Decisión nº 1915 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 24 de Febrero de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 24 de febrero de 2012

201º y 152º

Asunto AP41-U-2004-000507 Sentencia No.1915

Vistos

los informes del Fisco Nacional

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por la ciudadana X.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V- 5.000.462, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 21.556, actuando en este acto en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ALMACENADORA PEGONBA, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-0028623-7, domiciliada en el Estado Vargas, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 08 de noviembre de 1988, bajo el No. 46, Tomo 38 A Sgdo, siendo la ultima de sus modificaciones registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en fecha 04 de abril de 2000, bajo el No. 7, Tomo 4-A, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario identificado con las siglas RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004 y sus respectivas planillas de liquidación emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en materia de Impuesto al Valor Agregado.

En representación del Fisco Nacional, actúa el ciudadano V.R.G., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.667, en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter que se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 15 de diciembre de 2004, y remitido en esta misma fecha a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario; mediante auto de fecha 10 de enero de 2005, se le dio entrada bajo el número AP41-U-2004-000507.

En fecha 4 de abril de 2005, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte del Fisco Nacional, se procedió a su Admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 26 de Abril de 2006, este Tribunal agregó al presente expediente escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios útiles y nueve (09) anexos, consignados por la ciudadana X.H. en su carácter de apoderada de la contribuyente. En fecha 5 de Mayo de 2005, este Tribunal Admite las pruebas por cuanto no son manifiestamente ilegales ni impertinentes dejando su apreciación para la definitiva.

En fecha 20 de septiembre de 2005, este Tribunal deja constancia que la ciudadana X.H. en su carácter de apoderada de la contribuyente Almacenadora Pegonba, C.A., consignó en fecha 12 de agosto de 2005 un escrito el cual calificó como escrito de informes; de la revisión efectuada del presente juicio se computó que el término de quince (15) días de Despacho siguiente al vencimiento del Lapso Probatorio para que tuviera lugar la presentación de informes por las partes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario vence en fecha 20 de septiembre de 2005, por lo que este Tribunal observó que la consignación realizada por la ciudadana X.H. en su carácter de apodera de la contribuyente es extemporánea, por tanto no puede ser calificado por este Juzgado como “Escrito de Informes”. En consecuencia realizado como ha sido el acto de informes para el día 20 de septiembre de 2005, únicamente compareció el Ciudadano V.G. en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, no se abre el lapso concedido por el artículo 275 del Código Orgánico Tributario para presentar las observaciones a los informes. Y en esa misma fecha este Despacho dijo “Vistos” y se procedió a dar inicio el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La ciudadana X.H., apoderada judicial de la contribuyente Almacenadora Pegonba, C.A., manifestó en su escrito recursivo en resumen, lo siguiente:

-Falso Supuesto de Hecho

Expresó que en el presente caso se configuró el vicio de falso supuesto de hecho, al no haberse configurado los hechos esgrimidos por la Gerencia Regional, para aplicar las sanciones. Adujo que dicho vicio se configura cuando la Administración yerra en la apreciación de los supuestos fácticos que dan lugar a la apreciación de la norma que en el presente caso se dice violada.

Entre otras cosas manifestó el recurrente que:

En el caso de marras, tenemos que los actos probatorios contenidos en dicho proveimiento, indica como supuesto fácticos el hecho de que mi representada hubiera omitido la declaración de Débitos Fiscales, Debitos Fiscales No Declarados que dieron lugar a una determinación de Oficio Sobre Base Cierta, existencia de Créditos Fiscales sobre facturas sin comprobación, así que como Créditos Fiscales sobre Facturas sin comprobación, hechos que por supuesto rechazó categóricamente y que por ende comprobaremos en el período probatorio.

En cuanto al punto primero, es decir, haberse omitido la declaración de Débito Fiscales, yerra la administración, al no considerar y por ende, no otorgarle valor, a la nota de crédito donde se anulaba parte del monto de la venta, así como el asiento de corrección en el Libro de Ventas para los meses en referencia.

En relación al punto segundo referido también a Débitos Ficales no declarados, procediendo a la Administración a la determinación de Oficio Sobre Base Cierta, cae nuevamente en un falso supuesto, por los siguientes hechos.

a) Imputan a Telcel como responsable (contribuyente) de la mercancía, no obstante habérseles mostrado la renuncia de éste a favor de Hyundai Office.

b) En este mismo orden, vuelve a errar la Administración, por cuanto la determinación de Oficio Sobre Base Cierta, la hacen tomando en consideración datos relativos a la Sociedad Mercantil TELCEL; de allí, que la determinación así realizada, mal pudiera utilizarse en el caso particular, por cuanto se trata de propietarios distintos y por ende, contribuyentes diferentes.

c) Obvia la Administración el hecho conocido y notorio sobre, el presunto servicio de almacenamiento de mercancías prestado por mi representada a Hyundai Corporation Caracas Representative Office, en virtud del incendio acaecido en las instalaciones de la misma, donde se generó mas bien pérdida de la mercancía almacenada, tal como lo reconoce la empresa aseguradora. En todo caso, debió determinarse nuevamente la cantidad y peso de la mercancía almacenada, a los efectos de la determinación tributaria.

En este mismo orden de ideas, también ignora la administración que por el presunto servicio prestado, mi representada tiene establecida tarifas especiales con clientes de la altura de Telcel, CANTV, Movilnet, etc, aparte de que la mercancía bajo régimen In-bond tiene tratamiento especial, como lo es el mes libre de tarifa, etc. De manera, que en el supuesto negado, que mi representada haya prestado el servicio, hecho que nuevamente niego, debió hacerse la determinación tomando en consideración lo anteriormente comentado y así debe ser declarado.

En cuanto al punto identificado “C”, relativo a los Créditos Fiscales rechazados por la cantidad de Bs. 1.361.067,00, demostraremos que los mismos fueron declarados oportunamente y la administración obvió nuevamente la información.

En atención al punto “D”, relativo a los Créditos Fiscales sin comprobación satisfactoria por la cantidad de Bs. 137.599,00, la administración se negó a darle valor probatorio a la copia que se le suministrara, así como a los demás instrumentos que pudieran evidenciar su existencia; tales como libros, notas contables, etc.,…

Ante tales hecho, se evidencia que la Administración al momento de conformar voluntad, lo hizo partiendo de un Falso Supuesto de Hecho, al desfigurar la realidad, por lo que el acto administrativo que allí se deriva es viciado en su causa y en consecuencia afecta el referido proveimiento, el cual es insubsanable por inconvalidable y así solicito sea declarado...

-Del vicio de Falso Supuesto de Derecho

Señaló que la Administración Tributaria incurrió en un falso supuesto de derecho, al haber aplicado de manera errática el dispositivo normativo contenido del artículo 97 del Código Orgánico Tributario.

-Atenuantes

Solicitó que en el supuesto negado que el tribunal considerara que el contribuyente cometió los hechos infracciónales, le fuese otorgada la atenuante prevista en el numeral del artículo 85 del Código Orgánico Tributario , por cuanto la contribuyente no ha cometido violación de norma tributaria durante los tres (3) años anteriores

C.- Antecedentes y Actos Administrativa

-Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario identificado con las siglas RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004 y sus respectivas planillas de liquidación emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en materia de Impuesto al Valor Agregado.

D.- Pruebas

Merito Favorable que se desprende de autos a favor de la contribuyente y los documentos que fueron acompañados

Documentales

1- Seis (06) cartas de renuncia de TELCEL a la consignación de la mercancía fechada el día 16 de febrero de 2001, a favor de Hyundai Corporation Caracas Representative Office.

2- Correspondencia dirigida por el Sr. R.L. a “Ajustadora Schaden, C.A.” donde hace referencia a ciertos detalles del siniestro.

3- Copia de correspondencia dirigida por la empresa Servinca a Almacenadora Pegonba, dando detalles del siniestro ocurrido en las instalaciones.

4- Comunicado de Almacenadora Pegonba a la empresa Ajustadora Schaden, C.A., donde informan sobre el número de unidades bajo observación.

5- Comunicación de la contribuyente a la ciudad Ajustadora Schaden, C.A., solicitando la intervención de seguro, a los efectos de evaluar la pérdida causada por el incendio.

6- Constancia emitida por el Cuerpo de Bomberos del Estado Vargas, sobre el levantamiento del incendio.

7- Inventario de terminales inalámbrico fijos, dañados por el incendio.

8- Comunicación emitida por la Sociedad Mercantil Transportes Internacionales Cargod, C.A. donde ha ce constar los embarques que se encontraban en la Almacenadora Pegonba al momento de producirse el siniestro.

9- Original del Reglamento sobre Régimen de Mercancías In-Bond, donde se podría observar la potestad de exoneración del primer mes de almacenaje por parte de los almacenes de depósitos.

E.- De los Informes

-Informe del Fisco

En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede el ciudadano V.R., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.667, en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República. En dicho escrito, el Representante de la República, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto, así como identificar el acto recurrido y los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

Señaló que la apoderada de la contribuyente solo se remitió a rebatir en forma genérica puntos que forma parte de la controversia, sin atribuirle en forma especifica el vicio de falso supuesto comentado como parte introductoria de su exposición, remitiéndose solo a rechazarlos, haciendo énfasis en que tal rechazo será fundamentado en la etapa probatoria.

Adujo que la recurrente hace referencia a la existencia del vicio en la causa, lo cual configuró en forma aparente, ya que adujo que la Administración Tributaria Regional en cuanto a la omisión de los Créditos Fiscales no consideró y por ende no le otorgó valor, a la nota de crédito, donde se anulaba parte del monto de la venta, así como el asiento de corrección en el Libro de Ventas para los meses objeto de reparo.

Que como lo indicó la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), al momento de la fiscalización, determinó según revisión y análisis parcial practicada a los Libros de Ventas, Facturas y demás Documentos que soportan las operaciones mercantiles realizadas por la contribuyente Almacenadora Pegonba, C.A., que para los períodos impositivos de Marzo y Julio de 2001, realizó operaciones las cuales registro en los Libros de Ventas, pero no las incluyó en las respectivas declaraciones del Impuesto al Valor Agregado.

Señaló que el objeto del reparo se encontró representado en el hecho de que la contribuyente no incluyó para el momento de la Declaración del Impuesto al Valor Agregado, las Declaraciones Registradas en el Libro de Ventas, omisión la cual quedo determinada por la Administración Tributaria Regional, según análisis de los Libros que cursan a los folios 63 y 98, así como las Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado que cursan en cursan en los folios 28 y 32 del Expediente Administrativo; sin embargo el argumento de la recurrente sobre este particular versa sobre el error en que incurre la administración, al no considerar y por ende, no otorgarle valor, a la nota de crédito donde se anulaba parte del monto de la venta, así como el asiento de corrección en el Libro de Ventas para los meses en referencia, siendo menester destacar que la Administración Tributaria Regional en su oportunidad indicó que tales “NOTAS DE CRÉDITOS” no fueron presentadas a la fiscalización, así como tampoco se pudo constatar registro alguno que las soportara, constancia la cual se dejo plasmada en el Acta de Recepción No. 8982-06, de fecha 18 de septiembre de 2002, es decir, que para el momento en que la contribuyente debía de cumplir con el mencionado requerimiento, esta no fue oportuna en su cumplimiento tan así que la etapa probatoria del presente procedimiento contencioso tributario, no promovió prueba documental alguna que demuestre la existencia de la referida nota de crédito a la cual hace alusión la recurrente en su escrito, situación que a su consideración dejó manifiesta la correcta actuación de la Administración Tributaria Regional al proceder a la inclusión de los Débitos Fiscales en el Período impositivo del Marzo de 2001, en la cantidad de Bs. 111.404,00 y para el período de Julio de 2001, en la cantidad de Bs. 587.250,00.

Entre otros puntos debatidos por la contribuyente en relación al Falso Supuesto:

(I) Imputa a Telcel como responsable de la mercancía, no obstante habérsele mostrado la renuncia de éste favor de Hyundai Office.

Que en relación al presente punto la apoderada de la contribuyente pretende atribuirle al actuar de la Administración Tributaria Regional el Vicio de Falso Supuesto de Hecho en lo que respecta a su proceder, haciendo valor seis (6) cartas en las cuales se aprecia la renuncia de TELCEL a la consignación de la Mercancía, fechada el día 16 de febrero de 2001, a favor de Hyundai Corporación Caracas, Representative Office…

La Representación Fiscal determinó que la empresa Almacenadora Pegonba, C.A. prestó servicio de almacenaje durante los meses de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001, a la empresa TELCEL,C.A., que constató que los servicios de almacenaje no fueron registrados en su contabilidad, ni declarados en su oportunidad, tal y como expresó que quedó evidenciado en los Libros de Ventas para los meses correspondiente de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre, dando como resultado el perfeccionamiento del servicio. Que si bien es cierto que existen seis (6) cartas en las que se evidencia la renuncia de TELCEL a la consignación de la mercancía, a favor de Hyundai Corporation, Caracas Representative Office, apreció que se esta ante la comisión de un ilícito tributario por parte de la contribuyente al prestar un servicio de almacenaje sin el debido registro en su contabilidad, y la subsecuente ausencia de declaración de acuerdo a los requerimientos de Ley, lo cual trajo como consecuencia, la improcedencia de la pretensión de la apoderada de la recurrente, y la carencia del pretendido vicio de falso supuesto en el actuar Administrativo.

II) En cuanto al planteamiento de la recurrente relativo a: “En este mismo orden, vuelve a errar la Administración, por cuanto la determinación de Oficio Sobre Base Cierta, la hacen tomando en consideración datos relativos a la Sociedad Mercantil TELCEL; de allí, que la determinación así realizada, mal pudiera utilizarse en el caso particular, por cuanto se trata de propietarios distintos y por ende, contribuyentes diferentes”, al respecto manifestó la representación del fisco que la apoderada de la contribuyente a pretender desviar el curso de la determinación realizada por la Administración Tributaria Regional, por cuanto expresó que el punto objeto de la infracción cometida por la contribuyente, se encuentra representado en el hecho de la comisión de un ilícito tributario, al prestar un servicio de almacenaje sin el debido registro en su contabilidad, y la subsecuente ausencia declaración de acuerdo a los requerimientos de Ley , que lo cual trajo como consecuencia, la determinación de la Base Imponible por concepto de Servicio de Almacenamiento, correspondiente a los períodos de marzo, abril, mayo y noviembre, imputado al mes en que efectivamente se le dio salida a la mercancía del Almacén; que el pretender vincular a la Administración Tributaria Regional en un error en cuanto a la consideración de datos relativos a la sociedad mercantil TELCEL.

(III) En relación a lo señalado por la contribuyente en cuanto a: “ En este mismo orden de ideas, también ignora la administración que por el presunto servicio prestado, la contribuyente tiene establecidas tarifas especiales con cliente de la altura de Telcel, CANTV, movilnet, etc, aparte de que la mercancía bajo régimen InBond tiene tratamiento especial, como lo es el mes libre de tarifa, etc. De manera que en el supuesto negado, que mi representa haya prestado el servicio, hecho que nuevamente niego, debió hacerse la determinación tomando en consideración lo anteriormente comentado y así debe ser declarado”

La representación del Fisco Nacional señaló que la Administración Tributaria Regional, de acuerdo a los datos analizados procedió a la determinación de la Base Imponible por concepto de Servicio de Almacenamiento, partiendo del hecho, que la contribuyente no incluyó tales servicios en su Contabilidad, que lo cual justificó el análisis de todos y cada uno de los elementos objeto de investigación, conclusiones tomadas en base a hechos ciertos prestados por la Almacenadora Pegonba, C.A., como por el tipo de materiales objeto de almacenamiento, que en la cual se tomaron consideraciones como el trato dado por la Almacenadora a sus clientes, tomando en cuenta que la almacenadora otorga los cinco (5) primeros días de almacenaje en forma gratuita a sus clientes, así como en cuanto a la determinación de la cantidad de Bolívares por concepto de manejo de carga de acuerdo al peso de la mercancía, según la guía aérea correspondiente, evidenciándose de tales hechos que al momento de realizar la respectiva determinación la Administración Tributaria Regional, consideró métodos propios y particulares empleados por esta, que guardan coherencia con las técnicas llevadas a cabo por la contribuyente.

(IV) En relación a lo manifestado por la contribuyente cuando señaló: “…e cuanto al punto identificado “C” relativo a los créditos fiscales rechazados por la cantidad de Bs. 1.361.067,00, demostraremos que los mismos fueron declarados oportunamente y la administración obvio nuevamente la información.” Al respecto manifestó la representación fiscal que, al momento que la Administración tuvo conocimiento de la declaración presentada por la contribuyente, correspondiente al período impositivo junio de 2001, en la cual declaró compras por un monto de Bs. 9.987.838, 41, dentro de los cuales se encuentra la cantidad de adquisición de maquinarias, se evidenció la generación de un créditos fiscal por Bs. 1.361.067,00. Que de la revisión y análisis parcial efectuado a los libros, registros y demás documentos suministrados por la contribuyente, se determinó que la factura por compra realizada fue registrada en los libros especiales de compras llevados por la contribuyente, pero no existe soporte alguno que justifique la deducción de un créditos fiscal por la cantidad de Bs. 1.361.067,00.

(V) En cuanto a lo expresado por el recurrente: “En atención al punto “D”, relativo a los Créditos Fiscales sin comprobación satisfactoria por la cantidad de Bs. 137.599,00, la administración se negó a darle valor probatorio a la copia que se le suministrara, así como a los demás instrumentos que pudiera evidenciar su existencia; tales como libros, notas contables, etc…” sobre este particular el Fisco Nacional manifestó que la contribuyente al momento de realizar su declaración de Impuesto al Valor Agregado del período impositivo de septiembre de 2001, declaró compras por un monto total de Bs. 2.039.367,00, que dentro de las cuales se encontró inmersa la cantidad de Bs. 948.960,00 por concepto de gastos de servicios de carga; generando un créditos fiscal de Bs. 137.599,00, el cual fue soportado solo por una copia fotostática de la factura No. 0165, de fecha 26 de septiembre de 2001, siendo este medio insuficiente para la aceptación del pretendido crédito, en virtud de que dicha copia no cumple con los requisitos mínimos de aceptación de un crédito fiscal, siendo que la recurrente no conservó ni presentó la factura que le fue solicitada a través de las Actas de Requerimientos No. RCA-DF-2002-8982-04,05 y 06, de fechas 06 de septiembre de 2002, 10 de septiembre de 2002 y 12 de septiembre de 2002, respectivamente, la cual debía de cumplir con los requisitos exigidos por la Ley, la Administración Tributaria Regional procedió a rechazar el crédito fiscal por la cantidad de Bs. 137.599,00, según se detalló en anexo B-3, que forma parte integrante del Acta Fiscal.

(VI) En cuanto a lo expuesto por la recurrente a razón del vicio de falso supuesto de hecho en el que supuestamente esta inmerso la Administración Tributaria Regional al aplicar de manera errática el dispositivo normativo contenido en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario estando subsumido en su actuar consecuencialmente en un falso supuesto de derecho al respecto la representación del Fisco consideró: que las contravenciones incluyen también las conductas omisivas del sujeto pasivo tributario, sin la necesidad de que se configure el elemento sujetivo. Solicitó la procedencia de las sanciones impuestas por contravención, en vista que el actuar Administrativo estuvo versado en una serie de requerimientos realizados a la contribuyente en la etapa de fiscalización a lo que esta incumplió en reiteradas oportunidades.

(VII) En relación a la solicitud realizada por el recurrente de la atenuante prevista en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario numeral 4, al respecto manifestó el apoderado de la Administración Tributaria que la contribuyente fue fiscalizada por el ejercicio 2001, encontrándose la comisión de ilícitos tributarios, que le resulta difícil apreciar si en ejercicios anteriores pudo haber cometido violación de normas tributarias, por lo que solicitó que no fuese concedidas dicha atenuante.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

A. Delimitación de la Controversia

Visto en los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar si en el presente caso existe falso supuesto de hecho y de derecho en la Resolución impugnada, y si es procedente o no la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario

1) Del vicio de Falso Supuesto

En cuanto a la existencia del vicio de falso supuesto, este Tribunal es del criterio de que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos

   La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos

   Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

4. Tergiversación en la interpretación de los hechos:

   El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que aplica la norma debe entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido. Así bien, esta Juzgadora pasara a determinar punto por punto si la Resolución impugnada esta incursa en un falso supuesto de hecho o de derecho:

   I) En relación al reparo formulado por la cantidad de Bs. 698.654,00 por haber omitido la declaración de Debitos Fiscales expresó el recurrente que yerra la Administración al no haber considerado y no otorgarle valor a la notas de créditos donde se anulaban parte del monto de la venta, así como el asiento de corrección en el Libro de Ventas, periodos impositivo Marzo y Julio de 2001.

   En cuanto a lo alegado por la contribuyente, es de observar que en la Resolución Sumario Administrativo No. RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004 (inserta en los folios del 13 al 42 en la primera pieza del presente expediente), se dejó constancia, que la fiscalización requirió a la contribuyente una justificación por escrito sobre el particular, que dicha respuesta otorgada por la recurrente fue: “La misma diferencia corresponde a una nota de crédito por Bs. 768.302,02 y libro de ventas del mes de Marzo de 2001 modificado”. Y que para el mes de julio, igualmente manifestó: “Ambos meses están relacionados, la diferencia del mes de Junio corresponde al siguiente mes, se anexa nota de crédito y reporte de ventas de dicho mes”. De lo cual la fiscalización dejó constancia, que dichas notas de crédito no fueron presentadas, así como tampoco pudieron constatar registro alguno que las soportara, según Acta de recepción No. 8982-06 de fecha 18 de septiembre de 2002. Que a consecuencia de ello, la fiscalización procedió a la inclusión de los Débitos Fiscales en el periodo impositivo de marzo de 2001 en la cantidad de Bs. 111.404,00 y para el período de julio de 2001 en la cantidad de Bs. 587.250,00.

   En esta oportunidad aprecia esta Juzgadora, que la recurrente de marras no consignó ni conjunto al escrito recursivo, ni en el escrito de promoción de pruebas dichas notas de créditos a la que hace alusión en su escrito recursivo, simplemente se limitó a señalar que: “la Administración yerra, al no considerar y no otorgarle valor a la notas de créditos donde se anulaban parte del monto de la venta, así como el asiento de corrección en el Libro de Ventas”. En este sentido, la carga probatoria recae sobre la propia contribuyente, quien debió haber traído a los autos las pruebas pertinentes que pudieran llevar a la convicción del Juez, de la veracidad y certeza de lo alegado, por lo tanto se desestima la pretensión del recurrente y se confirma el reparo por la cantidad de Bs. 698.654,00. Y ASÍ SE DECLARA

   II) En relación al reparo por Débitos fiscales no declarados por la cantidad de Bs. 104.388.692,00; para los períodos marzo, abril, mayo y noviembre de 2001. Al respecto expresó la contribuyente que la Administración nuevamente incurrió en un falso supuesto, por los siguientes hechos.

1. Imputan a Telcel como responsable (contribuyente) de la mercancía, no obstante habérseles mostrado la renuncia de éste a favor de Hyundai Office.

2. En este mismo orden, vuelve a errar la Administración, por cuanto la determinación de Oficio Sobre Base Cierta, la hacen tomando en consideración datos relativos a la Sociedad Mercantil TELCEL; de allí, que la determinación así realizada, mal pudiera utilizarse en el caso particular, por cuanto se trata de propietarios distintos y por ende, contribuyentes diferentes.

3. Obvia la Administración el hecho conocido y notorio sobre, el presunto servicio de almacenamiento de mercancías prestado por mi representada a Hyundai Corporation Caracas Representative Office, en virtud del incendio acaecido en las instalaciones de la misma, donde se generó mas bien

4. pérdida de la mercancía almacenada, tal como lo reconoce la empresa aseguradora. En todo caso, debió determinarse nuevamente la cantidad y peso de la mercancía almacenada, a los efectos de la determinación tributaria.

   En este mismo orden de ideas, también ignora la administración que por el presunto servicio prestado, mi representada tiene establecida tarifas especiales con clientes de la altura de Telcel, CANTV, Movilnet, etc, aparte de que la mercancía bajo régimen In-bond tiene tratamiento especial, como lo es el mes libre de tarifa, etc. De manera, que en el supuesto negado, que mi representada haya prestado el servicio, hecho que nuevamente niego, debió hacerse la determinación tomando en consideración lo anteriormente comentado y así debe ser declarado.

   -Como primer punto señaló el recurrente que, la fiscalización realizó imputación a TELCEL como responsable (contribuyente) de la mercancía, no obstante habérseles mostrado la renuncia de éste a favor de Hyundai Office, si bien se evidencia de las pruebas consignadas por la recurrente de marras en los folios 75 al 80 de la primera pieza del presente expediente seis cartas de renuncia de TELCEL a la consignación de la mercancía, fechadas el día 16 de febrero de 2001, a favor de Hyundai Corporación dirigidas al Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, no se observa en dichas cartas la recepción por parte de dicha Gerencia, así bien, del contenido de las mencionadas cartas, hace referencia a los artículos 32 de la Ley Orgánica de Aduanas, y 102 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas. Ahora bien, resulta preciso traer a colación los artículos 32 y 33 de la Ley Orgánica de Aduanas y 102 y 103 del Reglamento:

   Art. 32. L.O.A. Salvo lo dispuesto en el artículo 12, mientras las mercancías no hayan sido declaradas y siempre que no se encuentren en estado de abandono, el consignatario podrá designar a otra persona para que las declare a la aduana. Esta designación se efectuará con las formalidades que señale el reglamento.

   Art. 33. L.O.A. La aceptación de la consignación solamente podrá efectuarse por quien acredite ser el propietario de las mercancías, conforme a la documentación que señale el Reglamento.

   Cuando esta documentación no se encontrare disponible, la aceptación podrá efectuarse por quien figure como consignatario o por quien haya sido legalmente designado como tal; en este caso, las mercancías no podrán ser retiradas de la aduana si no es presentada garantía que cubra el valor de aquéllas, incluidos flete y seguro. El Reglamento determinará las formalidades relativas a esta garantía, así como los plazos y condiciones para su ejecución o finiquito.

   En los casos de mercancías de exportación la propiedad sobre las mercancías se acreditará mediante la documentación que indique el Reglamento.

   Art. 102. Regl. L.O.A. Conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley, la designación de otra persona por parte del consignatario para declarar las mercancías, se hará mediante el endoso del conocimiento de embarque o guía de encomienda, según el caso.

   También podrá efectuarse dicha designación mediante escrito dirigido a la autoridad aduanera correspondiente, en cuyo caso deberá anexarse la documentación que demuestre la propiedad de dichas mercancías

   .

   Art. 103. Regl. L.O.A. Cuando el consignatario no haya recibido el original del conocimiento de embarque, o de la guía aérea o de la guía de encomienda, según el caso, la declaración de mercancías, podrá hacerse mediante la presentación de la constancia de pago de las mismas, expedidas por una entidad bancaria o por el respectivo exportador o proveedor. Cuando alguno de estos documentos no se encuentre disponible, para el retiro de las mercancías deberá presentarse fianza o depósito por el valor de aquéllas incluidos flete y seguro, que exima a la administración de toda responsabilidad ante terceros. Una vez entregado el documento original que corresponda, el jefe de la oficina aduanera otorgará el finiquito de la fianza prestada, o la devolución del depósito.

   En caso de reclamación por mercancías cuyo retiro haya derivado responsabilidad para la administración, se procederá a la ejecución inmediata de la fianza o depósito prestados.

   Del procedimiento precedentemente transcrito, se evidencia una serie de formalidades que se deben cumplirse, al momento de designar a un tercero como consignatario, entre ellas se encuentra la aceptación. No se observa en autos aceptación por parte de Hyundai Corporation Caracas Representative Office e igualmente, tampoco se evidencia que el escrito a la autoridad aduanera haya sido recibido. En virtud de lo antes expuesto y del Principio de Presunción de Legalidad y Legitimidad que gozan los Actos Administrativos y por cuanto no se evidencia en auto prueba fehaciente de lo alegado por el recurrente quien aquí decide considera como cierto lo dispuesto en la Resolución del Sumario Administrativo de fecha 23 de enero de 2004, No. RCA/DSA/2004-000029, relativo al hecho de que la empresa Almacenadora Pegonba, C.A. prestó servicio de almacenaje durante los meses de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001 a la empresa Telcel C.A. Y ASÍ SE DECLARA.

   -En segundo lugar manifestó que “En este mismo orden, vuelve a errar la Administración, por cuanto la determinación de Oficio Sobre Base Cierta, la hacen tomando en consideración datos relativos a la Sociedad Mercantil TELCEL; de allí, que la determinación así realizada, mal pudiera utilizarse en el caso particular, por cuanto se trata de propietarios distintos y por ende, contribuyentes diferentes”. Es de observar que en el punto precedente se determinó como cierto el hecho de que la empresa Almacenadora Pegonba, C.A. prestó servicio de almacenaje durante los meses de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001 a la empresa Telcel C.A. tratándose del mismo contribuyente, no así como lo alega el recurrente que se trataban de propietarios distintos (contribuyentes distintos). Por tales motivos se desestima la pretensión de la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

   -En tercer lugar señaló el recurrente que: “Obvia la Administración el hecho conocido y notorio sobre, el presunto servicio de almacenamiento de mercancías prestado por mi representada a Hyundai Corporation Caracas Representative Office, en virtud del incendio acaecido en las instalaciones de la misma, donde se generó mas bien pérdida de la mercancía almacenada, tal como lo reconoce la empresa aseguradora. En todo caso, debió determinarse nuevamente la cantidad y peso de la mercancía almacenada, a los efectos de la determinación tributaria”.

   Al respecto advierte esta Juzgadora que en el presente caso la controversia corresponde a la determinación sobre base cierta del servicio de almacenaje prestado por la empresa Almacenadora Pegonba, C.A. a la empresa Telcel C.A. para los meses Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001 y no en relación a la contribuyente Hyundai Corporation Caracas Representative Office. Y ASÍ SE DECLARA.

   -En cuarto lugar manifestó que la administración ignora que la contribuyente por el servicio prestado, tiene establecida tarifas especiales con clientes de la altura de Telcel, CANTV, Movilnet, etc, y que aparte de que la mercancía bajo régimen In-bond tiene tratamiento especial, como lo es el mes libre de tarifa, etc.

   Observa esta juzgadora que la recurrente en el escrito de promoción de pruebas en su capítulo II De las Pruebas Documentales, en su numeral 9, consignó Original de Reglamento sobre Régimen de Mercancías In-Bond, donde manifestó que se podrá observar la potestad de exoneración del primer mes de almacenaje por parte de los almacenes de depósitos. Aprecia esta Juzgado, que de la revisión minuciosa de dicho Reglamento no se observó la existencia de dicha potestad de exoneración del primer mes de almacenaje tal como lo afirma el recurrente.

   Entre otras cosas también señaló el recurrente en su escrito recursivo que la empresa Almacenadora Pegonba tiene tarifas especiales con clientes de la altura de Telcel, CANTV, Movilnet, etc. Se evidencia que en el anexo de la experticia contable (folio 130 del presente expediente en su primera pieza) fue consignado por los expertos Manual y Políticas para el Tratamiento de Clientes Especiales del cual no se observan dichas Tarifas especiales ni la exoneración del primer mes de almacenaje, solo se observa una concesión de 15 días de gracia, en el pago de los créditos otorgados sobre las facturas por servicios de almacenaje. Entre otras cosas, la experticia contable arrojó ingresos generados por concepto de almacenaje por la cantidad de veinticinco millones cuarenta y cinco mil setecientos quince con noventa y tres céntimos (Bs. 25.045.715,93), de los débitos fiscales generados declarados por la cantidad tres millones seiscientos treinta y un mil seiscientos veinte y ocho con ochenta y un céntimos (Bs. 3.631.628,81) de lo cual se evidenció del cuadro realizado por los mismos expertos que dichos debitos fiscales fueron calculados en base a lo declarado y pagado por la contribuyente.

   Periodos

   Debito Fiscal Declaración

   Fecha de Enteramiento Numero de Planilla

   Mar- 01 768.302,01 11/04/2001 473913

   Abr- 01 653.064,48 15/05/2001 785841

   May- 01 855.351,42 14/06/2001 786773

   Nov- 01 1.354.910,90 13/12/2001 881636

   Total General 3.631.628,81

   Así bien, es de observar, que el reparo formulado en la fiscalización por la cantidad de Bs. 104.388.692,00, corresponde a Debitos Fiscales No Declarados ni registrado en la contabilidad del contribuyente para los períodos de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001.

   Por lo cual la fiscalización en su oportunidad, procedió a aplicar el procedimiento de Determinación de Oficio sobre Base Cierta utilizando como elementos que le permitieran conocer en forma directa los hechos imponibles como:

1. La información por la Aduana Aérea de Maiquetía, documentos de importación correlativos de las entradas y salidas de las mercancías en la Almacenadora Pegonba, C.A. pertenecientes a la empresa TELCEL, C.A.

2. La anterior metodología suministrada por la contribuyente ALMACENADORA PEGONBA, C.A., a cerca del procedimiento utilizado para el cálculo de sus ingresos por concepto de prestación de servicios (almacenaje Régimen In-Bond) correspondiente al ejercicio fiscal 2001, solicitada en Acta de Requerimiento No. RCA-DF-2002-8982-09 de fecha 29 de octubre de 2002 (inserta en el folio No. 191 del Expediente Administrativo, consignado en la segunda pieza del presente expediente) y recibido según consta en Acta de Recepción No. 8982-07 de fecha 06 de noviembre de 2002 (inserta en el folio No. 192 del Expediente Administrativo consignado en la segunda pieza del presente expediente) la cual señala: “Se recibió Escrito con tarifas de Almacenaje y otros cargos aplicables al año 2001”. De dicho escrito consignado en el folio No. 193 del Expediente Administrativo agregado en la segunda pieza del presente expediente) se desprende:

   ALMACENAJE REGIMEN IN-BOND E IMPORTACIÓN DIRECTA APLICABLE AL AÑO 2.001.

   AEREO:

   Mínimo 25.000 Bs.

   Días Libres 5, a partir del 6to 0,09% sobre el Valor (CIF)

   MANEJO DE CARGA

   Mínimo 25.000,00 Bs. Hasta 1.250 Kgs.

   1.251 Kgs. en adelante Bs. 25,00

   OTROS

   *MONTACARGA

   De 0 a 150 Kgs. Bs. 2.000,00

   De 151 a 500 Kgs Bs. 4.000,00

   De 501 a 1.000 Kgs Bs. 6.000,00

   De 1.001 en adelante Bs. 8.000,00

   *Elaboración de Documentos Bs. 4.000,00

   *Custodia Bs. 5.000,00

   *Traslados Bs. 30.000,00

   *Transporte Bs. 30.000,00

   MAS: I.V.A. (14,5%)

   En base a la información suministrada por la propia contribuyente, la fiscalización determinó el servicio de almacenaje prestado a la empresa TELCEL, C.A. para los períodos Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001, tomando en consideración las tarifas y los cinco (5) primeros días de almacenaje que otorga la contribuyente en forma gratuita, tal como se desprende del escrito otorgado por la propia contribuyente ut supra transcrito. No se evidencia prueba alguna que demuestre que la contribuyente otorga 30 días de almacenamiento en forma gratuita, existe una incongruencia en cuanto lo alegado por el recurrente y lo que se evidencia en autos, por cuanto del Manual y Políticas para el Tratamiento de Clientes Especiales el único beneficio que se observa es una concesión de 15 días de gracia, en el pago de los créditos otorgados sobre las facturas por servicios de almacenaje. En virtud de lo precedentemente expuesto y por cuanto esta Juzgadora esta conforme con la Metodología empleada por la Administración Tributaria, quien aquí decide confirma los reparos formulados por la cantidad de Bs. 104.388.692,00 correspondiente a Debitos Fiscales No Declarados ni registrado en la contabilidad del contribuyente para los períodos de Marzo, Abril, Mayo y Noviembre de 2001. Y ASÍ SE DECLARA.

   III) En cuanto a la improcedencia de los créditos fiscales a nombre de terceros por la cantidad de Bs. 163.807,00 para los períodos impositivos Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio y Septiembre de 2001, el recurrente de marras nada objeta en contra de ellos, por lo tanto se confirma el reparo formulado por la cantidad de Bs. 163.807,00 por concepto de Créditos Fiscales rechazados por estar soportados en facturas a nombre de terceros. Y ASÍ SE DECLARA.

   IV) En relación al rechazo de Créditos Fiscales por falta de comprobación por Bs. 1.361.067,00 para el período impositivo Junio de 2001 señaló el recurrente en su escrito recursivo que: “En cuanto al punto identificado “C”, relativo a los Créditos Fiscales rechazados por la cantidad de Bs. 1.361.067,00, demostraremos que los mismos fueron declarados oportunamente y la administración obvió nuevamente la información”. Contrario a lo manifestado en el escrito recursivo, la recurrente no promovió prueba que justificara la deducción del crédito fiscal, es decir, no promovió la factura original en su oportunidad. Por lo tanto se desestima la pretensión de la recurrente y se confirma el reparo por la cantidad de Bs. 1.361.067,00. Y ASÍ SE DECLARA.

   V) En cuanto al rechazo de Créditos Fiscales sin comprobación satisfactoria por la cantidad de Bs. 137.599,00 para el período fiscal de Septiembre de 2001, es de observar que la experticia contable arrojó como resultado lo siguiente: “los expertos dejan constancia de la existencia de la factura identificada con el No. 165, de fecha 26 de septiembre de 2001, emitida por la compañía Servicio de Carga Enopa, C.A. por la cantidad de novecientos cuarenta y ocho mil novecientos sesenta exactos (Bs. 948.960,00) monto generador por un crédito fiscal por la cantidad de ciento treinta y siete mil quinientos noventa y nueve con veinte céntimos (Bs. 137.599,20) y el comprobante de egreso del cheque identificado con el No. 86235648, del Banco Caracas, de fecha 25 de septiembre de 2001, debidamente contabilizados; de igual manera dejamos constancia que dichos montos se encuentran incluidos en el libro de compras correspondiente al mes de septiembre de 2001”. Si bien señalan los expertos que existe la factura No. 165 de fecha 26 de septiembre de 2001, no dejaron constancia que la factura suministrada por el contribuyente para la experticia contable correspondía a la factura en original o en copia simple, de lo cual es preciso observar que se dejó constancia en el Acta Fiscal No. RCA-DF-SIII-2003-8982-000362 de fecha 22 de mayo de 2003 en su Anexo B-3 que para el momento de la fiscalización la contribuyente soportó dichos créditos fiscales en una copia fotostática de la factura No. 0165 de fecha 26 de septiembre de 2001, y en dicha oportunidad la Administración procedió a requerir mediante Actas No. RCA/DF/2002/8982/04,05 y 06, de fechas 06 de septiembre de 2002, 10 de septiembre de 2002 y 12 de septiembre de 2002, respectivamente, soporte que justificara el crédito fiscal de la cual se dejó constancia que no hubo respuesta por parte de la contribuyente, según consta en Actas de Recepción No. RCA/DF/2002/8982/04 y RCA/DF/2002/8982/05 de fechas 10 de septiembre de 2002 y 1809-2001. Que de la fiscalización se determinó que dicha copia fotostática no cumplen con los requisitos mínimos de aceptación de crédito fiscal de conformidad con el artículo 35 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y el artículo 62 del Reglamento, los cuales establecen:

   Artículo 35. El monto de los créditos fiscales que, según lo establecido en el artículo anterior, no fuere deducible, formará parte del costo de los bienes muebles y de los servicios objeto de la actividad del contribuyente y, en tal virtud, no podrán ser traspasados para su deducción en períodos tributarios posteriores, ni darán derecho a las compensaciones, cesiones o reintegros previstos en esta Ley para los exportadores.

   En ningún caso será deducible como crédito fiscal, el monto del impuesto soportado por un contribuyente que exceda del impuesto que era legalmente procedente, sin perjuicio del derecho de quien soportó el recargo indebido de pedir a su vendedor o prestador de servicios, la restitución de lo que hubiera pagado en exceso.

   Para que proceda la deducción del crédito fiscal soportado con motivo de la adquisición o importación de bienes muebles o la recepción de servicios, se requerirá que, además de tratarse de un contribuyente ordinario, la operación que lo origine esté debidamente documentada.

   Cuando se trate de importaciones, deberá acreditarse documentalmente el monto del impuesto pagado. Todas las operaciones afectadas por las previsiones de esta Ley deberán estar registradas contablemente conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados que le sean aplicables y a las disposiciones reglamentarias que se dicten al respecto.

   Artículo 62: Las facturas deberán emitirse por duplicado. El original deberá ser entregado al adquirente del bien o al receptor del servicio y el duplicado quedará en poder del vendedor del bien o del prestador del servicio. Tales documentos deberán indicar el destinatario.

   Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 56 de este Reglamento, el único ejemplar de la factura que da derecho al crédito fiscal es el original, debiendo indicarse expresamente en el duplicado que éste no da derecho a tal crédito, por ser aplicable una sola vez por el adquirente y comprobarse mediante el original de la factura

   .

   De las normas antes transcritas se observa que el único ejemplar de la factura que da derecho al crédito fiscal es la factura original. La fiscalización rechazó los créditos fiscales por la cantidad de ciento treinta y ciento mil quinientos noventa y nueve (Bs. 137.599), por cuanto la contribuyente no conservó ni presentó la facturas originales que le fue requerida en su oportunidad, igualmente se evidencia que la contribuyente en esta oportunidad, tampoco consignó la factura Original No. 0165 de fecha 26 de septiembre de 2001, como soporte de su solicitud de créditos fiscales. En virtud de lo anterior resulta improcede el crédito fiscal. Y ASÍ SE DECLARA.

   VI) En relación al Vicio de Falso Supuesto de Derecho por cuanto señaló que la Administración aplicó en forma errática el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, quien aquí decide observa que dicha norma establece: “El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.”,. es decir, que dicha norma exige que el contraventor haya actuado por acción u omisión en detrimento de los intereses de la República, la naturaleza de dicha sanción resulta del tipo objetivo y no subjetiva por parte del sujeto infractor, basta que en principio se materialice el hecho tipificado en la norma como generador de responsabilidad, para que se configure la infracción y, sea imputable al contribuyente o responsable.

   Se evidencia que además, de la multa por incumplimiento del deber formal de “No llevar los libros y registros contables y especiales exigidos por las normas respectivas”-que no fueron objetados por el recurrente-, se determinó también de la fiscalización practicada a la contribuyente en los meses Enero, Marzo, Abril, Mayo, Junio Julio, Agosto, Septiembre Octubre, Noviembre y Diciembre de 2001, una diferencia de impuesto al valor agregado a pagar, derivada de los reparos formulados a razón de los créditos y débitos fiscales originados de la investigación efectuada a las operaciones desarrolladas por la contribuyente en esos períodos, produciendo tal situación una diferencia de impuesto al cual tenía derecho el Fisco Nacional desde el momento en que se produjo el hecho generador, que dio origen a la obligación de declarar y pagar dicho impuesto; considera esta Tribunal que tal situación constituye una disminución ilegítima del ingreso tributario del Fisco Nacional, por lo tanto resultan procedentes las multas impuestas por contravención en la Resolución impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

   Es de observar que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho ni derecho, tal como fue demostrado en los puntos precedentes. Y ASÍ SE DECLARA.

   VII) En relación a la solicitud realizada por el recurrente, de la atenuante prevista en el numeral 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la contribuyente manifestó que no ha cometido violación de norma tributaria durante los tres (3) años anteriores.

   Este Juzgado Superior considera procedente dicha atenuante, por cuanto no se evidencia en autos ninguna violación por parte del contribuyente de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, este Tribunal si bien confirma los reparos impuestos en los párrafos precedente, se le ordena a la Administración Tributaria reducir las sanciones prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario en su término medio hacia el límite inferior en un 20 %, de conformidad con el artículo 37 de Código Penal, norma supletoriamente aplicable, por mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que la representación fiscal no trajo a los autos pruebas suficientes que pudieran desvirtuar tal solicitud, en definitiva, procede la circunstancia atenuante solicitada por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por la ciudadana X.H., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad V- 5.000.462, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.556, actuando en este acto en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente ALMACENADORA PEGONBA, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-0028623-7, domiciliada en el Estado Vargas, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 08 de noviembre de 1988, bajo el No. 46, Tomo 38 A Sgdo, siendo la ultima de sus modificaciones registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas en fecha 04 de abril de 2000, bajo el No. 7, Tomo 4-A, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución de Sumario identificado con las siglas RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004 y sus respectivas planillas de liquidación emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en materia de Impuesto al Valor Agregado. En consecuencia:

   1- SE CONFIRMA el contenido de la Resolución del Sumario identificado con las siglas RCA/DSA/2004-000029 de fecha 23 de enero de 2004.

   2- SE CONFIRMAN los montos por concepto de reparos, por la cantidad de (Bs. 106.068.107,00) (Bs.F. 106.068,11) y sanción por incumplimiento de deberes formales por la cantidad de (Bs. 981.563,12) (Bs. 981,56)

   3- SE ORDENA a la Administración Tributaria efectuar el recálculo de las sanciones impuestas, previstas en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario, conforme a lo expuesto en el presente fallo y emitir sus respectivas planillas de liquidación.

   4- SE ORDENA la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia Tributaria y a las partes del presente juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrese las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las nueve y treinta de la mañana (10:30 AM) a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero de dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   EL SECRETARIO

   Abg. HECTOR ROJAS

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 10:45 a.m.

   EL SECRETARIO

   ABG. HECTOR ROJAS

   Asunto: AP41-U-2004-000507

   BEOH/HR/ls