omisión de hacer mención a todos los Recursos que procedían en contra de la resolución culminatoria del Sumario Administrativo antes identificada, emanada de SATRIM. Se refiere el recurrente a la omisión en la resolución culminatoria del sumario que se podía ejercer en forma subsidiaria o directa el Recurso Contencioso Tributario. (…) C) La inobservancia por parte de SATRIM, al principio de la IRRETROACTIVIDAD de las normas tributarias, por cuanto la Resolución afecta ejercicios económicos que tenían una situación tributaria definitiva y cumplida cabalmente en su oportunidad, violando de esta forma la cosa juzgada administrativa, lo cual constituye un motivo de nulidad absoluta de la resolución en referencia, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en los Artículos 24, de la Constitución d.R.B.d.V., Artículo 8, segundo aparte del Código Orgánico Tributario y el artículo 3 del Código Civil, todos en vigencia. La administración municipal en el acta de reparo modifica el código de la Patente de Industria y Comercio de la contribuyente, del número 10.132 que tiene una alícuota de 2%, al 10.132 con 4% y al 11.629 con 10%, para los ejercicios económicos 1998, 1999, 2000 y 2001. (…) D)En cuanto a la multa imputada por SATRIM por la cantidad de Bs. 71.097.035,42, basándose en el artículo 89 de la Ordenanza de Hacienda Pública Municipal, consideramos que es improcedente de acuerdo a los dispuesto en el Artículo 156 numeral 32 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual toda la legislación de procedimientos quedó reservada al Poder Nacional, careciendo en consecuencia los Municipios de competencia para legislar mediante Ordenanzas en materia r de sanciones tributarias. (…) E) También considero como razones de Apariencia del Buen Derecho, las derivadas del P.P. de la empresa; el cual se fundamente en la transformación de una Materia Prima compuesta por el rubro Cerdos Vivos (en estado biológico no aptos para el consumo humano) y que sometidos al proceso tecnológico se obtienen (sic) Productos Finales que califican como Productos Terminados. La administración municipal define a este proceso como comercial y no industrial y por lo tanto cambia su clasificación. (…).F) Así mismo considero que la empresa califica con de actividad netamente Industrial en la ejecución de su p.p., pues requiere de personal especializado, así como de tecnología, maquinarias y equipos especiales para la consecución del mismo, lo cual ha quedado evidenciado a través de los documentos públicos siguientes: a) Inspección judicial realizada por el JUZGADO TERCERO DE LOS MUNICIPIOS GIRARDOT Y MARIO BVRICEÑO IRAGORRY DEL ESTADEO ARAGUA, sobre todo el p.p. de la empresa y en cada una de sus etapas y fases, así como la verificación de los tipos de maquinarias y equipos usados en la función de la transformación de la Materia Prima, el tipo de personal y su conformación especializada, evidenciado ello y especialmente a través de medios audiovisuales, y que forman parte de las pruebas que consignaremos oportunamente ante este tribunal.. (…). b) El informe emitido por la CORPORACIÓN DE SALUD DEL ESTADO ARAGUA, DIRECCIÓN MUNICIPAL DE SLUAD DEL ESTADO ARAGUA, COORDINACIÓN DE CONTRALORÍA SANITARIA Y SANEAMIENTO, la cual anexaremos oportunamente.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto recurrido, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial de la contribuyente solicita la suspensión de los efectos con base en la caducidad del plazo para que la administración tributaria emitiera la resolución culminatoria del sumario, a que tiene como objetivo la transformación de una materia prima (cerdos vivos) en productos terminados y a que la administración tributaria municipal está cambiando la clasificación de la patente de un código con impuesto del 2 por mil como industria a otro de 4 por mil como mayorista de carnes y que como consecuencia de estos criterios, se le ocasiona a la contribuyente graves perjuicios existiendo la apariencia de buen derecho.

Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, en y desde la jurisdicción local del Municipio Girardot del Estado Aragua, aduciendo no ser contribuyente del impuesto como “Mayorista de carnes de ganado vacuno porcino caprino y otras carnes” con un alícuota de cuatro (4) por mil (1.000) ni “Distribuidora de productos no especificados previamente” con un alícuota de diez (10) por mil (1.000), sino de “Matanza de ganado, preparación y conservación y embalaje de carne” con una alícuota de dos (2) por mil (1.000), y para tal fin aporta pruebas de inspecciones oculares y certificaciones de organismos públicos que le dan presunción de veracidad, además del Registro de Patente otorgada por dicho municipio en la cual se constata dicha clasificación.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que tales actos tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de la Alcaldía del Municipio Girardot de incluir modificar el código otorgado por la misma alcaldía y con efecto para los años 1998, 1999, 2000 y 2001 ya transcurridos, por otro código con mayor cuota impositiva.

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto, ya que los ingresos omitidos presuntamente corresponden a una actividad económica distinta a la que pretende imponer el C.M.d.G..

En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el apoderado judicial de la recurrente como argumento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar una suma de dinero que le ocasionaría graves daños, especialmente en la disponibilidad de su flujo de caja por los pagos que tiene que hacer en el mes de diciembre de 2003 hasta por un monto de trescientos noventa y un millones noventa y siete mil seiscientos seis con veintiséis bolívares (Bs. 391.097.606,26.)

En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).

Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.

Según la Real Academia Española la conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:

(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.

(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).

(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.

(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).

El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.

Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o no.

Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria municipal no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, y sólo debe pronunciarse en caso que este sea ejercido por la administración tributaria en el transcurso del proceso.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.

Dado, Firmado y Sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintisiete (27) días del mes de enero de dos mil cuatro (2004). Año 193° de la Independencia y 144° de la Federación

El Juez.

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria

Abg. Jenny Rodríguez Lamón.

Exp. N° 0017

JAYG/mg

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