Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Febrero de 2012

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 006689

En fecha siete (07) de mayo de dos mil diez (2010), los abogados M.T.T. y R.A.B.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.469 y 15.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa ALIMENTOS AZIMUT, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el Nro. 78, Tomo 134 A Pro., interpusieron Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 045-2009, del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha nueve (09) de junio de dos mil diez (2010), este Juzgado admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de A.C., declarando la improcedencia del mismo.

En fecha veintiocho (28) de junio de dos mil diez (2010), los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente solicitaron medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la cual en fecha primero (1ro.) de julio del año dos mil diez (2010), fue declarada procedente.

En fecha veinte (20) de septiembre de dos mil diez (2010), se agregó expediente administrativo como pieza separada.

En fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010), se fijó la audiencia de juicio al vigésimo día de despacho siguiente a la fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), vencido el lapso para la presentación de informes, este Juzgado se dispone a sentenciar de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa este Juzgado a hacerlo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

En su escrito libelar, la representación judicial de la parte recurrente expuso sus alegatos en la forma siguiente:

Que su representada tiene por objeto “(…) todo lo relacionado con la elaboración, producción, comercialización y distribución de alimentos, compra y venta de materias primas o productos relacionados con el ramo de la heladería, pastelería, delicateses y derivados”, y que procedió a remodelar donde funciona el Fondo de Comercio Heladería 4D, cuyas modificaciones fueron aprobadas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha veintiséis (26) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).

Que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha cinco (05) de marzo de dos mil tres (2003), dictó la Resolución Nro. 00007, mediante la cual se le sancionó con multa de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS VEINTIÚN MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES (Bs. 131.721.408,00), y orden de demolición sobre las construcciones realizadas sobre el retiro frontal y lateral del local que totalizan un área de 168,00 m2, con base en la infracción prevista en el artículo 87, numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que contra la Resolución Nro. 00007, del cinco (05) de marzo de dos mil tres (2003), ejerció recurso de Reconsideración, el cual fue declarado parcialmente con lugar en fecha veintitrés (23) de junio de dos mil cuatro (2004), mediante Resolución Nro. 00047, y en la cual se modificó la sanción de multa impuesta, disminuyendo el monto de la misma a CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.122.422.503,84), por violar lo contemplado en los numerales 2 y 5, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, indicándosele en el punto Tercero (3ro.), de la referida Resolución, que debía eliminar los toldos ubicados en el retiro frontal, los cuales presentan un área aproximada de 102,14 m2.

Que contra la Resolución Nro. 00047, del veintitrés (23) de junio de dos mil cuatro (2004), ejerció Recurso Jerárquico, al cual la Administración Municipal dio respuesta mediante Resolución Nro. 045-2009, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), la cual mantiene la orden de demolición de dos (2) toldos, ubicados en la parte delantera del inmueble y del lateral derecho del mismo.

Que el acto administrativo impugnado no tomó en cuenta la prescripción, por cuanto los toldos colocados en los laterales del inmueble así como la construcción ubicada en el retiro lateral derecho del inmueble, fueron realizadas a finales del año de mil novecientos noventa y seis (1996), siendo este hecho constatado por el propio ente municipal en su informe fiscal del veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), por lo que, desde la fecha en que fue verificada la existencia de los elementos descritos hasta que le fue notificada la apertura del procedimiento administrativo, transcurrieron cinco (5) años y cinco (5) meses, lapso superior al establecido por la legislación urbanística en su artículo 117.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por falso supuesto de hecho, por cuanto “(…) la Administración Municipal al asimilar los toldos en cuestión, con construcciones inmobiliarias fijas desconoce el carácter movible de los mismos que no son estructuras permanentes que estén fijadas a la edificación (…)” y que el carácter movible de las mismas en forma alguna trasgrede la C.d.C. de las Variables Urbanas Fundamentales Nro. M-0009, de fecha veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por falso supuesto de derecho, alegando que “(…) la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda no constató, no apreció y calificó erróneamente los presupuestos de hecho, con el contenido de las mencionadas normas y la Ordenanza vigente, calificando de construcciones el edificaciones (sic), la instalación de toldos móviles o replegables por vía manual o como en nuestro caso por mecanismo eléctrico (…)”.

Que rechaza la multa impuesta por el ente municipal, señalando que dicha sanción se circunscribe a que prospere el acto administrativo impugnado una vez que quede firme mediante sentencia.

Finalmente, por las razones de hecho y de derecho alegadas, la representación judicial de la Sociedad Mercantil recurrente solicitó la revocación de la multa impuesta por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

En el acto de la audiencia de juicio, la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda recurrido, consignó escrito que recogió sus exposiciones de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante el cual expuso sus alegatos en la forma siguiente:

Que en fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil uno (2001), mediante comunicación emanada de la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales, se informó y ofició a la Dirección de Ingeniería Municipal sobre las denuncias formuladas por los vecinos de la zona contra el establecimiento “Heladería 4-D”.

Que en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil uno (2001), la Dirección de Ingeniería Municipal Libró citación a propietarios de la “Heladería 4-D”, a los fines de comparecer ante dicho ente de control urbanístico, en virtud de una presunta violación de lo previsto en el artículo 210 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao.

Que funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal emitieron comunicación interna en la cual indicaron que el retiro del frente de la “Heladería 4-D” es utilizado como área de mesas del local, así como la existencia de tres (03) toldos removibles, además de haber verificado el área utilizada para estacionamiento.

Que en fecha veintiocho (28) de de mayo de dos mil uno (2001), a través de Orden Nro. 00062, dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal, se notificó al propietario de la “Heladería 4-D”, de la apertura de procedimiento administrativo, en virtud de la presunta violación de lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, por la instalación de toldos en retiro de frente y retiro lateral derecho.

Que en fecha treinta (30) de abril de dos mil dos (2002), la Dirección de Ingeniería Municipal realizó inspección por presunta remodelación del local sin notificación de inicio de obra, en el inmueble ubicado en la Urbanización Altamira, Cuarta Avenida con Cuarta Transversal, identificado con el Nro. de catastro 201/11-004, en el cual opera la “Heladería 4-D”.

Que en fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002), la Dirección de Ingeniería Municipal levantó un Informe Técnico sobre la fiscalización practicada en el local de la “Heladería 4-D”, concluyendo entre otras cosas que “…se verificaron construcciones en retiro de frente que consisten en tres toldos de lona que ocupan un área aproximada de 114m…omissis…además se verificó construcción de techo de zinc en retiro lateral derecho que ocupa un área aproximada de 54m²…”

Que en fecha seis (06) de junio de dos mil dos (2002), por medio de Orden Nro. 00062, se notificó al ciudadano Raffaele Berno, de la apertura del procedimiento administrativo de fecha cuatro (04) de junio de dos mil dos (2002).

Que en fecha veintiocho (28) de julio de dos mil dos (2002), mediante comunicación recibida por ante la Dirección de Ingeniería Municipal bajo el Nro. 1330, en la cual la Sociedad Mercantil recurrente solicitó:

‘(…) extensión del tiempo exigido para dar oportuna respuesta a la solicitud de Prescripción que vamos a introducir ante su despacho, en razón de que el toldo extensible que tiene el local de la Heladería 4D, ubicado en la 4ta. Avenida de la Urbanización Altamira, ha estado instalado por más de cinco años. En tal sentido le solicitamos una prórroga razonable para poder terminar de recaudar los documentos y fotografías correspondientes a fin de someter a su consideración dicha prescripción (…)”. (Resaltado del original).

Que en fecha once (11) de marzo de dos mil tres (2003), se notificó al ciudadano Raffaerle Berno, en su carácter de representante de la Sociedad Mercantil recurrente de la Resolución Nro. 00007, de fecha cinco (05) de marzo de dos mil tres (2003), emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, mediante la cual se resolvió sancionar a la Heladería 4D/Alimentos Azimut, por transgredir lo dispuesto en los numerales 2 y 5, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, imponiéndole una multa de CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 131.721, 41), que resulta de aplicar la tabla de valores unitarios proporcionada por la Cámara Venezolana de la Construcción, demoler la obra consistente en construcción de toldos sobre retiro de frente y lateral, a los fines de restituir la legalidad infringida de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que en fecha treinta y uno (31) marzo de dos mil tres (2003), el representante de la Sociedad Mercantil accionante, interpuso recurso de reconsideración de acuerdo con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 00007, antes descrita.

Que en fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil tres (2003), se notificó al representante de la parte recurrente del contenido del Oficio Nro. 000757, de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003), mediante el cual se solicitó aclaratoria de lo peticionado mediante el recurso de reconsideración interpuesto, siendo que en fecha once (11) de noviembre de dos mil tres (2003), la parte recurrente presentó la aclaratoria solicitada.

Que en fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil cuatro (2004), la Dirección de Ingeniería Municipal ordenó la inspección del local de la Sociedad Mercantil accionante, a los fines de verificar la existencia de construcciones sobre retiro de frente y lateral derecho, a través de la cual se dejó constancia de ‘la existencia de toldos de lona con mecanismos para recogerlos y una marquesina fija en estructura mecánica fija y techo de lona sobre retiro de frente, así mismo se observa sobre el retiro lateral derecho un techo de láminas tipo acerolit y estructura metálica (…)’ (Resaltado del original).

Que en fecha veinte (20) de febrero de dos mil cuatro (2004), la Dirección de Ingeniería Municipal realizó informe, a través del cual señaló que:

‘(…) se observa sobre el retiro de frente y a lo largo de la fachada principal del inmueble un toldo de lona, el cual se divide en tres sectores, un área de aproximadamente 54,60m² en el sector NORTE, la (sic) cuales dedica al servicio en mesas y que está cubierta en toda su extensión por un toldo con estructura de aluminio y dotado de mecanismo para extender y recoger el mismo. En la zona central se desarrolla una estructura fija con columnas de tubo metálico y perfiles de acero 3º X 11/2, la cual se ancla a la pared de la fachada, cubre un área aproximada de 16,00mt² y está techada con lona, esta área funciona como marquesina de acceso. En el sector SUR, se ubica un área de aproximadamente 47,54mt², la cual se dedica al servicio en mesas y que está cubierta en toda su extensión por un toldo con estructura de aluminio y dotado de mecanismo para extender y recoger el mismo (…)

En confluencia de los linderos SUR y OESTE, donde se solapan los retiros laterales, se ubica un área techada de aproximadamente 54,00m². La cual está constituida por una estructura de perfiles metálicos y láminas acanaladas tipo Acerolit (…)’ (Resaltado del original).

Que en fecha veintitrés (23) de junio de dos mil cuatro (2004), y notificada en fecha veintinueve (29) de junio del mismo año, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Bolivariano de Chacao, mediante Resolución Nro. 00047, declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora, y en este sentido modificó la sanción impuesta de CIENTO TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 131.721,41), a CIENTO VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON QUINIENTOS CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 122.422,504), por haber transgredido lo establecido en los numerales 2 y 4, del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Dicha multa resulta de aplicar la Tabla de Valores Unitarios proporcionada por la Cámara Venezolana de la Construcción, donde se establece el valor de 392.098Bs./m² para áreas destinadas a comercios y oficinas, que sobre un área aproximada de 156,14m², da como resultado un monto de SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 61.211,252), y que se le impone el doble de su valor de conformidad con lo previsto en el numeral 2, del artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Dicha rebaja se debe a la exclusión del área de la marquesina, en virtud, de que la misma fue aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal según C.d.V.U.F.N.. 0009, de fecha veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Que en fecha diecinueve (19) de julio de dos mil cuatro (2004), los apoderados judiciales de la empresa recurrente, interpusieron recurso jerárquico contra la Resolución Nro. 00047, de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil cuatro (2004), y notificada en fecha veintinueve (29) de junio del mismo año.

Que en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), el Alcalde del Municipio Bolivariano de Chacao, dictó Resolución Nro. 045-2009, por medio de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la Sociedad Mercantil accionante, la cual fue notificada en fecha nueve (09) de noviembre de dos mil nueve (2009).

Que con respecto al alegato de la Sociedad Mercantil accionante referido a la prescripción de las acciones por parte de la Administración, la representación judicial del ente querellado indicó que partiendo de la fecha a la que hace referencia la empresa recurrente, es decir, desde el veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), hasta el seis (06) de junio de dos mil dos (2002), fecha en la cual se hace efectiva la notificación del procedimiento administrativo sancionatorio se puede considerar que la acción de la Administración está evidentemente prescrita; no obstante, dicha fecha es equívoca, en virtud de que debe partirse desde el primero (1ro.) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), fecha en la que aprobó la C.d.C.d.U. al ciudadano representante de la empresa accionante, ya que, la misma conlleva a que las construcciones debatidas no existían, pues al ser emitida la referida Constancia se observó que el inmueble cumplía con las Variables Urbanas Fundamentales, razón por la cual, es desde la mencionada fecha en la cual debe comenzar a computarse el lapso de prescripción de 5 años, de acuerdo con lo contemplado en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, resultando que han transcurrido un lapso de cuatro (04) años y ocho (08) meses, y no cinco (05) años y cinco (05) meses, como lo alega la parte actora, y en este sentido, la representación judicial del ente querellado solicitó se desestime el alegato en cuestión.

Que de acuerdo con el argumento de la parte actora fundamentado en la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, resulta evidente que la Administración Municipal no incurrió en el vicio alegado, en virtud de que los hechos objetos del procedimiento administrativo sancionatorio corresponden a la instalación de unos toldos localizados en el retiro de frente y una construcción ubicada en el retiro lateral derecho, los cuales son bienes inmuebles, ya que, su uso se realiza bajo una forma inmanente, y en ese sentido, debe ser considerado como una edificación regulable por la Administración Municipal, de conformidad con las leyes y ordenanzas urbanísticas, motivo por el cual la representación judicial solicitó así sea declarado en la sentencia definitiva del caso de marras.

Que en referencia con el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la Sociedad Mercantil recurrente, la representación judicial de la Administración Municipal sostuvo que existió una correlativa aplicación del derecho urbano, en virtud de haberse verificado el supuesto de hecho que fundamentó el acto administrativo impugnado, en razón de que se tuvo como objeto del procedimiento sancionatorio incoado a la empresa accionante un inmueble por su destinación, constituido por los toldos localizados en el retiro de frente, lo que conlleva una infracción de lo contemplado en el artículo 252 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, en Jurisdicción del Municipio Chacao, y de lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que sobre la premisa señalada por la empresa actora, referida a que los toldos no podrían ser catalogados como inmuebles, y por ello no podrían ser regulados por lo contemplado en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, la representación judicial del ente querellado indicó que los mencionados toldos, son bienes inmuebles por su destinación, y por lo tanto, son construcciones localizadas en la Variable U.F. denominada retiro de frente, lo cual hizo aplicable a todas luces el contenido de dicho artículo.

Que lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística se ajusta perfectamente en el caso debatido, ya que, los toldos ubicados en el retiro de frente y la obra realizada en el retiro lateral derecho componen violaciones evidentes a las Variables Urbanas Fundamentales y, en consecuencia, sancionables conforme con lo establecido en el numeral 2, del artículo en comento, aunado a que, la empresa recurrente contravino lo estipulado en el artículo 84 ejusdem, referente a la notificación de inicio de obra, en virtud, de que dichas construcciones no fueron notificadas ni permisadas por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Bolivariano de Chacao; razones por las cuales, el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte actora resulta infundado, y así solicitaron sea declarado.

Que en relación con el rechazo de la multa alegado por la parte actora, la representación judicial del ente accionado indicó que siendo las construcciones discutidas contrarias al ordenamiento local urbano en cuanto invaden los retiros de frente y lateral derecho, es una consecuencia racional y jurídica la imposición de la multa como sanción, pues, así está dispuesto por el artículo 109 de la Ley Orgánica de la Ordenación Urbanística, en virtud de haber sido verificadas tales infracciones por la Dirección de Ingeniería Municipal, a través de las inspecciones efectuadas, con lo que es evidente que la multa debe permanecer vigente, y así solicitaron sea declarado.

Finalmente, por los razonamientos antes expuestos la representación judicial del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, solicitó se declare Sin Lugar el presente recurso, y en consecuencia, se ratifique el acto administrativo impugnado.

III

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su escrito de opinión, la representación del Ministerio Público señaló:

Que en relación con el alegato de la Sociedad Mercantil recurrente, referido a la prescripción de la acción de la Administración Municipal, ya que, según los dichos de la parte actora había transcurrido un lapso de cinco (05) años, y cinco (05) meses, desde la colocación de los toldos laterales del inmueble, así como de la construcción ubicada en el retiro lateral derecho del mismo, lapso que supera el establecido por la legislación urbanística, la representación del Ministerio Público en atención al pronunciamiento de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 14 de julio de 2010, (Caso: A.G.R. VS. Alcaldía del Municipio Libertador), apreció del contenido del Acto Administrativo recurrido, que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolivariano de Chacao recurrida, a través del Informe Fiscal de fecha veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), verificó la existencia de dos (02) toldos colocados en los laterales del inmueble, así como también, mediante Inspección de Obra plasmada en Acta de fecha cinco (05) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), verificó la existencia de la construcción ubicada sobre el retiro lateral derecho.

Que en fecha seis (06) de junio de dos mil dos (2002), se notificó a la empresa recurrente del inicio del Procedimiento Administrativo.

Que a tenor de lo previsto en el parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual contempla que las acciones contra las infracciones contempladas en la referida ley, tienen un lapso de prescripción de cinco (05) años, contados desde que se verifique la infracción, a menos que dicha prescripción fuere interrumpida por las actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente, se hizo necesario para la representación del Ministerio Público verificar el tiempo transcurrido, y las posibles interrupciones del lapso de prescripción.

Que en efecto, en fecha veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), la Dirección de Ingeniería Municipal recurrida, había constatado la existencia de los toldos objetos del acto administrativo impugnado, y el cinco (05) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), verificó igualmente, la existencia de la construcción ubicada sobre el retiro lateral derecho, pero fue en fecha seis (06) de junio de dos mil dos (2002), cuando se notifica al representante de la parte actora del inicio del procedimiento administrativo; es decir, que para la fecha en que se practicó la notificación correspondiente, ya había transcurrido el lapso de cinco (05) años de prescripción de las acciones contra las infracciones previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 117 de la referida Ley, motivo por el cual la representación del Ministerio Público considera procedente la denuncia de prescripción de la acción y la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo impugnado.

Que en virtud, de que se ha verificado la existencia de un vicio de nulidad absoluta, consideró inoficioso entrar a analizar los demás fundamentos alegados en el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

Por las razones expuestas, la representación del Ministerio Público solicitó se declare Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, y en consecuencia se declare Nulo el Acto Administrativo contenido en la P.A.N.. 045-2009, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente caso versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., interpuesto por los abogados M.T.T. y R.A.B.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.469 y 15.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa ALIMENTOS AZIMUT, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el Nro. 78, Tomo 134 A Pro., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 045-2009, del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

En primer lugar, considera este Juzgado fundamental dilucidar la controversia planteada con respecto a la prescripción alegada por la parte recurrente, ya que, a su decir, el procedimiento de imposición de la sanción pertinente se inició en forma extemporánea por tardío, es decir, pasados los cinco (05) años contemplados en la n.d.O.U., para el ejercicio de las acciones correspondientes por parte de la Administración Municipal.

Así las cosas, es de imperiosa necesidad para este Órgano Jurisdiccional hacer mención a lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nro. 2010-974, de fecha 14 de julio de 2010, (Caso: Asociación de Vecinos de la Urbanización S.M. "ASOVEMONICA" vs. Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital); con respecto en la prescripción extintiva de la acción:

…que la figura de la prescripción extintiva de la acción ha sido definida como ‘una prohibición de ejercer toda acción represiva, por ello su aplicación tiene lugar de oficio, incluso en contra de la voluntad del interesado, lo que no sucede en la prescripción civil, cuya acción queda librada al juego de la voluntad de las partes’ (Vid. “Enciclopedia Jurídica Civitas”, Editorial Civitas, Tomo III, Madrid, España, 1995, p. 5014).

En ese orden de ideas, destaca este Órgano Jurisdiccional como característica fundamental de la institución in comennto el transcurso de un determinado lapso o intervalo de tiempo, susceptible de ser interrumpido pero que, una vez transcurrido sin interrupción, provoca como consecuencia inmediata la extinción de la responsabilidad administrativa.

La variable anterior tiene su razón de ser en el hecho concerniente a que la amenaza sancionatoria no puede quedar suspendida ilimitadamente, toda vez que la prescripción es el instrumento ejecutor de otro derecho fundamental, que es el de la definición del proceso, sea administrativo, civil o penal; en un plazo razonable, es decir, se plasma el principio de la obligación de dirimir con prontitud las causas abiertas.

De esta forma, encuentra esta Corte que, ciertamente, la prescripción elimina la incertidumbre en las relaciones jurídico-sancionatoria entre el infractor y el Estado, fortaleciéndose así la necesaria seguridad jurídica. Ello por cuanto, no puede permanecer en el vacío la sanción ante la presunta comisión de un delito o, tal como ocurre en el caso de autos, de una infracción administrativa, por lo que debe existir un límite de la pretensión punitiva del Estado, límite dado por el transcurso del tiempo, lo trae como consecuencia la seguridad jurídica, ya que una persecución, sea penal o administrativa, ilimitada en el tiempo, viola el estado de derecho y de justicia, aunque debe dejarse claro entonces, que los casos de imprescriptibilidad de algunos delitos es una novísima excepción prevista y delimitada por la Constitución de 1999, en su artículo 29, concretamente para los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra; así como la ponderación de los intereses generales que necesariamente plantean las controversias en materia contenciosa administrativa siempre que se vea involucrado necesariamente el orden público.

(Resaltado de este Juzgado)

Amén con el criterio parcialmente transcrito, este Juzgado considera fundamental la determinación de la prescripción en el caso de marras, por cuanto, la misma es una institución del derecho que garantiza la seguridad jurídica de los administrados, a través de la limitación en el tiempo del ejercicio de la acción sancionatoria, en virtud, de que la prescripción, en este caso extintiva, tiene como efecto privar a la Administración del ejercicio de las acciones pertinentes contra el administrado infractor, por la inacción de la misma en el plazo determinado para ejercerla, sin poder imponerle al administrado sanción alguna, ni exigirle el cumplimiento de determinada obligación, liberando con su negligencia las obligaciones en que pudiera estar incurso la parte recurrente.

En esta dirección, es primordial para este Órgano Jurisdiccional citar el contenido del artículo 117 de la Ley Orgánica ce Ordenación Urbanística, el cual establece:

Artículo 117. Las sanciones previstas en esta Ley serán aplicadas sin perjuicio de las consagradas en otras leyes y de las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar. El procedimiento para la imposición de las sanciones previstas en esta ley podrán iniciarse a instancia de la autoridad urbanística nacional.

Parágrafo Único: Las acciones contra las infracciones de la presente ley prescribirán a los cinco (5) años a contar de la fecha de la infracción, a menos que la prescripción fuese interrumpida por actuaciones de la autoridad urbanística nacional o municipal correspondiente.

(Resaltado de este Juzgado).

Ahora bien, visto el lapso de cinco (05) años de prescripción señalado en la norma antes transcrita, contados a partir de la fecha del conocimiento de la infracción, así como la premisa de que la interrupción del mismo se genera por las actuaciones de la autoridad urbanística respectiva, reflejadas en el inicio y consecución del procedimiento para la imposición de las sanciones correspondientes, este Tribunal del estudio de las actas que conforman el expediente judicial, observa:

Al folio veintiuno (21), hasta al folio cuarenta y siete (47), consta Notificación de fecha primero (1ro.) de junio de dos mil nueve (2009), y recibida en fecha nueve (09) de noviembre de dos mil nueve (2009), mediante la cual el Alcalde de Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, le informó al ciudadano Raffaele Berno, en su carácter de Director de Alimentos Azimut, C.A., el contenido del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 045-2009, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), por medio de la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 00479, de fecha veintitrés (23) de junio de dos mil cuatro (2004), en virtud, de que la construcción correspondiente a la marquesina debió ser excluida de la base de cálculo de la sanción de multa, ya que, la misma había sido aprobada de acuerdo con la C.d.V.U.F.N.. 0009, de fecha veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997).

Al folio ciento siete (107), riela Oficio Nro. 0160-01, de fecha veinticinco (25) de noviembre mil novecientos noventa y seis (1996), recibido en fecha dos (02) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), correspondiente a la respuesta de la Solicitud de Inicio de Obra Nro. M-0160, de fecha veinticinco (25) de octubre del mismo año, por medio del cual la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, le informó a la empresa recurrente que el proyecto presentado por la misma, no cumplía las Variables Urbanas Fundamentales establecidas en los artículos 87 y 88 de la Ley Orgánica ce Ordenación Urbanística.

Al folio ciento ocho (108), corre inserto Oficio Nro. 0160-02, de fecha veinticuatro (24) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), recibido en fecha dieciséis (16) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), correspondiente a la respuesta de la Solicitud de Inicio de Obra Nro. M-0160, de fecha veinticinco (25) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), y reintroducida en fecha once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996), mediante el cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, le informó a la Sociedad Mercantil recurrente que en lo que respecta a las Variables Urbanas Fundamentales previstas en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, su proyecto no se ajustaba.

Al folio ciento diez (110), cursa Oficio Nro. 00080, de fecha veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), contentivo de Orden de Paro Nro. 01, a través del cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, le ordenó al propietario de la Sociedad Mercantil recurrente la paralización de los trabajos de construcción hasta tanto efectuare los correctivos necesarios para la adecuación a la legalidad de la obra en ejecución, en virtud de que la misma transgredía lo previsto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, todo ello de conformidad con lo contemplado en el artículo 88 ejusdem.

Al folio ciento once (111), consta Planilla de Denuncia de fecha veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), realizada por la ciudadana L.V., en su carácter de Fiscal de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, señalando en el ítem “Causa o motivo de la denuncia”, la “Construcción sobre retiro de frente (cubierta)”.

Al folio ciento doce (112), riela Informe Fiscal de fecha veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), señalando en el ítem “DESCRIPCIÓN DE LO OBSERVADO”, que “En inspección se comprobó la existencia de techo de lona plegable sobre retiro de frente, con un área aproximada de 113,3m²”.

Al folio ciento trece (113), corre inserto Acta de Inspección de Obra de fecha cinco (05) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), por medio de la cual en el ítem “Observaciones: (especifique con detalles lo observado)”, la División de Control Urbano de la Inspección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, indicó:

Se encuentran en la demolición de acera y construcción de la misma. Friso en pared de lindero. En el retiro de frente se encuentran instaladas mesas cubiertas por un toldo en todo (sic) su extensión (6mts. Frente x 16.30 de largo). Se le indica al profesional responsable que deben eliminar las sillas y toldo.

(Resaltado de este Juzgado).

Al folio ciento catorce (114), cursa Citación de fecha cinco (05) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), y recibida en la misma fecha, mediante la cual la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, le informó al representante de la Empresa recurrente, que debía comparecer por ante la División de Control Urbanístico y Construcción el día “05 del mes de enero de 1997 de 2:00 PM a 4:00 PM.”, en virtud de la ubicación de las mesas en el retiro de frente y toldo de lana con estructura metálica en dicho retiro.

Al folio ciento diecisiete (117), consta Acta de Revisión de Culminación de Obra de fecha veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), a través de la cual se observa que los ítems referidos a los retiros de frente y lateral derecho recibieron una calificación “Conforme”, con respecto al retiro lateral izquierdo se calificó como “abusado” y por último, en relación con el retiro de fondo se indicó que el inmueble constituía una “parcela en esquina”. Asimismo, en relación con la fachada de frente se calificó de “conforme”, misma calificación que obtuvo la distribución de planta baja, acera y calzada, y finalmente el ítem referido a la habitabilidad sanitaria. Por último, la División de Control Urbanístico y Construcción de la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en el ítem correspondiente a las observaciones, expuso que “Impuestos de revisión e inspección Nro. M-0009 Nº de planilla 49761 por Bs. 17.000,00. Obra igual a planos aprobados.”

Al folio ciento diecinueve (119), riela C.d.C.d.V.U.N.. M-0009, de fecha veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), a través de la cual la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, señaló lo siguiente:

de cuerdo (sic) con lo previsto en el Artículo 84 de la LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA, esta Dirección, en cumplimiento de la (sic) dispuesto en el Artículo 85 de Ley Orgánica antes citada y visto el informe de inspección correspondiente, expide la presente constancia, en virtud de que el proyecto presentado cumple con las Variables Urbanas señaladas en el Artículo 87 de la misma Ley…

(Resaltado de este Juzgado).

Al folio ciento veinte (120), corre inserta C.d.C.N.. 0009, de fecha veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y siete (1997), emanada del Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Al folio ciento veintiuno (121), cursa Acta de Inspección de Obra Nro. 00098, de fecha veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997), mediante la cual el Servicio de Ingeniería Sanitaria de la Región X, del Subsistema de Saneamiento Sanitario Ambiental del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), expuso que “La obra está concluida y conforme. Las instalaciones sanitarias y mecánicas, son responsabilidad del profesional de la obra.”

Al folio ciento veintitrés (123), riela Acta Culminación de Obra Nro. D.O.P. 0144, de fecha veintiséis (26) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), por medio de la cual el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, le participó tanto al propietario del inmueble, antes identificado, como al ciudadano Tinerfe Martín, en su carácter de arquitecto responsable de la obra, que:

habiéndose recibido la certificación emanada por el funcionario adscrito a esta Dirección en la que se hace constar que la obra se ejecutó en un todo de conformidad con las Variables Urbanas Fundamentales y con las Normas Técnicas correspondientes…omissis…cumplidos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, así como también la Ordenanza sobre Zonificación Vigente, esta Dirección le concede la C.D.C.D.L.O..

(Resaltado de este Juzgado).

Al folio ciento veinticuatro (124), consta Oficio Nro. 000471, de fecha primero (1ro.) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), mediante la cual el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, le notificó al propietario de la Sociedad Mercantil recurrente de la admisión de la solicitud de conformidad de uso Nro. 00409, de fecha veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997).

A los folios ciento veinticinco (125), y ciento veintiséis (126), corre inserto Informe Catastral de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010), a través del cual la Dirección de Catastro del Municipio de Chacao, realizó análisis de los vuelos aereofotogramétricos indicando que “En la imagen aereofotogramétrica Nº 1701, censurada bajo el Nº 0304190 del año 1999, se puede observar la existencia de estructuras tanto en el retiro de frente (lindero Este), sien (sic) embargo no es posible apreciar el tipo y material de los mismos.”

Finalmente, desde el folio ciento cuarenta y dos (142), hasta al folio ciento cuarenta y cinco (145), cursa Informe de Relación de Gastos consignado por la empresa Proyectos y Construcciones, C.A., mediante el cual ratifica que las facturas proporcionadas en las fechas señaladas correspondientes al año mil novecientos noventa y seis (1996), en virtud de los trabajos efectuados por la referida empresa consistentes en remodelación y colocación de dos (02) toldos, ubicados en la parte delantera de la Sociedad Mercantil recurrente, fueron emitidas por dicha compañía.

Vistas las actuaciones efectuadas por la Administración Municipal, y en atención con lo establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, este Juzgado considera fundamental determinar la fecha de inicio del cómputo de los cinco (05) años, a los fines de verificar la existencia o no de la prescripción. En este sentido, se advierte que de acuerdo con lo previsto en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el inicio del lapso establecido se contará a partir de la fecha en la cual el ente encargado del control urbano, haya tenido conocimiento de las infracciones que cimientan el acto administrativo impugnado.

En esta dirección, del análisis de las actas que conforman el expediente judicial, este Juzgado observa que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, tuvo conocimiento de las construcciones efectuadas en el inmueble donde se ejerce el acto de comercio, en fecha veintitrés (23) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997), tal como se desprende del Informe Fiscal suscrito en la mencionada fecha, por cuanto en el mismo se indica la comprobación de la existencia de un techo de lona plegable sobre el retiro de frente.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observa que en fecha cinco (05) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), la División de Control Urbano de la Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, señaló en el Acta de Inspección de la Obra la existencia de mesas instaladas en el retiro de frente, cubiertas por un toldo en toda su extensión.

Por tal motivo, este Juzgado establece como punto de partida para el cómputo de los cinco (05) años que tiene la Administración para el inicio del procedimiento sancionatorio correspondiente, el día cinco (05) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), ya que, tal y como consta del estudio de las actas que conforman el expediente judicial en el caso de marras, en dicha fecha el ente de control urbano de la Alcaldía recurrida, dejó expresa constancia del conocimiento de las obras efectuadas en el inmueble perteneciente a la Sociedad Mercantil recurrente. Así se decide.

Ahora bien, teniendo en consideración el pronunciamiento anterior, es menester para este Tribunal contraponer la fecha de inicio del lapso de prescripción, con la fecha en la que se interrumpió la misma, es decir, la fecha en la cual la Administración Municipal dio apertura al procedimiento sancionatorio correspondiente.

Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa al folio setenta y cuatro (74) del expediente administrativo, Orden Nro. 00062, de fecha seis (06) de junio de dos mil dos (2002), y recibida en la misma fecha, mediante la cual la Directora de Ingeniería Municipal (E) de la Alcaldía recurrida, le notificó al ciudadano Raffaele Berno, en su carácter de propietario del inmueble donde ejerce el acto de comercio la Sociedad Mercantil recurrente, de la apertura de un procedimiento administrativo en relación con la instalación de toldos en el retiro de frente y lateral, en virtud, del presunto quebrantamiento de lo estipulado en el artículo 87, numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

En este orden de ideas, de la contraposición de las fechas en que la Administración Municipal tuvo conocimiento de las construcciones efectuadas en el inmueble donde la parte recurrente ejerce su acto de comercio, es decir, cinco (05) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), y la oportunidad en que notificó a la misma de la apertura del procedimiento administrativo incoado en su contra, siendo ésta seis (06) de junio de dos mil dos (2002), se desprende que transcurrió un lapso de cinco (05) años, cuatro (04) meses, y un (01) día.

Por consiguiente, en virtud del lapso de prescripción de cinco (05) años, establecido en el artículo 117 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y en atención a los cinco (05) años, cuatro (04) meses, y un (01) día, que dejó transcurrir la Administración Municipal para el ejercicio de la acción correspondiente, es decir, la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, resulta forzoso para este Juzgado declarar la Prescripción de la Acción, en salvaguarda de la seguridad jurídica de la Sociedad Mercantil recurrente, y por lo tanto, se declara Nulo el Acto Administrativo impugnado, contenido en la Resolución Nro. 045-2009, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto. En consecuencia, se revoca la multa impuesta por el ente municipal recurrido. Así se decide.

Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., interpuesto por los abogados M.T.T. y R.A.B.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.469 y 15.400, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la empresa ALIMENTOS AZIMUT, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y el Estado Miranda, en fecha veintinueve (29) de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el Nro. 78, Tomo 134 A Pro., contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 045-2009, del veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 045-2009, de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil nueve (2009), dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto.

SEGUNDO

SE REVOCA la multa de CIENTO VEINTIDÓS MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS TRES BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 122.422.503,84), impuesta por el ente municipal recurrido a la Sociedad Mercantil recurrente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

En esta misma fecha, siendo las tres horas de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

L.A.S.

Exp. Nro. 006689.

FMM/LAS/Kpp.