Decisión nº 15 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 27 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución27 de Febrero de 2015
EmisorJuzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo
PonenteGloria Urdaneta
ProcedimientoQuerella Funcionarial

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14.410

MOTIVO: Querella Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana A.M.M.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.813.279, domiciliada en el Municipio S.R.d. estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Los abogados en ejercicio L.A.T.E. y M.L.H.M., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nº 42.942 y 163.300 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.769.955 y 18.876.787 respectivamente; carácter que se evidencia en poder judicial apud acta que riela al folio cincuenta y ocho (58) de las actas procesales, otorgado en fecha 30 de noviembre de 2.011. El abogado J.A.P.S., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 10.452.885, abogado inscrito en el Inpreabogado con el No. 105.896 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en sustitución de poder apud acta que corre inserto al folio ciento veintinueve (129) de las actas procesales.

PARTE RECURRIDA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), regulado mediante Resolución No. 32 Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 4.881 Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1.995.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº SNAT/2011-00009795, de fecha 02 de septiembre de 2.011, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, ciudadano J.D.C.R., mediante la cual se acordó la destitución de la ciudadana A.M.M.D. del cargo de Profesional Administrativo Grado 09, adscrita a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, por encontrarse prevista en la causal de destitución establecida en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sustanciada como ha sido la causa, pasa la Juzgadora a analizar el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega la parte querellante que en su condición de funcionaria activa del SENIAT se vio afectada de salud, por lo que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la incapacitó temporalmente durante el lapso comprendido entre el 04 de septiembre de 2.011 hasta el 13 de septiembre de 2.011, con fecha de reintegro el día 14 de septiembre de 2.011; no obstante en esa fecha no pudo reintegrarse a sus labores habituales por cuanto por un accidente doméstico se lesionó la rodilla izquierda, siendo suspendida e incapacitada nuevamente por 48 horas más, durante las cuales fue hospitalizada en un centro médico de la ciudad, quien le ordenó reposo por el lapso de 20 días, comprendidos desde el 15 de septiembre al 05 de octubre de 2.011, con fecha de reincorporación el día 06 de octubre de 2.011.

Que procuró por todos los medios hacer llegar los reposos médicos a la Coordinación de Recursos Humanos del SENIAT, sin resultado alguno, por cuanto las funcionarias del servicio se negaron a recibirlas, siendo notificada del acto administrativo de destitución en fecha 05 de septiembre de 2.011, es decir, dentro del lapso en que se encontraba suspendida, en contravención de lo establecido en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el procedimiento administrativo sancionatorio fue indebidamente instruido en detrimento de su derecho a la defensa y a la garantía del debido procedimiento, toda vez que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que debe ser el funcionario de mayor jerarquía dentro de la Unidad Administrativa quien solicite a la Oficina de Recursos Humanos la averiguación respectiva, pero en su caso, la investigación se inició por auto de fecha 11/02/2011 donde se lee que el procedimiento se inicia una vez visto el informe remitido por la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia de fecha 31/01/2011. Que de ese informe se evidencia que fueron una funcionaria adscrita a la Coordinación

de Asuntos Internos y el Jefe de la División de Seguridad Operativa quienes realizaron las averiguaciones correspondientes, y no el funcionario de mayor jerarquía que era el competente, en contravención del numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en el informe en cuestión se hizo referencia a un video de fecha 14/01/2011, en el cual presuntamente se ve a su persona realizando un procedimiento de Verificación de Deberes Formales en el Establecimiento “Mi R.M. C.A.”, pero no se sabe cuál es su origen, ni las circunstancias de tiempo, modo y lugar como fue obtenido, ni el dispositivo donde fue almacenado.

Que la signataria del informe señaló que se solicitó al ciudadano EURO RIVERO en su condición de Supervisor Regional de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, que realizara entrevista al ciudadano I.C.O. el día 21/01/2011, pero en el expediente no consta que se haya comisionado a ese funcionario para efectuar la entrevista y añade que se lee en la entrevista que el día 13/01/2011 el ciudadano EURO RIVERO se presentó en el establecimiento Mi R.M. C.A. a fin de esclarecer situación irregular con una funcionaria del SENIAT, donde realiza la entrevista para la cual fue supuestamente comisionado y luego señala que se trataba de una denuncia, incurriendo en contradicción, pues no se sabía si era una entrevista o una denuncia, amén que no se cumplieron las formalidades de ley si se trataba de una denuncia.

Que aún cuando la funcionaria Zurely B.D. afirma que el día 14/01/2011 observó el video por lo que instruyó a EURO RIVERO para que realizara las entrevistas, éstas están fechadas un día anterior a la supuesta instrucción para su realización.

Que el día 13 de enero de 2.011 el ciudadano EURO RIVERO tomó entrevista a la ciudadana A.L.P.S., señalando que la misma lo hizo de manera voluntaria; sin embargo esta actuación no está sustentada en ninguna autorización que faculte expresamente al ya mencionado EURO RIVERA a practicar averiguación alguna. Que claramente se observaba que EURO RIVERO actuó sin ningún tipo de autorización, cuando se observa la evidente incongruencia en el Informe levantado por la ciudadana ZURELY DÍAZ, quien sin tener competencia funcional por no ser la funcionaria de mayor jerarquía, quiso darle con el informe técnico, validez a las actuaciones levantadas por el ciudadano EURO RIVERO, cuando se leía claramente de la cronología de los hechos que se realizaron actuaciones preliminares, sin que mediara auto de apertura mediante el cual se autorizara la instrucción de la averiguación disciplinaria.

Añade la parte quejosa que no fue sino hasta el día 11/02/2011 cuando el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT dictó auto de apertura y dado que no consta en el expediente solicitud de apertura del funcionario de mayor jerarquía, esto es, del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, se ordenó de oficio la investigación.

Ello así, afirma la parte querellante que el procedimiento administrativo sancionatorio vulneró el debido proceso y en consecuencia se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en los numerales 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Continúa refiriendo la parte quejosa que la Administración Pública dictó indebidamente el Acto de Determinación de los Cargos, toda vez que en la misma fecha que se ordenó la apertura del procedimiento (11/02/2011) el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT procedió a la Determinación de los Cargos, indicando en el auto respectivo que existen elementos de juicio suficientes para imponer de cargos a la funcionaria investigada y consecuencialmente consideró que estaba incursa en las causales de destitución contenidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es decir, que en el mismo acto de inicio de la investigación determinó los cargos en base a las actuaciones anteriores que se encontraban viciadas, practicadas por el ciudadano EURO RIVERO y el Informe Interno suscrito por la incompetente funcionaria ZURELY B.D..

Añadió que aún cuando ya se habían determinado los cargos, se libraron sendos oficios dirigidos a los ciudadanos ZURELY B.D., LEYSON MEDINA, D.S., I.C.O., B.P. y su persona, conminándolos a rendir declaración por ante la dependencia y en la fecha en esas comunicaciones señaladas, habiendo sido tomadas dichas declaraciones los días 11/02/2011, 18/02/2011 y 22/02/2011, con lo cual se quiso convalidar las actuaciones irritas.

Que en fecha 01/03/2011 la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT procedió a la Formulación de los Cargos en su contra, subsumiendo la conducta en las causales establecidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por haber sido denunciada en fecha 13/02/2011 por el ciudadano I.C.O., titular de la cédula de identidad No. 13.300.158 en su condición de propietario de la empresa Mi R.M. C.A. , por supuestamente haber solicitado la cantidad de SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 7.000,oo) para no ejecutar la medida de clausura y la imposición de una multa como consecuencia de las inconsistencias encontradas en la verificación de deberes formales llevada a cabo en el citado establecimiento, pero no subsumió esa formulación de cargos en ningún otro instrumento de prueba de las evacuadas en el expediente, lo que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de formulación de cargos al no expresar cuáles elementos de convicción, más allá de la denuncia, sirvieron de fundamento para la sanción.

Que lo anterior significa la violación de su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución Nacional y la violación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que constituye un vicio de nulidad absoluta del acto administrativo por ausencia de motivación.

Que en la Resolución No. SNAT/2011-0009795 de fecha 02 de septiembre de 2.011 no hubo pronunciamiento sobre los vicios denunciados y además, prácticamente se fundamentó la decisión en la interpretación que la misma hace del contenido del audio del video incorporado ilegalmente al proceso, lo que vicia de nulidad el acto de destitución.

Que la prueba de video en cuestión contenida en un disco compacto (CD) debe ser calificada como “mensaje de datos” de conformidad con la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, publicada en Gaceta Oficial No. 37.148 de fecha 28 de febrero de 2.001, y por remisión que hace el artículo 4 ejusdem, fue valorado por la administración pública como una prueba libre admisible por la ley, en concordancia con el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil; pero no se tomó en cuenta ésta disposición legal en cuanto a la promoción y evacuación de la prueba.

Que era necesario que la prueba constara en el expediente en original para su ulterior consulta por lo que, a tenor del artículo 7 de la Ley de Mensaje de Datos, debía conservarse la integridad del mensaje, es decir, mantenerse inalterable desde que se generó, salvo un cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación. Por lo tanto, estas circunstancias podían acreditarse en un proceso si se demostraba que el documento (mensaje de dato) había permanecido íntegro en un sistema que asegura su confiabilidad e inalterabilidad, como lo es el almacenamiento de la información en un disco óptico.

Que ni durante las preliminares e irritas actuaciones, ni durante el proceso instaurado por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, se cumplió con lo establecido en el artículo 9 de la ley comentada para certificar de dónde viene dicho mensaje; afirmación que cobraba fuerza cuando se leía en el informe suscrito por la ciudadana ZURELY B.D. y su posterior declaración, que “se recibió un video” pero no indicó cómo, ni cuándo, ni quién lo hizo llegar, de manera que se desconocía el origen del mismo.

Que el ciudadano EURO RIVERO afirmó en su declaración: “Que recibió una llamada a su teléfono y quien lo llama le manifiesta que tiene pruebas sobre una funcionaria del SENIAT que labora en Cabimas; que él le preguntó que cuáles eran esas pruebas, dicha persona le manifestó que era un video y que el video se lo haría llegar con un señor en el Centro Comercial La Chinita, que si quería podía trasladarse de una vez a dicho centro comercial; que al llegar allí un señor se le acercó, le hizo llegar el video y se marchó.”

Que la declaración de EURO RIVERO hace notar la irregular obtención del medio probatorio, toda vez que no identifica el número telefónico desde el cual recibió la llamada, no identifica a la persona que le hizo entrega del video ni quién fue el que lo llamó, por lo que resultaba obvio que se desconocía el origen y por ende la originalidad del mensaje de dato.

Que aunado a lo anterior, en la declaración del denunciante I.C.O., éste ciudadano respondió a la pregunta trigésima primera que no hizo entrega de ningún video en ningún centro comercial, y que desconocía cómo llegó a las manos de EURO RIVERO, lo que evidencia la ilegalidad de la incorporación a la prueba.

Añadió que la administración pública, cuando hace referencia a la prueba de video, indica que ésta consta de un capítulo y dos títulos, con lo cual quiere significar que no fue presentado en la forma original en que se generó, esto es que el formato en que fue almacenado el video fue editado, alterando la originalidad de la prueba en contravención del artículo 7 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas.

Refiere que el ciudadano I.C.O. en su declaración manifestó que no era usual mantener activo en su establecimiento comercial Mi R.M., C.A. video como sistema de seguridad, por lo tanto era impretermitible que contara con una autorización de los organismos competentes para obtener esa grabación de video, lo cual no constaba en el expediente.

Que lo anterior ponía en evidencia que el actuar del ciudadano I.C.O. contrariaba los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal, pues lo contrario constituye una violación del derecho de protección al honor, propia imagen y reputación que el artículo 60 de la Constitución Nacional garantiza. De manera que no podía ningún particular ni ente público tomar grabaciones audiovisuales sin autorización del órgano jurisdiccional competente, por lo que la prueba debía ser declarada ilegal.

Refiere el quejoso que en la declaración rendida por el ciudadano I.C.O. (preguntas 26, 29 y 31) niega haber denunciado y/o entregado algún video CD o video y admite que desconoce cómo llega el mismo a manos de EURO RIVERO, es decir que el video fue gravado de manera alevosa, sin el consentimiento de las partes en contravención de los artículos 1, 2, y 3 de la Ley Sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones, publicada en Gaceta Oficial No. 34.863, de fecha 16 de diciembre de 1.991.

Arguye que constituye una violación del derecho humano al honor, a la reputación y propia imagen el haber utilizado una grabación ilegal para sustentar una sanción de destitución.

Que no hubo una debida custodia de la prueba como lo ordena el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por analogía.

Que la administración pública fundamenta la credibilidad de la prueba de video en la entrevista que rindiera la investigada, donde reconoció expresamente que ella era la persona que aparecía en el video, el cual se le puso de manifiesto al momento de declarar; pero que ella le manifestó en la pregunta siguiente que en dicho video no estaba la totalidad del proceso de fiscalización de deberes formales y que en el video no se observa que haya exigido y/o recibido cantidad dineraria alguna, por lo cual la prueba no tiene la credibilidad que la administración pública le pretende dar.

Que resultaba clara la intención de dañar del ciudadano I.C.O., lo que lo hace sujeto a la sanción a que se contrae el artículo 4 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.

Que el denunciante en su declaración incurrió en sendas contradicciones que ponen en duda la credibilidad de la prueba.

Que la resolución de destitución está viciada de nulidad por silencio de pruebas, toda vez que en el procedimiento se incorporaron una serie de instrumentos documentales y testimoniales que fueron valoradas por el órgano instructor, pero no hubo en la resolución final un pronunciamiento expreso sobre el valor y efectos que producen sobre la imputación de responsabilidad administrativa las documentales incorporadas por la propia recurrida, como tampoco sobre las entrevistas y declaraciones depuestas por los testigos A.L.P.S., A.M.D., ZURELY DÍAZ, LEYSON M.M., D.F. SIERVO GINESTET, NEURIS R.F.A. y L.C., quebrantando con ello el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por todo lo cual solicita que sea declarada la nulidad de su destitución.

Que la resolución de destitución está infectada de nulidad por falso supuesto de hecho, por cuanto se le imputó la causal establecida en los numerales 6 y 11 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en ningún momento se demostró en el procedimiento sancionatorio que ella hubiese solicitado o recibido dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionaria pública, sino que el referido establecimiento MI R.M. C.A. se hizo acreedor de la sanción de cierre.

Que se evidenciaba en el clandestino video que durante todo el procedimiento de verificación de deberes formales se mantuvo dentro de los límites y atribuciones descritas en la Resolución 32 que rige el SENIAT, en el sentido que en todo momento se observa una labor orientadora que todo funcionario debe cumplir en el ejercicio de su deber de divulgar y fomentar una cultura tributaria.

Que la Administración Pública hizo un análisis jurisprudencial y doctrinario y concluye señalando que es de su criterio que esta falta se produjo en el mismo momento en que se intentó incitar al ciudadano I.C. al pago de la cantidad allí señalada, como condición para no ser objeto de una sanción de clausura; no obstante en el video en ningún momento se puede escuchar o evidenciar que se haya ni siquiera sugerido la entrega de dinero; que la Administración Pública hace una transcripción parcial del audio del video y luego hace una interpretación del mismo.

Añade que de la interpretación semántica de la transcripción sólo se entiende que la querellante le está enfatizando al contribuyente que lo observado en la fiscalización hasta ese momento acarrea una sanción pecuniaria y la accesoria de cierre, y que la oportunidad de la aplicación de las mismas escapa de su esfera de acción. Todo lo cual hace ver que la calificación de su actuación como falta de probidad estaba viciada de falso supuesto de hecho por errónea interpretación de los hechos.

Que no se discutía la potestad de la administración de iniciar procedimientos de investigación en caso de denuncias, pero el objeto de la investigación debía ser buscar la verdad y determinar si ocurrió el hecho imputado al funcionario, pero en el presente caso no se materializó el hecho imputado que era haber solicitado y/o recibir cantidades de dinero haciéndose valer de su condición de funcionario público.

Concluye afirmando que si bien es cierto que efectivamente fue la funcionaria que practicó en la fecha indicada el procedimiento de verificación de Cumplimiento de Deberes Formales en la sede de la contribuyente Mi R.M. C.A., no era menos cierto que durante el procedimiento se condujo de una manera proba y con estricto apego a las normas que orientaban sus obligaciones como funcionaria del SENIAT, por lo que el acto administrativo de destitución estaba viciado de nulidad absoluta por falso supuesto de hecho y así pide que sea declarado por el Tribunal.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, compareció el abogado N.G., plenamente identificado, y presentó escrito de contestación a la querella en los siguientes términos:

Luego de hacer una breve reseña de las actuaciones que conforman los antecedentes administrativos, afirmó que el procedimiento se cumplió a cabalidad y con apego a la ley. Afirmó asimismo que tanto en la determinación como en la formulación de cargos se le imputó a la querellante el haber solicitado dinero al ciudadano I.C.O., propietario de la empresa MI R.M., C.A. para no ejecutar la medida de clausura e imposición de multa como consecuencia de inconsistencias observadas en la verificación de deberes formales llevada a cabo en el establecimiento, las cuales fueron subsumidas en las causales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que su representada valoró como prueba un Disco Compacto contentivo del registro audiovisual del momento en que la querellante se encontraba realizando el procedimiento de verificación de deberes formales que motivó el inicio del procedimiento disciplinario. Que la encausada alegó que éste medio de prueba fue valorado sin tomar en cuenta los artículos 9, 12, 13 y 14 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, no obstante, en nombre de su representada ratificaba que la valoración de la prueba se efectuó de conformidad con los artículos 2 y 4 de la referida ley, las cuales disponen que la promoción, contradicción y evacuación de éste medio de prueba libre se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil y que la información contenida en un mensaje de dato, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

Que de acuerdo al artículo 395 del Código de Procedimiento Civil y al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (en sentencia No. RC-00472 del 19 de julio de 2005) las grabaciones audiovisuales son medios de pruebas libres, y quien la promueve tiene la carga de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio y en caso de que el medio de prueba sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba.

Siguiendo lo anterior, arguye la defensa que su representado entrevistó a la funcionaria investigada en fecha 27 de enero de 2.011, en cuya oportunidad (pregunta novena) la funcionaria reconoció expresamente que la persona que aparecía en el video era ella, una vez impuesta del contenido del video. Asimismo en entrevista que rindiera la investigada en fecha 22 de febrero de 2011, la mencionada funcionaria ratificó su declaración y una vez impuesta del contenido del video manifestó que sí era ella la que aparecía allí.

Que de las entrevistas verificadas en la investigación no quedó lugar a dudas sobre la veracidad y autenticidad del video, siendo que es la propia funcionaria la que acepta y certifica que es la persona que aparece filmada allí, quedando satisfecha la carga probatoria de la Administración Pública y así pide que sea declarada por el Tribunal.

Que los artículos 7, 9, 12, 13 y 14 del mencionado Decreto con Fuerza de Ley no se aplican al presente caso por cuanto no existe disposición legal que obligue a incorporar el video en forma original, siendo que su contenido se ha transcrito en las actas sin alteración; además en el presente caso no se requería saber quién era el emisor del mensaje de datos. Finalmente señala que los artículos 12, 13 y 14 antes señalados están relacionados con asuntos donde se requiera demostrar obligaciones contractuales de naturaleza consensual, más no para la tramitación de una investigación disciplinaria derivada de una denuncia por presunta corrupción.

Que no hubo violación del derecho establecido en el artículo 60 de la Constitución Nacional, referido al derecho que tiene toda persona a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación, ya que a través del video se reproducen hechos ocurridos en el ejercicio de la función pública que desempeña la funcionaria encausada, la cual está abierta al control de sus supervisores, de los administrados y de la sociedad toda, apegada como debe estar a los principios de honestidad y transparencia, entre otros, de conformidad con el artículo 11 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.

En relación al denunciado vicio de silencio de pruebas, en el sentido de que en el acto administrativo no se hizo pronunciamiento expreso de una serie de pruebas documentales y testimoniales incorporadas al expediente, la defensa manifestó y ratificó que su representada a.y.v.t.l. instrumentos aportados a la investigación, muy especialmente el video en cuestión.

Por otro lado arguye la defensa que el vicio de falso supuesto no se verifica por cuanto el SENIAT comprobó la responsabilidad de la querellante en los hechos imputados y que sustentan el procedimiento disciplinario, muy especialmente con el Informe Interno de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, Coordinación de Asuntos Internos, la denuncia del ciudadano I.C. y en entrevista de A.M., en los cuales se demostró que la funcionaria investigada solicitó al ciudadano I.C. la cantidad de 7.000,oo bolívares para no ejecutar la sanción de cierre del establecimiento y la imposición de multa. Añadió que para que operara la causal de destitución invocada no era necesario que se materializara la entrega del dinero solicitado, sino que bastaba la simple solicitud de prebendas.

Por todos los razonamientos expuestos concluyó que cuando su representado hizo uso de la potestad sancionadora, la ejerció con la debida adecuación con el supuesto de hecho, respetando la legalidad del acto, quedando demostrado en actas que la conducta de la ciudadana A.M.M.D. fue contraria a los principios de rectitud, integridad y honradez en el obrar, hechos que contravienen el deber de los funcionarios públicos establecidos en el artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así pide que sea declarado por el Tribunal.

Finalmente pide que la presente querella sea declarada Sin Lugar por la sentencia definitiva que resuelva el fondo del asunto.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En fecha 04 de febrero de 2.013 se dio apertura al lapso de prueba por haberlo solicitado la parte querellante en la Audiencia Preliminar, lapso durante el cual ambas partes promovieron los siguientes instrumentos:

- Pruebas promovidas por la parte querellante:

Las pruebas promovidas por la parte querellante fueron inadmitidas por el Tribunal en auto de fecha 19 de febrero de 2.013, por extemporáneas; no obstante, atendiendo al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R. “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329), debe ésta Juzgadora analizar y valorar los documentos probatorios que han sido aportados a las actas procesales adjuntos al escrito de libelo. Así las cosas:

1. Oficio No. SNAT/2011-00009795, de fecha 02 de septiembre de 2.011, emitido por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, mediante el cual notifica a la ciudadana A.M.D. de la decisión de destituirla del cargo de Profesional Administrativo grado 09, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana de este servicio, con vigencia a partir de la fecha de su notificación. Dicha comunicación presenta firma autógrafa ininteligible en señal de recibido el día 05 de septiembre de 2.011.

2. Copia fotostática de la cédula de identidad de la querellante.

3. Copia fotostática de Certificado de Incapacidad No. 438268, emitido en fecha 04 de septiembre de 2.011, por Médico Traumatólogo del Hospital Dr. M.N.T. adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde se lee que la ciudadana A.M., fue incapacitada temporalmente desde el 04/09 al 13/09 de 2.011, con fecha de reintegro el día 14/09/2011. Este documento no presenta acuse de recibido por el SENIAT.

4. Copia fotostática de C.M. emitida en fecha 14 de septiembre de 2.011 por la Dra. D.F., C.I. 17.335.847 y COMEZU 14.022, adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se hace constar que la p.A.M. acudió a emergencia por presentar Lesión en Rodilla Izquierda. Este documento no presenta acuse de recibido por el SENIAT.

5. Copia fotostática de Certificado de Incapacidad No. 11-78-46, emitido en fecha 27 de septiembre de 2.011 por médico gastroenterólogo (Dra. L.P., C.I. 9783.776, MSOS 59891), donde consta que la p.A.M. fue incapacitada desde el 15 de septiembre al 05 de octubre de 2.011, y debía reintegrarse el 06 de octubre de 2.011. Este documento no presenta acuse de recibido por el SENIAT.

- Pruebas promovidas por la parte querellada:

6. Consignó el expediente administrativo disciplinario en copias certificadas, a los fines de demostrar que con la instrucción del procedimiento se le garantizó a la funcionaria A.M. su derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y al debido procedimiento, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Igualmente pretende demostrar que la querellante incurrió en la causal contemplada en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que trata de la falta de probidad y que la medida disciplinaria adoptada mantuvo la debida adecuación con el supuesto de hecho previsto en la norma invocada.

Las pruebas documentales identificadas con los numerales 1 y 6 son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Así se decide.

Igual valor probatorio se les reconoce a las copias fotostáticas de documentos administrativos identificados en los numerales 2, 3 y 5, por cuanto no fueron impugnados por la contraparte ni se presentó prueba en contrario y en consecuencia deben reputarse como fidedignos de sus originales, a tenor de lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Vista la c.m. identificada en el numeral 4, el Tribunal desecha su valor probatorio, por cuanto fue emitida por médico de institución privada y por ende no goza de la presunción de legalidad de los documentos administrativos, en virtud de lo cual debía ser ratificada en el juicio mediante la prueba testimonial a los fines de afirmar su eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Siendo que la querellante no promovió dicho medio de prueba es forzoso para el Tribunal desechar este instrumento y así se decide.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho no controvertido que la ciudadana A.M.M.D. ostentaba la condición de funcionaria pública adscrita al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, donde desempeñó el cargo de Profesional Administrativo Grado 09, hasta el día 05 de septiembre de 2.011 cuando es notificada de la Resolución Nº SANT/2011-00009795, de fecha 02 de septiembre de 2.011, que la destituyó de sus funciones.

El objeto de ésta querella es la pretensión de nulidad del acto sancionador identificado y de su notificación, por lo que considera oportuno ésta Juzgadora traer a memoria las consideraciones doctrinarias que sobre la materia ha desarrollado la Sala Político Administrativa, muy especialmente la doctrina plasmada en sentencia No. 01541, dictada en fecha 15 de junio de 2.000, expediente No. 11.317, con ponencia del Magistrado CARLOS ESCARRA MALAVÉ, en la que haciendo un análisis exegético del artículo 49 de la Constitución Nacional, afirmó:

La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

En efecto, el artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

La Administración Pública no puede prescindir de este principio imponiendo sanciones o, simplemente, fundamentando sus actuaciones en presunciones. Ha sido vehemente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en que cuando se investiga la presunta conducta irregular de un funcionario público, el acto que se emita debe tener adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la Administración obligada a probarlo en respeto de la presunción de inocencia que establece la Carta Fundamental. El acto administrativo, por tanto, no puede estar basado en la apreciación arbitraria de un funcionario. Implica, que la carga de la prueba, en la actividad administrativa disciplinaria, recae sobre la Administración.

La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas, lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga (Sala Político Administrativa, Sentencia No. 00220, de fecha 07/02/2002).

Aplicadas las anteriores consideraciones al caso concreto, observa la Juzgadora que el expediente administrativo instruido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA en contra de la ciudadana A.M.M.D. fue consignado en las actas procesales, y al efecto debe señalar esta Juzgadora que el mismo tiene carácter de documento público administrativo, contentivo de la voluntad de la Administración, que se encuentra dotado de veracidad o fe pública en cuanto a su contenido y declaración por cuanto se encuentra debidamente certificado por la autoridad administrativa competente para ello, y donde corren insertas -entre otras- las siguientes actuaciones:

- Informe Interno efectuado en fecha 31 de enero de 2011 por la Coordinación de Asuntos Internos de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y C.d.S., suscrito por la funcionaria ZURELY DÍAZ, adjunto al cual remite prueba audiovisual donde se registra a la funcionaria A.M. efectuando un procedimiento de Verificación de Deberes Formales en el establecimiento comercial MI R.M., C.A., así como denuncia formulada por los ciudadanos I.C. y A.L.P. (propietario y contadora de la sociedad mercantil) en contra de la querellante y entrevista rendida por la querellante. En el referido Informe se recomienda remitir las actuaciones a la Gerencia General de Recursos Humanos para su estudio y consideración.

- Denuncia recabada por el funcionario EURO RIVERO (Supervisor Regional de la Oficina Nacional de Protección y Custodia de la Región Zuliana) el día 13 de enero de 2.011 en la sede de la empresa MI R.M., C.A., donde se lee lo manifestado por el propietario de la referida empresa, ciudadano I.C.O., quien afirmó que la ciudadana A.M.M. se presentó el día 18 de octubre de 2010, a las 10:00 a.m. en la sede de la empresa, presentando providencia administrativa que la habilitaba para realizar una verificación de deberes formales por los periodos de imposición Julio 2009 a Diciembre de 2009, informándole que “estaba cumpliendo instrucciones de su Supervisor Inmediato D.S.” e informándole sobre las irregularidades que había encontrado en la facturación del negocio (…) que ésta funcionaria le informó que la multa era de siete mil bolívares y luego le informó “Yo te voy a hablar claro, porque somos adultos, mi jefe el señor D.S. lo que quiere es dinero, entonces coloquemos en una balanza Siete Mil Bolívares y no te cierro, o Siete Mil Bolívares y te cierro por tres días”. Se lee en la denuncia que la funcionaria A.M. le indicó al denunciante que el dinero lo debía entregar al ciudadano D.S. en la sede del SENIAT y refirió además el denunciante que se dispuso a grabar un video de la conversación porque la misma situación la había vivido antes en otro negocio que él tenía, por lo que al ver llegar a la funcionaria sabía que la intención de su visita era extorsionarlo. Asimismo en las preguntas que hicieran los funcionarios del SENIAT, el denunciante ratificó que la funcionaria A.M. fue muy explícita en solicitarle la cantidad de SIETE MIL BOLÍVARES (Bs. 7.000,oo) a cambio de no cerrar el establecimiento y que esa cantidad debía entregarse en la sede del SENIAT al ciudadano D.S.. Añadió el denunciante que la funcionaria le afirmó que “el que hace la ley también hace la trampa” y le dijo que “si había una factura sin RIF que [lo] inventara para que no lo multaran”.

- P.A.N.. SNAT/INTI/GRTI/RZ/DF/2010/IVA02063 de fecha 14 de octubre de 2010, donde se autorizó a la funcionaria A.M. para constatar el cumplimiento de deberes formales en la empresa MI R.M., C.A.; asimismo se autoriza al ciudadano D.S. para la supervisión de la funcionaria.

- Acta de Requerimiento de documentos de fecha 18/10/2010 suscrito por la funcionaria A.M. en la sede de la empresa mencionada, así como Acta de Clausura de Establecimiento dictada el día 03/11/2010 y suscrita por A.M. y D.S. y Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, donde se impuso la multa de Bs. 1.625 a la empresa MI R.M., C.A.

- Entrevista rendida el día 27 de enero de 2011 por la ciudadana A.M.D. en la sede de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, donde se lee que a la funcionaria se le informó que el motivo de la entrevista estaba relacionado con la presunta irregularidad en el Procedimiento de Verificación de Deberes Formales en el establecimiento MI R.M., C.A., situación relacionada con Averiguación Interna Preliminar adelantada por la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia. En tal sentido se lee en el acta de entrevista que la funcionaria A.M. procedió a explicar las actuaciones efectuadas por ella en el establecimiento comercial, manifestando entre otras cosas que al informarle al propietario las irregularidades en la facturación, éste se molestó, comenzó a ofenderla y la amenazó que se atendría a las consecuencias y como continuó agrediendo verbalmente ella se retiró de la empresa. Que al día siguiente se presentó en la empresa nuevamente y el propietario le preguntó cómo lo podían ayudar para que no lo clausuraran y que le ofreció dinero. Afirmó la funcionaria que el propietario de la empresa insistió en sobornarla para que no le cerrara la empresa y ella le contestó “agarra diez millones y se lo llevas al jefe de la unidad para que no te cierre”. Que posteriormente se presentó para ejecutar la orden de clausura del establecimiento pero el propietario no estuvo presente. Igualmente se lee que una vez culminada la narración de los hechos por la funcionaria A.M., el funcionario instructor procedió a interrogarla y en la pregunta novena le fue puesto a la vista el video de seguridad de la empresa MI R.M., C.A., oportunidad donde la funcionaria manifestó que sí era ella la que aparecía en el video.

- Auto de Apertura de investigación administrativa disciplinaria, dictado en fecha 11 de febrero de 2.011 por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, donde se lee que una vez revisados los recaudos remitidos por la Coordinación de Asuntos Internos de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y C.d.S. y “por cuanto no consta solicitud de apertura de averiguación disciplinaria por parte del Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana” , quien suscribía, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 131 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT y en apego a los principios de eficiencia, economía, celeridad e imparcialidad, ordenó de oficio a la División de Registro y Normativa Legal la instrucción del expediente administrativo disciplinario, el cual se llevaría a cabo de conformidad con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicado por remisión expresa del artículo 130 del Estatuto citado.

- Auto de Determinación de Cargos dictado en fecha 11 de febrero de 2.011, por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, en contra de la funcionaria A.M., por encontrarse presuntamente incursa en las causales tipificadas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 del Estatuto de la Función Pública. En dicho auto se ordenó la notificación de la investigada para que tuviese acceso al expediente.

- Declaración rendida por la ciudadana ZURELY B.D. donde manifiesta que se recibió en la Oficina un video en el cual se observaba a la ciudadana A.M. realizando un procedimiento de deberes formales y presuntamente solicitaba dinero al contribuyente, y una vez visto el video constató diferentes irregularidades. Asimismo la testigo ratificó en todas sus partes el informe de fecha 31 de enero de 2011.

- Declaración rendida por LEYSON M.M., en su condición de Jefe de la División de Seguridad Operativa, quien testificó que se recibió un video en formato CD en el que se observaba una funcionaria realizando procedimiento de verificación de deberes formales en el establecimiento MI R.M., C.A., por lo que procedió a ordenar la investigación. Asimismo el testigo ratificó el Informe de fecha 31 de enero de 2.011.

- Declaración rendida por la funcionaria A.M., el día 22 de febrero de 2.011 por ante la Coordinación de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana, quien manifestó entre otras cosas que visitó en cuatro oportunidades el establecimiento comercial MI R.M. C.A. a los fines de practicar una fiscalización de los deberes formales, observando que la empresa presentaba evasión fiscal y al informarle al dueño éste se molestó, la agredió, la ofendió y después le ofreció dinero voluntariamente, por lo que ella se retiró. Que al día siguiente regresó y pudo observar que el contribuyente no tenía la declaración del ISLR y “sin embargo no sería sancionado”, que entonces el contribuyente insistió que los mandaban para “matraquear” y ella le respondió “si es así (…) tiene siete mil de multa que si (…) quería fuera y le llevara diez mil al jefe y eso era problema de él si él los aceptaba”. Asimismo consta en la declaración que en las preguntas vigésima y vigésima tercera, la ciudadana A.M. fue impuesta del video en cuestión y admitió expresamente que la funcionaria que aparecía allí era ella.

- Oficio No. SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/2011-0859, emitido en fecha 22 de febrero de 2.014, mediante el cual se notificó a la querellante del acta de determinación de los cargos, del acceso al expediente, del derecho a solicitar copias, del lapso para la formulación de los cargos, del lapso para presentar descargos y de los lapsos para promover y evacuar pruebas. Esta Comunicación fue recibida por la funcionaria A.M. el día 22 de febrero de 2.011.

- Declaración rendida por el ciudadano EURO RIVERO en su condición de Supervisor Regional de la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia de la Región Zuliana (SENIAT), donde manifestó que en el mes de diciembre recibió una llamada a su teléfono de un ciudadano, el cual notificó que tenía unas pruebas de una funcionaria del SENIAT que laboraba en Cabimas (…) que tiene un video donde dicha funcionaria le exigía al dueño de una empresa la cantidad de Bs. 7.000 para no cerrarle la pequeña empresa (…) que si quería podía trasladarse a las puertas del Centro Comercial La Chinita y al llegar se le acercó un señor y le hizo entrega de un video y se marchó. Que posteriormente se trasladó a la empresa y tomo la denuncia del ciudadano I.C., dueño del establecimiento MI R.M., C.A. Que tuvo conocimiento del caso por una llamada telefónica y ratificó la entrevista de fecha 13 de enero de 2.011.

- Declaración rendida por el ciudadano I.C. el día 23 de febrero de 2.011 ante la Coordinación de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana., donde ratificó que la ciudadana A.M. fue muy directa al decirle “Mi supervisor el lo que quiere es dinero, pon en una balanza pagarle 7.000 Bs. a él o pagarlos al SENIAT y te cierran” y le informó que debía pagarle ese dinero al ciudadano D.S. en las instalaciones del SENIAT. También refirió el denunciante que la funcionaria le aconsejó que cuando le faltara un RIF a la factura que lo inventara porque “quien inventó la ley también inventó la trampa”. También ratificó el ciudadano que la funcionaria A.M. le solicitó la cantidad de Bs. 7.000 para no cerrar el establecimiento.

- Auto de fecha 23 de febrero de 2011 suscrito por el funcionario instructor de la investigación disciplinaria y por la querellante, donde hace constar que le entregó a la funcionaria A.M. copia certificada del expediente, constante de sesenta y dos folios útiles.

- Auto de fecha 01 de marzo de 2011 suscrito por el funcionario instructor de la investigación disciplinaria y la funcionaria A.M., donde se deja constancia que la investigada suministró su pent-drive personal, donde fue copiado el video que cursa en el expediente y se le entregó.

- Acta de Formulación de Cargos efectuado el día 01 de marzo de 2.011, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, donde consta que la Administración subsumió la conducta imputada a la investigada las causales de destitución previstas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentando los cargos en la denuncia formulada por el ciudadano I.C.O., por supuestamente haberle solicitado la cantidad de SIETE MIL BOLÍVARES para no ejecutar la medida de clausura y la imposición de una multa como consecuencia de las inconsistencias encontradas en la verificación de deberes formales llevada a cabo en el citado establecimiento.

- Auto dictado en fecha 15 de marzo de 2011 por el instructor del expediente disciplinario, donde se deja constancia que la funcionaria A.M. presentó escrito de descargos y en la misma fecha se agregó a las actas.

- Auto de fecha 15 de marzo de 2.011 donde el funcionario instructor dejó constancia que la ciudadana A.M. solicitó copia del acto de formulación de cargos y en la misma fecha se le entregó.

- Auto de apertura del lapso probatorio, de fecha 23 de marzo de 2011.

- Auto de fecha 23 de marzo de 2.011 donde el funcionario instructor dejó constancia de haber recibido de la ciudadana A.M. escrito de promoción de pruebas con sus anexos y los agregó a las actas en 16 folios útiles.

- Auto de admisión de las pruebas promovidas por la funcionaria A.M.D., de fecha 30 de marzo de 2.011, suscrito por el funcionario instructor del SENIAT y la Jefe de la División de Registro y Normativa Legal. En el mismo auto se acordó una prórroga de diez (10) días hábiles para su evacuación.

- Actas de declaraciones testimoniales rendidas por los ciudadanos NEURVIS R.F.A. y L.C., testigos promovidos por la ciudadana A.M., las cuales fueron evacuadas el día 07 de abril de 2.011.

- Auto de fecha 13 de abril de 2.011, suscrito por el funcionario instructor del expediente disciplinario y la Jefe de la División de Registro y Normativa Legal, donde se deja constancia del vencimiento del lapso probatorio y se ordena la remisión de las actas a la Gerencia General de Servicios Jurídicos, a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución de la investigada.

- Auto de Reposición del procedimiento, dictado en fecha 08 de julio de 2.011 por el Gerente General de Servicios Jurídicos, a los fines de evacuar un testigo promovido por la investigada, todo de conformidad con el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

- Acta de declaración testimonial rendida por el ciudadano D.S., en calidad de testigo promovido por la investigada, de fecha 19 de julio de 2.011.

- Oficio No. SNAT/GGA/GRH/DRNL/CPD/20113805, de fecha 21 de julio de 2.011, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT al Gerente General de Servicios Jurídicos (E), adjunto al cual remite expediente disciplinario para que opine sobre la procedencia o no de la sanción de destitución de la funcionaria A.M.D..

- Memorando No. SNAT/GGSJ/GLS/DSANAT/2011/1356, emitido en fecha 24 de agosto de 2.011 por el Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, mediante el cual remite opinión favorable a la sanción de destitución de la querellante, debidamente motivada, al Gerente de Recursos Humanos del SENIAT.

- Punto de Cuenta No. 0868, presentado por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 31 de agosto de 2.011, donde consta que por decisión del Superintendente del SENIAT fue aprobada la recomendación de destituir a la ciudadana A.M..

- Oficio de Notificación No. SNAT/2011-00009795, de fecha 02 de septiembre de 2011, emitido por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, por el cual notifica a la ciudadana A.M.D. la decisión de destituirla del cargo y transcribe íntegramente los motivos de la decisión, así como los recursos procedentes y los tribunales competentes para conocer dentro del lapso de tres meses. Esta notificación aparece suscrita por la funcionaria A.M. el día 05 de septiembre de 2011.

Sobre la base de lo ut supra narrado, aprecia la Juzgadora que no sólo se instruyó una causa disciplinaria, sino que la misma se ajusta al procedimiento legalmente establecido, para la imposición de una sanción como la aquí impugnada; procedimiento éste, que según se constata del estudio de las actas administrativas remitidas, fue sustanciado de manera minuciosa y ordenada, respetando el orden cronológico, la foliatura y atendiendo rigurosamente a los numerales del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicado por remisión expresa que hace el artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Se verifica en el expediente disciplinario que la funcionaria investigada fue notificada desde el inicio de la investigación, tuvo acceso a las actas, solicitó y le fueron emitidas copias del mismo, presentó escrito de descargos a su favor, promovió y evacuó pruebas, tuvo la oportunidad de asistir a la evacuación de los testigos promovidos por la administración pública y de controlar la prueba.

Asimismo, considera ésta Juzgadora que el Gerente General de Recursos Humanos podía de oficio ordenar la apertura de la investigación disciplinaria, por encontrarse facultado expresamente por el artículo 131 ejusdem, en razón de lo cual la investigación fue iniciada por la autoridad competente para ello. A los fines de un mejor entendimiento se hace oportuno citar las disposiciones legales del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, a saber:

TÍTULO VI

DEL RÉGIMEN DISCIPLINARIO, PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE DESTITUCIÓN, MEDIDAS CAUTELARES ADMINISTRATIVAS Y DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Artículo 130: Todo lo relacionado con el régimen disciplinario y sus procedimientos, medidas cautelares administrativas y el contencioso administrativo de los funcionarios del SENIAT, se regirá por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y sus reglamentos.

Artículo 131: El Gerente de Recursos Humanos en caso de tener conocimiento de una falta cometida por algún funcionario, podrá solicitar la apertura y sustanciación del procedimiento disciplinario que corresponda, observando para ello lo previsto en el artículo anterior.

En añadidura a lo anterior y vista la denuncia que hace la parte querellante sobre la supuesta ilegitimidad e ilegalidad de las actuaciones efectuadas por los funcionarios adscritos a la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia (ONIPC), muy especialmente a las entrevistas, denuncias y pruebas recabadas por el Supervisor Regional de la ONIPC, ciudadano EURO RIVERO y al Informe de fecha 31 de enero de 2.011 suscrito por la Analista de Investigaciones de la Coordinación de Asuntos Internos, ciudadana ZURELY DÍAZ, por haber sido evacuadas antes de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio, es oportuno señalar que los Tribunales que conforman la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo han sido contestes en reconocer la posibilidad que tienen los órganos de la Administración Pública de efectuar investigaciones preliminares de sus funcionarios, a los fines de constatar de una manera breve, sumaria, si existen elementos de juicio que justifiquen la apertura de una investigación administrativa sancionatoria.

Al respecto, resulta oportuno citar la Sentencia No. 02561 de fecha 15 de noviembre de 2.006, en la cual la Sala Político Administrativa estableció lo siguiente:

“En cuanto al argumento del apoderado actor referido a que fueron libradas boletas de citación a presuntos testigos y se realizaron diferentes experticias “sin la participación de (su) representado o que de alguna manera hubiese control sobre esas pruebas evacuadas”, esta Sala observa, tal y como fue advertido respecto del mismo alegato en un caso similar al de autos (vid. Sentencia Nº 1315 del 24 de mayo de 2006), que en el presente caso se ordenó la apertura de una investigación a los fines de determinar si el accionante y otros militares estaban involucrados en unos hechos que acarreaban una sanción disciplinaria, formando las declaraciones tomadas a los testigos, parte de los actos previos a aquél en el cual se concluyó que con base en los elementos de convicción cursantes en el expediente administrativo, debía someterse al hoy recurrente a un C.D.. En consecuencia, considera la Sala que si bien el actor no estuvo presente al momento en que los testigos declararon, tal circunstancia no evidencia una violación en el procedimiento que vulnere sus derechos, pues en sede administrativa ni judicial promovió otros testigos que refutasen las declaraciones cursantes en autos.” (Resaltado de este Juzgado)

Asimismo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia No. 2014-0380 del 26 de marzo de 2014, afirmó:

…es preciso indicar que las declaraciones realizadas por los ciudadanos antes mencionados, es parte de la instrucción del expediente, realizada con la finalidad de determinar si existen indicios o circunstancias que llevasen a formular cargos al funcionario, visto esto, mal podía dicha declaración ser controlada por el recurrente dado que esta formaba parte de las averiguaciones previas para la determinación de sí existen motivos suficientes para la determinación de cargos (…)

La doctrina igualmente, concretamente el autor Peña Solís señala lo siguiente:

Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias, y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento.

(…)

Como se trata de una mera constatación de hechos y de identificación de los presuntos responsables, constituye un error de algunos ordenamientos pretender convertir a las actuaciones previas en una especie de ‘mini’ procedimiento sancionatorio, con participación de los presuntos responsables, inclusive abriendo una fase probatoria, pues éstas al perseguir la indicada finalidad deben ser cumplidas únicamente por la Administración, sin que formen parte del procedimiento, el cual como es obvio todavía en esa etapa resulta inexistente…

(Peña Solís, José. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, pp. 401-402).

En el presente caso, la Administración Pública al recibir noticias de presuntas irregularidades por parte de una de sus dependientes procedió a constatar sucintamente los hechos, tomando declaración de los involucrados (representantes de la empresa MI R.M., C.A. y de la funcionaria A.M.D.) y recopilando las aparentes pruebas (video), lo cual no puede ser considerado en forma alguna violatorio de los derechos constitucionales de la quejosa, mucho menos por cuanto una vez iniciada de oficio la investigación por parte del Gerente General de Recursos Humanos, dicho órgano instructor procedió a verificar las testimoniales evacuadas, oportunidad en la cual todos los deponentes ratificaron sus dichos, incluso la propia funcionaria investigada.

Ello así, dichas actas previas constituyeron un medio probatorio útil, legal, pertinente y necesario en virtud de que dichos documentos resultaron determinantes para la comprobación de los hechos objeto de la investigación que configuraron finalmente la falta de probidad de la funcionaria.

De tal manera que no puede prosperar, en este sentido, el alegato respecto a lo denominado por el actor como “vicio de sustanciación” o “indebida sustanciación del expediente disciplinario y violación del principio de unidad del expediente”. Ello por cuanto se observa que las pruebas promovidas y evacuadas corren insertas en las actas, llevan un orden cronológico, foliatura, y si bien el video en formato digital no fue remitido en los antecedentes administrativos, de actas se desprende la transcripción de su contenido de conformidad con el artículo 4 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, así como el acceso que tuvo la investigada a dicha prueba, la cual en varias oportunidades solicitó copias de las actas y del video digital y le fueron proveídas. Así se decide.

En relación a la violación del derecho a la defensa, cabe destacar que ya en anteriores oportunidades se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo. (Cfr. Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

En efecto, la garantía del derecho a la defensa viene dada en el marco de un procedimiento administrativo determinado, por el deber de la Administración de notificar a los particulares de la iniciación de cualquier procedimiento en el cual podrían resultar afectados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, con el fin de que puedan acudir a él, exponer sus alegatos y promover las pruebas que estimen conducentes para la mejor defensa de su situación jurídica.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01668 del 18/07/2000, se refirió a los aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta, que los particulares, cuyos derechos e intereses puedan resultar afectados por un acto administrativo, pudieran haber participado en la formación del mismo (Sentencia de fecha 11 de octubre de 1995, caso: Corpofin, C.A., Exp. 11.553).

Igualmente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1.541, del 04/07/2000, estableció que:

"(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. " (Negrillas del Tribunal)

Resulta indudable del examen efectuado por esta Juzgadora sobre las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, que el órgano administrativo no violó de forma alguna el derecho a la defensa de la querellante, por cuanto ésta tuvo acceso al expediente, conoció de los hechos que originaron la apertura de la averiguación, presentó sus alegatos, promovió pruebas, solicitó copias de las actas y ejerció los recursos destinados a atacar el acto sancionatorio. En efecto, consta en autos, que la impugnante, rindió declaración informativa el día 27 de enero de 2011, ante la Oficina Nacional de Investigación, Protección y Custodia, en la que fue impuesta del motivo de su comparecencia. Más aún, se le participó que se encontraba incursa en las investigaciones que adelantaba esa dependencia relacionada con presuntas irregularidades en el procedimiento de Verificación de Deberes Formales ejecutado en la empresa MI R.M., C.A. y en la misma fecha fue impuesta del video donde ella misma reconoció que sí era ella la que aparecía en el video y de manera espontánea refirió que le indicó al ciudadano I.C.O. (denunciante-propietario de la empresa inspeccionada) “agarra diez millones y se lo llevas al Jefe de la Unidad para que no te cierre”. Tal declaración fue ratificada en fecha 22 de febrero de 2011 en la Coordinación de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana; todo lo cual consta en el expediente administrativo remitido a éste despacho Judicial.

Por los argumentos expuestos es forzoso para ésta Juzgadora desestimar la denuncia de violación del debido procedimiento y del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional y así se decide.

En otro sentido arguye el apoderado actor que su representada fue notificada de la destitución encontrándose suspendida por orden médica y en consecuencia la notificación era ineficaz. Para resolver lo conducente observa el Tribunal que la ciudadana A.M.D. recibió la notificación de su destitución el día 05/09/2011. Asimismo corre inserto en las actas copia certificada de Certificado de Incapacidad No. 438268, emitido por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES el día 04/09/2011, donde consta que la ciudadana A.M. fue incapacitada por causa de enfermedad desde el día 04/09/2011 al 14/09/2011, ambas fechas inclusive.

Sobre la validez del referido instrumento de prueba es pertinente recordar que tratándose de un documento administrativo, el referido Certificado de Incapacidad goza de la presunción de legalidad y veracidad salvo prueba en contrario. Sin embargo, para que esa prueba pueda ser opuesta al SENIAT en sede jurisdiccional como causa de nulidad de la notificación, es preciso que el referido servicio hubiese sido impuesto de la causa de incapacidad, a través de la presentación del documento en cuestión ante la respectiva oficina de recursos humanos. Tal circunstancia no consta pues el documento que corre inserto en actas no presenta sello del SENIAT como señal o acuse de recibido. Igualmente la propia parte querellante alega que los funcionarios adscritos a la institución se negaron a recibir la documental; sin embargo, por tratarse de una situación de hecho, tal afirmación debió ser probada en el proceso de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pero la querellante no promovió ni evacuó medio probatorio alguno en este sentido, por lo que el Tribunal desecha el argumento.

Así las cosas, es forzoso para el Tribunal considerar como válidamente practicada la notificación practicada a la quejosa en fecha 05/09/2011, la cual cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

Se recuerda que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. La notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo y tal actuación consta en las actas, por lo que se reputa como válida la notificación del acto impugnado. Así se decide.

Denuncia el apoderado querellante la “nulidad del acto de determinación de cargos” por cuanto el mismo se verificó en la misma fecha del auto de apertura de la investigación (11/02/2011) y en base a las pruebas recabadas con anterioridad. Para resolver lo conducente debe previamente esta Juzgadora determinar la naturaleza del referido acto administrativo a los fines de establecer si es susceptible de impugnación en vía jurisdiccional y, en tal sentido, observa que el mencionado acto de “Determinación de Cargos” puede definirse como una estimación o valoración previa, es el planteamiento de la probabilidad de que el funcionario investigado esté incurso en las causales de sanción legalmente establecidas; pero en todo caso, dicho “planteamiento” no constituye en sí misma una decisión definitiva que ponga fin al procedimiento o imposibilite su continuación, ni es una sanción que cause indefensión o prejuzgue como definitivo, sino un encauzamiento previo de los hechos a investigar dentro de los supuesto de las normas sancionatorias que se pretenden aplicar, y que en todo caso, quedan sujetos a un proceso de verificación durante las fases que componen el procedimiento administrativo sancionatorio.

Ello así, puede afirmarse sin lugar a equívoco que el acto de Determinación de Cargos es un acto de mero trámite no susceptible de impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, los actos administrativos denominados como de “mero trámite”, consisten en aquellas actuaciones materiales llevadas a cabo por la Administración, entre otras razones, para otorgar movilidad a su actuación y dar cumplimiento a los requerimientos que su sujeción al principio de legalidad supone. De este modo, la irrecurribilidad que constituiría la regla en materia de actos de trámite, encuentra su excepción, en la posibilidad de que esos actos impidan la continuación del procedimiento, lo prejuzguen como definitivo o decidan el fondo de la controversia (Ver. Sentencia Nº 2007-233 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 26 de febrero de 2007).

Ahora bien, todas esas excepciones contienen un elemento distintivo, a saber: modifican la situación jurídica del sujeto al cual van dirigidas y, de allí precisamente, deviene su recurribilidad. La aludida categoría de “acto de trámite” (por contraposición a los actos definitivos), abarca toda la actividad de los entes administrativos tendiente a conformar la voluntad de la Administración, y se extiende a la que se ejecuta en procura de la materialización de tal voluntad. (Ver. Sentencia Nº 2010-867 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en fecha 14 de junio de 2010).

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia afirmó en Sentencia No. 01202 del 03/10/2002, lo siguiente:

Ha sido criterio de esta Sala, que las actas que dan inicio a un procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares, pues no constituyen pronunciamientos definitivos de la Administración, sino actuaciones de carácter instrumental, destinadas a alcanzar un fin (…)

(Subrayado del Tribunal)

En consecuencia, siendo que el auto de Determinación de Cargos no tiene carácter resolutorio sino de trámite, que sólo facilita a la Administración para que prosiga con la investigación abierta a la funcionaria, es improcedente su impugnación. Los mismos argumentos se tienen por reproducidos en relación a la solicitud de nulidad del acto de “Formulación de Cargos”, el cual también es un acto de mero trámite y por ello es irrecurrible en sede jurisdiccional. Así se decide.

Refiere igualmente la parte querellante que en la resolución de destitución no hubo pronunciamiento sobre los vicios denunciados en los descargos y básicamente ésta decisión se fundó en la interpretación del video incorporado ilegalmente a la investigación, lo que viciaba de nulidad absoluta el acto definitivo de destitución. Entiende ésta Juzgadora que la quejosa denuncia vicios en la motivación del acto de destitución, por incumplimiento de los artículos 9 y 18, numeral 5º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sobre el particular, la Juzgadora observa que el artículo 9 establece el requisito de motivación de los actos administrativos de efectos particulares, ratificado por el numeral 5º del artículo 18 eiusdem.

Ha precisado la Sala Político Administrativa en diferentes oportunidades, que toda resolución administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.

En efecto, es doctrina pacifica y jurisprudencia reiterada por el Supremo Tribunal que la insuficiente inmotivación de los actos administrativos, solo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, ciertamente, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.

La motivación que supone toda resolución administrativa no es necesariamente el hecho de contener dentro del texto que la concreta, una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada y exhaustiva, como sí puede esperarse en el caso de las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales; pues una resolución administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido expedida con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente. La motivación del acto puede ser anterior o concomitante y puede estar en el contenido de la norma cuya aplicación se trata si su supuesto es unívoco o simple, es decir, si no llegare a prestarles dudas por parte del interesado. (Sentencia Nº 01815, de esta Sala de fecha 3-8-00).

En el caso sub júdice, consta en el expediente administrativo (cursante en los autos) toda la investigación llevada contra la recurrente, de la cual, así mismo se constata tuvo pleno conocimiento. Es sobre la base de esta investigación y con fundamento en el expediente administrativo que se dictó el acto hoy recurrido, razón por la cual no puede hablarse de inmotivación, pues por el contrario, puede apreciarse que la interesada conoció suficientemente los principales elementos de hecho y de derecho que sustanciaron la investigación. En efecto, la decisión impugnada expresamente señala que la recurrente fue destituida por los siguientes motivos:

una vez constrastados los elementos ut supra mencionados, aportados durante la sustanciación del procedimiento disciplinario que se revisa, con ocasión a los hechos denunciados, esta Gerencia es del criterio que la falta de probidad se produjo en el caso de autos, en el mismo momento en que se intentó (sic) incitar al ciudadano I.C. al pago de siete mil quinientos bolívares (Bs. 7.500,oo), como condición para no ser objeto de la imposición de una sanción de clausura, durante el desarrollo de un Procedimiento de Verificación de Deberes Formales.

En razón de ello, es ineludible para esta instancia que existen suficientes pruebas que sustenten (sic) la ocurrencia de los hechos tal y como le fueron imputados a la funcionaria A.M.M.D., tanto en la Determinación de Cargos como en la Formulación. Por lo tanto, la conducta desplegada por la funcionaria encausada constituye una violación grave y un comportamiento deshonesto en el ejercicio de sus funciones, siendo que la misma encuadra en el supuesto de hecho de la causal descrita.

Por último, en lo que respecta a la causal de destitución correspondiente al artículo 86.11 de la citada Ley, que consagra “Solicitar y recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público”, se requieren don condiciones: a) que el funcionario haya solicitado o recibido beneficios y b) que tal solicitud derive de su condición de agente público. Así, no es necesario que la solicitud se haga efectiva, sino que la simple denuncia de algún administrado acerca de la petición de un lucro en particular, la Administración tendrá la oportunidad de iniciar un procedimiento administrativo a los fines de destituir a ese funcionario.

En tal sentido, del análisis de los testimonios evacuados y del video que riela al folio seis (06) del presente expediente disciplinario, resulta imperativo para esta Gerencia General deducir que los elementos existentes en autos son suficientes para determinar que la conducta del investigado (sic) se subsume en dicha causal de destitución.

Como se observa, el acto contiene los principales elementos de hecho y de derecho, en tanto que contempla el asunto debatido y su principal fundamentación legal, de tal modo que la actora pudo conocer el razonamiento de la Administración que la llevó a tomar la decisión disciplinaria impugnada.

Si bien lo expuesto por la Administración puede considerarse como una exposición sucinta, por describir brevemente las razones que le sirvieron de base para la imposición de la sanción, ello no implica indefensión para la administrada, como lo afirma el apoderado del actor, en tanto que ha podido ejercer la defensa de sus pretensiones tanto en sede administrativa como judicial, aunado al hecho que tanto en el escrito de opinión emitido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos como en la Resolución definitiva, la Administración a.t.l.d. opuestas por la investigada, así como las pruebas producidas en el procedimiento, exponiendo las razones para valorarlas y/o desecharlas.

Por lo expuesto, el acto resulta motivado en tanto que contempla los elementos indispensables como son el asunto debatido y su principal fundamentación legal. Así se declara.

Finalmente, vista la denuncia del apoderado actor en relación a la ilegalidad de la prueba de video en cuestión, observa el Tribunal que la resolución de destitución se fundamentó principalmente en la valoración de un Disco Compacto contentivo del registro audiovisual del momento en que la funcionaria A.M.D. se encontraba realizando el Procedimiento de Verificación de Deberes Formales que motivó el inicio del presente procedimiento disciplinario, en el domicilio de la sociedad mercantil MI R.M., C.A.,eldía 18/10/2010, en el que efectivamente se observó cuando la investigada le sugiere al ciudadano I.C. (representante legal de la empresa) pagar la cantidad de siete mil quinientos bolívares (Bs. 7.500,oo), que según ella era la multa que le correspondía pagar por el incumplimiento de deberes formales, como condición para no aplicar la sanción de cierre del establecimiento, los cuales le dice que debían ser entregados a su Supervisor, el funcionario D.S..

Comparte el Tribunales criterio de las partes en relación a que este medio de prueba se encuentra regulado inicialmente por el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas y en ese sentido el artículo 4 establece que la promoción, control, contradicción y evacuación de los Mensajes de Datos como medios probatorios, se realizará de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimiento Civil para los medios de pruebas libres, en su artículo 395 y no en base a las normas del Código Orgánico Procesal Penal como lo alega el apoderado judicial de la actora.

Ello así, la transcripción que del contenido del video efectuó la Administración Pública en las actas se reputa como válida de conformidad con la parte in fine del artículo 4 comentado y además, atendiendo a la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC-00472, de fecha 19 de julio de 2005, la parte que quiera hacerse valer de un medio de prueba audiovisual que ha sido impugnado tiene la carga de promover durante el lapso de promoción, aquellos medios de prueba capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre.

En ese sentido, se evidencia en actas que la Administración Pública tomó declaración testimonial de la investigada A.M.D., tanto en la fase preliminar como dentro del procedimiento disciplinario y en ambas oportunidades le fue impuesto a la quejosa la prueba audiovisual aportada al procedimiento, siendo que en ambas oportunidades la querellante afirmó categóricamente que ella era la funcionaria que aparecía en el video y reconoció que la expresión “llévale al jefe” pudo ser “malinterpretada”. Con tal declaración testimonial, la quejosa impartió validez y credibilidad a la prueba de video. Esta prueba también fue ratificada por el ciudadano I.C. en sus declaraciones.

En relación a la aplicación de los artículos 7 y 9 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, los mismos no tienen aplicación en el presente caso, por tratarse de un procedimiento administrativo y no judicial, que versaba sobre la comisión de presuntas faltas administrativas y por ende no se requería el cumplimiento de las solemnidades en cuestión. Asimismo los artículos 12, 13 y 14 del mismo Decreto Ley tampoco guardan relación con el presente caso, por cuanto se refieren a condiciones de la prueba para el establecimiento o determinación de obligaciones contractuales de naturaleza consensual, lo cual no es el caso y en ese sentido, se comparte el criterio aplicado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos. Así se declara.

Igualmente comparte ésta Juzgadora lo expresado por la Administración Pública en la motivación del acto de destitución, en el sentido que resulta contradictorio que se pretendiera a posteriori desvanecer la validez de la prueba, siendo que es la propia funcionaria quien certifica su identidad en el video y la veracidad de la conversación, en la cual consta entre otras cosas, los requerimientos por parte de la funcionaria de cierta cantidad de dinero a cambio de no aplicar la sanción de cierre del establecimiento, así como otras irregularidades, en tanto que la funcionaria actuante le manifestó al representante de la empresa inspeccionada que a pesar que el establecimiento comercial no exhibía el RIF, ella “de pana” iba a poner en el Acta de Verificación que sí, e igualmente le sugiere que declare información errónea (RIF) en las facturas que emita a los fines de evadir impuestos ya que “quien hacía la ley también hacía la trampa”.

No cabe dudas para ésta Juzgadora que la Administración Pública interpretó adecuadamente los hechos y el derecho al subsumir la situación demostrada en las causales de destitución establecidas en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: “Serán causales de destitución:

(...)

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

(...)

11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público. (...)

Por tal virtud la denuncia de falso supuesto denunciada por la parte querellante debe ser desechada por el Tribunal y así se decide.

Denunció la parte quejosa la violación del principio de proporcionalidad de la sanción establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual ha sido definido por la Sala Político Administrativa, en Sentencia No. 01202 del 03/10/2002, así:

“El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma. "

Ello así y siendo que los hechos imputados a la funcionaria fueron debidamente comprobados en actas y constituyen falta de probidad en el actuar, la cual ha sido tipificada como una de las faltas más graves en que puede incurrir el funcionario público, atendiendo a la ausencia de cualidad moral o rectitud en el obrar que presenta quien incurre en ella, situación que lesiona gravemente el servicio público que se presta así como la imagen y credibilidad de la institución representada, que en el caso concreto fue el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA, es criterio de ésta Juzgadora que la Administración Pública actuó conforme a derecho al aplicar la sanción más severa de destitución a la funcionaria A.M.M.D.; en consecuencia, concluye ésta Juzgadora que el principio de proporcionalidad de la sanción fue correctamente aplicado y así se decide.

Finalmente no compete a éste Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conocer sobre las denuncias de violación del artículo 4 de la Ley Sobre Protección de la Privacidad de las Comunicaciones, por estar referido a sanciones de tipo penal para lo cual no tiene atribuida expresa competencia legal y así se declara.

En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que la presente querella funcionarial debe ser declarada SIN LUGAR y así se decide.

Se condena en costas a la parte recurrente por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil y en atención del criterio establecido en la sentencia Nº 1582, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente: 00-1535 , donde la Sala juzga que no constituye una desigualdad injustificada, el que la República, y los entes que gozan de tal privilegio, no puedan ser condenados en costas, y en cambio si puedan serlo los particulares que litigan contra ella y resulten totalmente vencidos. Así se decide.

V

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana A.M.M.D. en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/201100009795 de fecha 02/09/2011, de fecha 05 de septiembre de 2.011, dictada por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) que acordó su destitución y retiro del cargo de Profesional Administrativo Grado 09, adscrita a la Unidad de Cabimas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana.

Segundo

Se condena en costas a la parte recurrente por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de febrero de dos mil quince (2.015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

En la misma fecha y siendo la una y diez minutos de la tarde (01:10 p.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 15 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. D.R.P.S..

Exp. Nº 14.410

GUM/DRPS

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