Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 12 de Marzo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 12 de marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2012-000614 Sentencia Interlocutoria

El 03 de diciembre de 2012, los abogados L.P.M., J.G.T.R., J.E.K.T., E.C.M., RODRIGO LANGE CARÍAS Y O.E.N.B., todos venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-5.530.995, V-9.298.519, V-12.918.554, V-15.976.255, V-17.125.355 y V-18.587.867, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (inpreabogado) bajo los números 22.646, 41.242, 112.054, 131.177, 146.151 y 180.118, actuando en su carácter de apoderados de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el No. 127, Tomo 10-A; modificada su denominación social a la que actualmente posee, según consta en asiento de registro inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 29 de enero de 2004, bajo el No. 38, Tomo 11-A-Pro, inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-00041312-6, se presentaron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), para interponer Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con A.C.C., contra las actuaciones materiales manifiestas de una vía de hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que violan los derechos fundamentales en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación publicada en Gaceta Oficial número 38.242 del 03 de agosto de 2005, imponiéndole sin procedimiento previo y sin la existencia de un acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva, por incumplimiento en sus aportes para el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 50.849.926,04), por concepto de aporte para dicho ejercicio fiscal y UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.243.958,69), por concepto de intereses moratorios igualmente inconstitucional e improcedentes, lo cual asciende al total de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 52.093.884,73).

El 6 de diciembre de 2012, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley.

El 13 de diciembre de 2012, fueron consignadas las boletas de notificación dirigidas al la Fiscalia Trigesima Primera con competencia en materia Contencioso Administrativo y Tributaria.

El 13 de diciembre de 2012, fueron consignadas las boletas de notificación dirigidas al Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT) y a la Fiscal General de la República.

Finalmente, el 18 de enero de 2013, fue consignada la notificación dirigida a la Procuradora General de la República.

En fecha 6 de diciembre de 2012, la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, presentó escrito ratificando el pedimento para que se dicte la medida de a.c.c. solicitada.

En fecha 14 de diciembre de 2012, los apoderados judiciales de la recurrente, reiteran el pedimento para que se dicte la medida de a.c.c. solicitada.

En fecha 19 de febrero de 2013, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se opuso formalmente a la admisión del recurso contencioso tributario.

En fecha 21 de febrero de 2013, los apoderados judiciales de la recurrente consignaron escrito de oposición a la solicitud de inadmisibilidad de FONACIT.

En fecha 26 de febrero de 2013, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), consigno escrito de promoción de pruebas en relación a su oposición a la admisibilidad del recurso contencioso tributario.

I

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Corresponde a este Tribunal determinar su competencia para conocer de este caso.

En este sentido se observa, que estamos frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de a.c. contra las actuaciones materiales manifiestas de una Vía de Hecho desplegada por el Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), que viola, presuntamente, derechos fundamentales de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., en su condición de contribuyente del aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicada en la Gaceta Oficial número 38.242 de fecha 03 de agosto de 2005, al imponerle sin procedimiento previo y sin la existencia de una acto administrativo formal y material, un gravamen inconstitucional e improcedente sobre su capacidad contributiva que coloca un inexistente y por tanto supuesto incumplimiento en sus aportes para el ejercicio comprendido entre el 01 de octubre de 2010 y el 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 50.849.926,04), por concepto de aporte para dicho ejercicio fiscal y UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.243.958,69), por concepto de intereses moratorios igualmente inconstitucional e improcedentes, lo cual asciende al total de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 52.093.884,73).

El Tribunal advierte, que conforme a sentencia número 00853 de fecha 10 de julio de 2012, publicada el 11 de julio de 2012 (caso: Proveedores de Licores-Prolicor, C.A), de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tiene competencia para conocer del recurso contencioso tributario ejercido contra vías de hecho.

En consecuencia, el Tribunal para decidir sobre su competencia para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario con a.c., ejercido contra presunta vía de hecho del Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología e Innovación (FONACIT), se permite transcribir la sentencia número 2629/2002 (caso: G.A. y otros), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se deja sentado que:

La Constitución garantiza a los administrados, funcionarios públicos o sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen esos tribunales para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad que según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia es a darle trámite a este tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo que exija el examen judicial respectivo.

Así tenemos que, de la simple lectura de las atribuciones que el artículo 259 de la Constitución otorga a la jurisdicción contencioso-administrativa, se aprecia que los justiciables pueden accionar contra la Administración a los fines de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales. El referido precepto constitucional señala como potestades de la jurisdicción contencioso-administrativa, no solo la anulación de actos administrativos, la condena de pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y el conocimiento de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos, sino también, el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración.

Resulta claro que la jurisdicción contencioso-administrativa, no está limitada a asegurar el respeto de la legalidad en la actuación administrativa, ya que el artículo 26 de la Constitución concibe a toda la justicia, incluyendo a la contencioso-administrativa, como un sistema de tutela subjetiva de derechos e intereses legítimos, por lo tanto, a partir de la Constitución de 1999, la jurisdicción contencioso-administrativa no puede concebirse como un sistema exclusivo de protección de la legalidad objetiva a que está sometida la administración -a pesar de que la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, regula procedimientos objetivos, cuya finalidad es declarar la nulidad del acto impugnado - sino un sistema de tutela de situaciones jurídicas subjetivas, que no permite reducir, limitar o excluir las lesiones producidas por actuaciones materiales o vías de hecho

(Destacados de este fallo).

Posteriormente, y al hilo del mismo razonamiento esbozado en el fallo recién citado, la misma Sala expuso en la sentencia número 1029/2004 (caso: E.M.), lo siguiente:

[…] la potestad que tienen los Tribunales con competencia en lo contencioso-administrativo para resguardar aquellos derechos protegidos por la Constitución y los Tratados de Protección de los Derechos Humanos que puedan resultar lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden administrativo, derivado de una relación jurídica entre un particular y un órgano o ente envestido de potestades públicas, que exija el examen judicial respectivo (cfr. S.G.-Varas Ibáñez, La jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania, Madrid, Civitas, 1993, pp. 125 y siguientes).

De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas las vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso-administrativo no solo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública

(Destacados de este fallo).

Más recientemente, mediante sentencia número 93/2006 (caso: Asociación Civil Bogsivica), desde la misma óptica abordada en los precedentes arriba referidos, la Sala se refirió al principio de integralidad de las pretensiones procesales administrativas, en los siguientes términos:

La constitucionalización de la justicia administrativa, a partir de la Constitución de 1961, implicó la adición de su función subjetiva o de tutela judicial de los administrados a su función tradicional u objetiva de control de la legalidad de la Administración Pública. De conformidad con esa premisa y la correcta lectura de las normas constitucionales que se transcribieron, la justicia contencioso-administrativa venezolana debe garantizar los atributos de integralidad y efectividad del derecho a la tutela judicial. De esa manera, y en lo que se refiere a la integralidad, toda pretensión fundada en Derecho Administrativo o que tenga como origen una relación jurídico-administrativa, debe ser atendida o amparada por los tribunales con competencia contencioso-administrativa, pues el artículo 259 constitucional no es, en modo alguno, taxativo, sino que, por el contrario, enumera algunas –las más comunes- de las pretensiones que proceden en este orden jurisdiccional (pretensión anulatoria y pretensión de condena a la reparación de daños) y enunciativamente permite, como modo de restablecimiento de las situaciones que sean lesionadas por la actividad o inactividad administrativa, la promoción de cuantas pretensiones sean necesarias para ello. Integralidad o universalidad de procedencia de pretensiones procesales administrativas que, además, son admisibles con independencia de que éstas encuadren o no dentro del marco de medios procesales tasados o tipificados en la Ley, pues, se insiste, es el Texto Constitucional el que garantiza la procedencia de todas ellas. Pero en atención a la cláusula constitucional de la jurisdicción contencioso-administrativa (artículo 259), ésta no sólo ha de dar cabida a toda pretensión, sino que, además, debe garantizar la eficacia del tratamiento procesal de la misma y en consecuencia, atender al procedimiento que más se ajuste a las exigencias de la naturaleza y urgencia de dicha pretensión.

El enfoque del tratamiento y estudio del contencioso administrativo desde la óptica de la pretensión consigue, así, fundamento en el artículo 259 de la Constitución y es, además, consecuencia obligada de su función subjetiva y de su naturaleza jurídica: la de un orden jurisdiccional, inserto dentro del sistema de administración de justicia, cuya finalidad primordial es el restablecimiento de situaciones jurídico-subjetivas y que debe, por ende, informarse siempre con los principios generales del Derecho Procesal (cfr. G.P., Jesús, Manual de Derecho Procesal Administrativo, tercera edición, Civitas, Madrid, 2001, pp. 70 y ss.). De allí el error cuando se entiende que es el acto administrativo –en vez de la pretensión procesal- el objeto del proceso contencioso administrativo y de allí también la tradicional imprecisión terminológica que ha caracterizado el tratamiento de nuestro sistema contencioso administrativo, denominando recursos a medios procesales tales como, entre otros, el ‘recurso por abstención o carencia’, que mal puede considerarse ‘recurso’ ni ‘medio de impugnación’, cuando su objeto es la pretensión de condena a una obligación de hacer o de dar por parte de la Administración

(Resaltado añadido por este tribunal Superior).

Sobre la base del criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en tales casos, este Tribunal analiza el planteamiento de la sociedad mercantil Alimentos Polar, C.A., para que se admita el Recurso Contencioso Tributario contra la vía de hecho denunciada, por considerar que la pretensión del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), de obtener el pago de aportes del ejercicio fiscal 01 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, a su decir, no adeudados por la contribuyente, coloca a dicha sociedad mercantil en la imposibilidad de obtener los Certificados de No Producción Nacional (CNPs), emitidos por el Ministerio del Poder Popular de Industrias, que deben ser otorgados por dicho órgano a los fines de acceder a la liquidación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), destinadas a la importación de insumos fundamentales para su actividad, así como repuestos imprescindibles para sustituir partes dañadas en su línea de producción.

De los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la contribuyente en su escrito recursivo, se observa que el Recurso Contencioso Tributario se interpone contra una presunta vía de hecho del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), quien impide obtener de dicho órgano la Certificación de Aportes, el cual se exige a partir del 31 de enero de 2012, con carácter obligatorio, para la tramitación de los Certificados de No Producción, según anuncio publicado en portal http://www.mcti.gob.ve/Servicios/Certificado del entonces Ministerio del Poder Popular para la Ciencia, Tecnología e Industrias Intermedias, lo cual, al mismo tiempo, le impide tener acceso a la liquidación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), destinadas a la importación de insumos fundamentales para su actividad, así como repuestos imprescindibles para sustituir partes dañadas en su línea de producción.

Ahora bien, advierte el Tribunal que el aporte previsto en la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación al Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), tiene un carácter eminentemente tributario, razón por la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario y según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.d. fecha 20 de marzo de 2001, las cuales indican que el competente para conocer del a.c. es el competente para conocer del recurso de nulidad, por cuanto su naturaleza es eminentemente cautelar y provisional hasta tanto se decida el Recurso Contencioso Tributario, siendo competente este Tribunal por la materia y el territorio de conocer el recurso, es igualmente competente para conocer del amparo solicitado. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON A.C..

Declarada la competencia de este Tribunal para conocer del presente Recurso Contencioso Tributario, se hace necesario declarar su admisibilidad o no, lo cual hace el Tribunal en los siguientes términos:

En fecha 19 de febrero de 2013, la representación judicial de la administración tributaria parafiscal formuló formal oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente, aduciendo que el objeto del recurso contencioso tributario es la impugnación de acto administrativo de mero trámite.

Igualmente alegan que ha operado la caducidad de la acción, toda vez que desde que se notificó el estado de cuenta hasta la fecha de interposición del Recurso Contencioso Tributario transcurrieron más de veinticinco (25) días hábiles.

Por su parte, la representación judicial de la recurrente señala que … “el recurso contencioso tributario es interpuesto contra una serie de actuaciones materiales… que tienen como efecto pernicioso e intolerable, crear y exigir una inexistente deuda tributaria…”

Adicionalmente señalan que el mencionado estado de cuenta es una de varias actuaciones que configuran las vías de hecho denunciadas en el escrito recursorio.

Que en cuanto a la caducidad de la acción, el acto administrativo de mero trámite no fue notificado de acuerdo a la ley, razón por la cual dicha notificación no surtió efectos.

Así las cosas, considera esta juzgadora en cuanto a la oposición de la admisión formulada por la administración tributaria parafiscal, es necesario considerar algunos aspecto de los hechos controvertidos.

En primer término, este tribunal expresa que la recurrente efectivamente impugnó a través de su Recurso Contencioso Tributario con A.C., fueron las supuestas vías de hecho efectuadas por la administración tributaria, vías hecho que serán objeto de debato en el transcurso del proceso judicial y no en la admisión del recurso.

Lo que si compete evaluar en esta fase, es si efectivamente el recurso interpuesto cumple con alguna condición de inadmisibilidad establecidas en el artículo 266 del Código Orgánico Tributario, el cual señala:

Artículo 266: Son causales de inadmisibilidad del Recurso:

1. La caducidad del plazo para ejercer el Recurso.

2. La falta de cualidad o interés del recurrente.

3. Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para comparecer en juicio o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.

En relación a la caducidad, los artículos 161 y 167 del Código Orgánico Tributario señalan que los actos administrativos deben ser notificados para su eficacia, en los casos que produzcan efectos individuales, y esta notificación debe cumplir con los requisitos legales de contenido y forma para que surtan efectos legales.

Por su parte, La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo LOPA) admitida como norma supletoria por el artículo 2 del COT, y aplicable al caso de autos por disposición expresa del artículo 1 de la Ley, señala en su artículo 73 que … “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.”, lo cual no se ha cumplido de manera adecuada.

En razón de lo anterior, señala el artículo 74 de la LOPA que las notificaciones que no cumplan o lo hagan de manera defectuosa con los requisitos exigidos por ley se consideran nulos y no producirán efectos algunos, por lo que, en el presente caso, la recurrente quedo notificada tácitamente una vez interpuso el recurso contencioso tributario, razón por la cual se concluye que el presente recurso contencioso tributario se interpone oportunamente, todo de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Código Orgánico Tributario.

En relación a la falta de cualidad o intereses de la recurrente, es necesario destacar que las presuntas vías de hecho y estado de cuenta han sido efectuadas y emitidas contra la recurrente, razón por la cual esta causal tampoco aplica al caso de autos.

Por último en relación a la última causal, la misma no ha sido objeto de debate entre las partes, y a todas luces no aplica de igual manera.

En razón de los argumentos antes expuestos este Tribunal declara sin lugar la oposición a la admisión del Recurso Contencioso Tributario incoado conjuntamente con a.c. por la sociedad mercantil Alimentos Polar, C.A. contra la manifestación material de una vía de hecho por parte del Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, a través de la cual pretende el pago de aportes para el período comprendido desde el 1 de octubre de 2010 al 30 de septiembre de 2011, por la cantidad de CINCUENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS. 52.093.884,73), razón por la cual ADMITE el presente recurso contencioso tributario en cuanto a derecho se refiere y por auto separado se pronunciara sobre el a.c. incoado. Y ASÍ SE DECLARA.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los doce (12) días del mes de marzo del año Dos Mil Trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA SUPLENTE

Abg. ANAMAR HERRERA G.

BEO/AH/BEO

ASUNTO: AP41-U-2012-000614