Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Febrero de 2012

Exp. Nro. 11-3070

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: A.A.V.B., portador de la Cédula de Identidad No. V-3.478.646, representado por el abogado E.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.386.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre, a fin de que se ordene el pago de las quincenas correspondiente a partir del mes de julio de 2011, hasta la definitiva reincorporación a su obligaciones.

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: B.J.G.N., abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.050.

I

En fecha 09 de agosto de 2011, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 09 de agosto de 2011, siendo recibida en fecha 10 de agosto de 2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala que mediante Resolución Nro. 08-2009 de fecha 09 de julio de 2009 fue designado Administrador del Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, del Municipio Sucre del Estado Miranda, sin embargo en fecha 14 de septiembre de 2009 presentó problemas de salud, los cuales han requerido ordenes médicas de reposo que han sido certificadas y avaladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que a pesar de encontrarse bajo estricto reposo y control médico, el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, desde el 1º de julio de 2011, se ha abstenido de depositarle en la cuenta nómina el sueldo correspondiente, de lo cual se colige que existe una remoción o destitución del cargo, hechos estos que no le fueron notificados, como lo ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ordena de manera expresa y taxativa que todo acto administrativo de efectos particulares debe ser notificado al interesado, sin embargo no ha sido notificado de ningún acto administrativo de remoción, ni de destitución, razón por la cual, la abstención del pago de su sueldo, por parte del C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, constituye una violación a dicha norma legal.

Indica que el artículo 144 de la Constitución vigente consagra el derecho del Funcionario Público a ser incorporado a la Seguridad Social; sin embargo con la abstención del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda se le está negando tal derecho, así como también el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 constitucional, al desconocer su derecho al reposo médico convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que el C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Miranda, infringió los artículos 23, 26 y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto todo funcionario público tiene derecho a percibir las remuneraciones correspondientes, sin embargo el C.M. en referencia, le ha privado el derecho a percibir sus remuneraciones.

Arguye que el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, infringe los artículos 26 y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto tales normas legales le otorgan al funcionario público el derecho al permiso por el reposo médico convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Finalmente solicita que se ordene la inmediata cancelación de las quincenas que no se le han cancelado a partir del 1º de julio de 2011, y las que continúen venciéndose hasta la efectiva reincorporación a sus obligaciones.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que de acuerdo a lo establecido en los artículos 332, 337 y 149 literal “i” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es un Servicio Autónomo sin personalidad Jurídica adscrito al C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Miranda, y el cargo de Administrador del Fondo es la máxima autoridad que existe en dicho servicio.

Indica que el querellante desde la fecha 07 de septiembre de 2009, hasta el 15 de septiembre de 2011, ha estado dos (2) años y ocho (8) días en condición de incapacidad, por lo cual, a todo evento el accionante sobrepasó las cincuenta y dos (52) semanas que contempla el artículo 9 de la Ley del Seguro Social.

Alega que en fecha 20 de julio de 2011 mediante oficio Nro. 7727-11 fue solicitada información sobre la veracidad de los certificados de incapacidad otorgados por el Dr. A.R., Médico adscrito a Medicina Interna del Centro Ambulatorio Dr. F.S.M., al accionante durante el lapso comprendido desde el 05 de enero de 2010 al 04 de diciembre de 2010, con la intención de solicitar un pronunciamiento sobre el estado de salud del accionante a la Junta Médica Evaluadora.

Niegan que para el 1º de julio de 2011 el querellante haya sido removido o destituido del cargo, siendo el caso que en virtud que el querellante continuaba consignando certificados de incapacidad por un lapso mayor a cincuenta y dos (52) semanas, lapso previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, se procedió de acuerdo a lo establecido en los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a notificar por cartel publicado en el diario La Voz en fecha 18 de junio de 2011, que debía realizar los trámites correspondientes ante el Instituto de los Seguros Sociales y solicitar la Forma 14-52 para luego consignarla ante el órgano querellado para el debido llenado y posterior entrega en el consultorio médico.

Alega que el querellante ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no cabe duda que la cualidad de funcionario público que ostenta es la establecida en el artículo 19 y el numeral 12 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Rechazan el alegato respecto a la falta de notificación del acto administrativo de remoción o destitución, ya que al observarse el certificado de incapacidad expedido por el Centro Ambulatorio Dr. C.D.d.C. otorgando el certificado de incapacidad al accionante desde el 26 de agosto de 2011 hasta el 15 de septiembre de 2011, debiendo reintegrarse a sus labores el día 16 de septiembre de 2011, sin que el querellante asistiera a cumplir con sus obligaciones, se procedió a notificar al querellante de la remoción en el cargo de Administrador del Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Miranda, a través de cartel publicado en el diario Últimas Noticias el día viernes 7 de octubre de 2011.

Niegan que se esté vulnerando al querellante el derecho a la seguridad social y al derecho a la salud, por el contrario el querellante ha estado presentando certificados médicos de incapacidad expedidos por diferentes centros ambulatorios, lo cual demuestra que ha sido beneficiario del régimen de seguridad social tal y como se comprueba en la cuenta individual de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano del Seguro Social.

Señala que no es cierto que el órgano querellado haya vulnerado el permiso establecido en el artículo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que por el contrario siempre recibió los certificados médicos de incapacidad, lo cuales fueron remitidos a la sede del organismo mediante el servicio de encomiendas de la empresa MRW.

Finalmente solicita que este Juzgado se pronuncie sobre si al organismo querellado le corresponde el pago de las prestaciones sociales al ciudadano A.A.V.B., debido a la falsedad de los certificados médicos de incapacidad del Centro Ambulatorio Dr. F.S.M.; y que se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de pago de los sueldos no cancelados al ciudadano A.A.V.B. desde la primera quincena de julio del año 2011, así como todos aquellos que se causen hasta la definitiva reanudación de sus funciones. En este sentido alega la parte recurrente que a pesar de encontrarse bajo estricto reposo y control médico, el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, desde el 1º de julio de 2011, se abstuvo de depositarle en la cuenta nómina, el sueldo correspondiente, de lo cual se colige que existe una remoción o destitución del cargo, hechos estos que no le fueron notificados, como lo ordena el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte la representación judicial del órgano querellado negó que para el 1º de julio de 2011 el querellante hubiere sido removido o destituido del cargo, siendo el caso que en virtud que el querellante continuaba consignando certificados de incapacidad por un lapso mayor a cincuenta y dos (52) semanas, lapso previsto en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, se procedió de acuerdo a lo establecido en los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a notificar por cartel publicado en el diario La Voz en fecha 18 de junio de 2011, que debía realizar los trámites correspondientes ante el Instituto de los Seguros Sociales y solicitar la Forma 14-52 para luego consignarla ante el órgano querellado para el debido llenado y posterior entrega en el consultorio médico. Además señala que el querellante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 y 20 numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual fue debidamente removido en fecha 7 de octubre de 2011, acto de remoción que fue notificado mediante cartel publicado en el diario Ultimas Noticias.

En tal sentido se observa:

La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indica de manera expresa las formas en las cuales deberá realizarse la notificación de todo acto administrativo para que se considere que el mismo ha cumplido con su fin. Así, los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, textualmente señalan:

Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y Cédula de Identidad de la persona que la reciba.

Artículo 76.- Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. (subrayado y negritas del Tribunal).

Son claras las normas transcritas, cuando establecen que la notificación personal del interesado deberá realizarse en su residencia o en la de su apoderado judicial, teniendo que dejarse expresa constancia que la misma fue recibida exigiendo recibo firmado, y sólo en el caso de ser impracticable la notificación en tal forma, se procederá a la notificación por carteles. Así, el legislador previó la posibilidad de realizar la notificación mediante cartel, en caso de no ser dable practicar la misma de manera personal.

De manera que, no se trata de dos formas distintas de efectuar la notificación que puedan ser escogidas aleatoriamente, arbitraria o a conveniencia de la Administración, se trata de un orden correlativo, en el cual cada notificación debe hacerse en función de la imposibilidad de llevar a cabo la anterior, lo cual se desprende expresamente del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al indicar que la publicación será realizada “cuando resulte impracticable la notificación prescrita en el artículo anterior”, la cual no es otra que la notificación personal. De tal forma, que para realizar la notificación por carteles, debe existir constancia en autos de que no fue posible practicar la notificación personal, dejando asentado no sólo el hecho, sino las causas por las cuales no fue posible la misma.

Así, la ley prevé dos formas de notificación, personal y por carteles. Una vez verificada la imposibilidad de efectuar la notificación personal, debe procederse a la notificación por carteles, la cual permitirá definitivamente poner en conocimiento al interesado del inicio del procedimiento, lo contrario supondría la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del afectado por la emisión del acto administrativo.

Sin embargo, en el presente caso, la Administración optó por retirar al querellante de la nómina de personal, sin agotar los medios legales disponibles para dar cumplimiento al deber de la Administración de notificar sus actos en respeto a los derechos a la defensa y al debido proceso del funcionario.

Así, es evidente que la Administración con su actuación vulneró el contenido del artículo 49 constitucional al desconocer el derecho que tiene el administrado a ser notificado de las actuaciones administrativas que afecten la esfera de sus derechos subjetivos, de conocer las razones por las cuales ésta actúa, y finalmente de ejercer control judicial sobre los actos administrativos y sus motivos, la omisión de lo anterior indefectiblemente lesiona el derecho a la defensa y deviene en una actuación absolutamente ilegal y por consiguiente nula. Y más aún, la Administración incurrió en un vicio más dramático, constituido por la vía de hecho que supone ejecutar determinadas actuaciones con fundamento en un acto que nunca fue válidamente notificado.

No se trata de la posibilidad de la persona de actuar en un procedimiento administrativo de remoción, si tal fuere el caso, sino conocer las razones por las cuales fue removido. Igualmente no se trata de la posibilidad de ejercer una defensa acudiendo a un órgano jurisdiccional, -lo cual en el presente se obtuvo-, sino que ante la existencia de un acto expreso y debidamente notificado, el afectado pueda controlar la actividad administrativa.

En este estado debe aclararse que el derecho a la defensa y al debido proceso supone que el afectado por la decisión judicial o administrativa, sea puesto en conocimiento de los fundamentos de la decisión, y de los recursos y acciones que puede ejercer en contra de la misma. Lo antedicho deja claro que el derecho a la defensa y al debido proceso de los funcionarios públicos, además supone que para afectar los derechos subjetivos de estos en cuanto a su estabilidad en el ejercicio del cargo, y todo lo que ello implique, es necesario que la Administración se valga de actos administrativos expresos, por cuanto con ello se permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose el acto administrativo en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

En este sentido, preciso es indicar que con el acto administrativo se manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué la Administración actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y la Ley Orgánica de la Administración Pública, y el bloque de la legalidad en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo.

Empero, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplía la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.

Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control fundamentado en el artículo 259 constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, incluyendo las vías de hecho.

En este sentido, las vías de hecho se presentan entre otras, situaciones cuando: a.- existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa, este primer caso principalmente asociado a la incompetencia o usurpación de funciones; b.- existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; c.- existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto validamente dictado.

En el caso de autos, el ciudadano A.A.V.B. denuncia que el a partir del 1 de julio de 2010 le fue suspendido el pago de su sueldo sin que hubiere sido notificado de acto administrativo alguno de remoción o destitución, siendo que hasta la fecha no se le ha indicado si había sido separado de su cargo o si se trataba de una situación distinta, y dado que como fue expuesto, no consta en autos que la suspensión del sueldo del querellante y el retiro de su cargo hubieren estado fundamentados en un procedimiento administrativo previo, que deviniera en la emisión de un acto administrativo debidamente notificado, a consideración de este Juzgado el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre del Estado Miranda, incurrió en una vía de hecho violatoria de los derechos a la defensa y al debido proceso del accionante, y violatoria de todos los preceptos legales y constitucionales que obligan a la Administración a actuar apegada al principio de legalidad.

Ahora bien, y dados los argumentos de la representación judicial de la parte recurrida en cuanto a la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, debe indicar este Juzgado que no se pretende que la remoción de un funcionario que es considerado como de libre nombramiento y remoción deba ser precedido de un procedimiento administrativo, sino que el funcionario sea debidamente notificado de un acto administrativo, de su contenido, y si así lo considera, pueda ejercer contra dicho acto las acciones de control que estime pertinente en la oportunidad debida, y verificar en casos como el de autos, si efectivamente el cargo puede ser considerado como de alto nivel, o las funciones propias de un funcionario de confianza; sin embargo, la ausencia de notificación impide el ejercicio de dicho derecho al no encontrarse debidamente notificado. Incluso, independientemente que en la práctica la persona pueda tener pleno conocimiento del contenido del acto, y que efectivamente lo tuvo en sus manos y lo leyó íntegramente, la ausencia del cumplimiento de las formas debidas a lograr su notificación impiden conocer la certeza de dicho conocimiento y en consecuencia, ha de partirse que la notificación no cumplió su fin.

De acuerdo a lo antedicho, en el caso de autos es evidente que la Administración vulneró el contenido del artículo 49 constitucional, e incurrió en una vía de hecho en virtud que el querellante nunca fue notificado de acto administrativo alguno que indicara los motivos por los cuales le fue suspendido su sueldo.

Ahora bien, resulta pertinente indicar que el querellante solicita el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de suspensión del mismo, es decir desde el 1º de julio de 2011, hasta la definitiva reincorporación cuando así lo ordene el médico tratante y lo convalide el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En este estado debe indicarse que al folio 145 del expediente judicial corre inserta publicación realizada en el diario Últimas Noticias de fecha 07 de octubre de 2011, en la cual se encuentra contenido el acto administrativo de remoción del hoy querellante, acto este que fue dictado de manera sobrevenida a la interposición de la querella, y toda vez que dicho acto goza de presunción de legalidad y su análisis no constituye objeto de la presente querella lo cual impide a este Juzgado realizar cualquier observación de fondo respecto a su contenido, y siendo el último reposo que consta en autos el otorgado en fecha 5 de agosto de 2011, no evidenciándose una nueva orden de reposo posterior, resulta forzoso ordenar el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 01 de julio de 2011 al 07 de octubre de 2011, fecha en la cual fue removido el recurrente. Así se decide.

La anterior decisión se dicta sin perjuicio de las acciones legales de carácter penal y administrativas procedentes en caso que se determine en un debido procedimiento administrativo la falsedad de los documentos a que se hizo alusión en el escrito de defensa de la parte querellada, hechos sobre los cuales este Juzgado se encuentra vedado a pronunciarse por no ser el objeto de la presente querella. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano A.A.V.B., portador de la Cédula de Identidad No. V-3.478.646, representado por el abogado E.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 18.386, contra el C.M.d.D. del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre, a fin de que se ordene el pago de las quincenas correspondiente a partir del mes de julio de 2011, hasta la definitiva reincorporación a su cargo. En consecuencia se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 01 de julio de 2011 al 07 de octubre de 2011.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

EL SECRETARIO ACC.,

A.C.C..

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

EL SECRETARIO ACC.,

A.C.C..

Exp. Nro. 11-3070.-