Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 25 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA

CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogado Rhonald D.J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO

J.A.M.R., de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.-18.393.503, plenamente identificado en autos.

DEFENSA

Abogado D.T.B.F..

FISCAL

Abogado G.B. y la Abogada Y.O., en su condición de Fiscales Vigésimo del Ministerio Público.

DELITOS

Ocultamiento de Municiones, Asociación Ilícita, Obtención Ilegal de lucro en actos de la administración y Peculado de Uso.

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.T.B.F., en su carácter de defensor del acusado J.A.M.R., contra la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2014 y publicada íntegramente el día 12 de febrero de 2014, por la Abogada C.d.V.A.P., Jueza de Primera Instancia en Función de Juicio número 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró culpable al acusado J.A.M.R., de la comisión de los delitos de Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Peculado de Uso, tipificado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, condenándolo a cumplir la pena de dieciséis (16) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, y lo absolvió de la comisión de los delitos de Asociación Ilícita, previsto y sancionado en el artículo 37, en relación con el artículo 29.2, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Obtención Ilegal de Lucro en Actos de la Administración Pública, establecido en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción.

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en Sala el día 28 de abril de 2014, designándose como ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 09 de mayo de 2014 y fijó oportunidad para la celebración del acto oral y público para la décima audiencia siguiente a la referida fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 eiusdem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS

OBJETO DEL JUICIO

Señaló el Ministerio Público, al formular su acusación, lo siguiente:

Según acta policial de fecha 02 de Febrero de 2013, el Sargento Mayor de Segunda SIERRA OCHOA M.A., titular de la cedula de identidad N° V.-11.113.016 y el Sargento Mayor de Tercera M.G.E., titular de la cedula de identidad N° V.-14.046.549, efectivos adscritos a la cuarta compañía del Destacamento de Fronteras N° 12, del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana dejan constancias de la siguiente diligencia policial realizada: “el día de hoy siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche de esta misma fecha, encontrándonos de servicio en la puerta N° 2 del Centro Penitenciario de Occidente, ubicado en S.A., Municipio Córdoba, Estado (sic) Táchira, lugar donde ingresan los vehículos al centro de reclusión, cuando trata de ingresar el vehiculo marca: Ford, modelo: Ford 4x4, color blanco, tipo: camioneta, uso ambulancia, unidad: 06, código 31010, del Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios, conducido por un funcionario de dicho Ministerio se le indicó que se detuviera, informándole que se iba a realizar una inspección al vehiculo, seguidamente yo, SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA, SIERRA OCHOA M.A., le manifesté que descendiera del vehiculo para empezar la revisión del mismo, al momento de inspeccionar la parte interna delantera, específicamente bajo el asiento del copiloto, observe de manera oculta, una bolsa plástica de color negro que al abrigar contenía en su interior (02) cajas de cartón embalada en cinta plástica transparente, al abrir la primera caja observe, un trapo de color blanco y morado y en su interior habían varias balas, inmediatamente procedí a revisar la segunda caja observando dentro de la misma, dos fundas para almohadas, una de color morado y otra de color gris, donde igualmente me percate que contenía mas balas, por lo que se procedió a la detención preventiva del conductor, quien al ser identificado resulto ser: J.A.M.R., (…), posteriormente trasladamos hasta la sede del Comando de la Cuarta Compañía del Destacamento de Fronteras N° 12, del Comando Regional N° 1, al ciudadano, el vehiculo involucrado en el hecho y la munición incautada para efectuar el respectivo inventario, arrojando el siguiente resultado: en la primera caja se contabilizo la cantidad de cuatrocientos (400) balas, calibre 5.56 mm, y en la segunda caja se consiguió la cantidad de trescientos setenta (370) balas, calibre 5.56 mm, para un total de setecientos setenta (770) cartuchos, calibre 5.56 fabricados en la C.A Venezuela de Industrias Militares, (CAVIM), posteriormente se notificó vía telefónica a la Abg. A.T., Fiscal Cuarto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, signado con el número de causa penal MP-42426-13 igualmente manifestó que se realizaran las actuaciones urgentes y necesarias del caso, para posteriormente ser remitidas a su despacho, es todo cuanto corresponde informar”.

En fecha 23 de octubre de 2013, se dio inicio al juicio oral y público, culminando el mismo en fecha 13 de enero de 2014 y publicándose íntegramente la decisión el día 12 de febrero de 2014.

En fecha 06 de marzo de 2014, el Abogado D.T.B.F., en su condición de defensora técnica del acusado de autos, apeló de la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 28 de mayo de 2014, tuvo lugar la audiencia oral y pública ante esta Corte de Apelaciones, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos. En esa oportunidad, se constituyó la Corte de Apelaciones, se ordenó verificar la presencia de las partes, dejándose constancia de la presencia de la representación del Ministerio Público, abogado G.B., el abogado defensor y el acusado de autos, previo traslado por el órgano competente.

Seguidamente, la Jueza Presidenta declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra a la parte recurrente, la cual ratificó los fundamentos de la apelación ejercida. Luego, fue cedida la palabra al representante del Ministerio Público, quien dio contestación al recurso, y posteriormente, se le impuso al ciudadano J.A.M.R., del contenido del precepto constitucional señalado en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las previsiones del artículo 133 el Código Orgánico Procesal Penal, quien libre de toda coacción y apremio manifestó no querer rendir declaración.

Seguidamente, la Jueza Presidenta, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó a los presentes que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la décima audiencia siguiente, a las dos horas treinta minutos de la tarde, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Seguidamente, esta Corte de Apelaciones pasa a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y el escrito de apelación, observando lo siguiente:

I. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión recurrida, entre otras cosas, refiere lo siguiente:

(Omissis)

V

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Establecidas las pruebas y valoradas las mismas según las reglas de la sana crítica, conforme a las normas de nuestra ley adjetiva penal, observando las reglas de la lógica expresamente consagrada en el artículo 22 ejusdem (sic), este Tribunal, concluye que ha sido acreditada la responsabilidad en la comisión del hecho punible, calificado por el Juez durante la realización del Juicio Oral como OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 29, ordinal 2° ejusdem (sic); OBTENCION ILEGAL DE LUCRO EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.-

Ante tales circunstancias este tribunal subsume los hechos que fueron considerados en Juicio Oral en los términos del tipo penal conocido como OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ASOCIACION ILICITA, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 29, ordinal 2° ejusdem (sic); OBTENCION ILEGAL DE LUCRO EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 72 de la Ley Contra la Corrupción y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, que indica “ARTICULO 38: Quien como parte de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u OCULTARE armas de fuego, sus piezas, componentes, MUNICIONES, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años. Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión.

ARTICULO 37: Quien forme parte de un grupo de delincuencia Organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.

ARTICULO 29: Ordinal 2° Se consideran agravantes de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cuando estos hayan sido cometidos: 2. Por funcionarios Públicos o funcionarias publicas, miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, organismos de investigaciones penales o de seguridad de la Nación, o por quien sin serlo, use documentos armas, uniformes o credenciales otorgados por estas instituciones simulando tal condición.

ARTICULO 54: El funcionario publico que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u ordenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio publico o en poder de algún organismo publico, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (06) meses a cuatro (04) años. Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario publico, utilice los trabajadores o bienes referidos

.

Considera esta juzgadora y concluye en cuanto a la valoración de las pruebas que ha sido acreditada la responsabilidad criminal del ciudadano J.A.M.R., en cuanto a la comisión de los delitos que se le acusa los cuales son OCULTAMIENTO DE MUNICIONES y PECULADO DE USO, ya que en cuanto el ocultamiento se evidencia que dichas municiones venían escondidas debajo del asiento del pasajero del referido vehiculo, allí es donde se ve reflejado el ocultamiento, y por tratarse de municiones de armas de fuego; corroborada por los funcionarios actuantes SIERRA OCHOA M.A. y M.G.E.A., en cuanto al segundo delito se puede mencionar que el ciudadano ya identificado estaba en uso de un vehiculo o bien del patrimonio publico perteneciente al Servicio Penitenciario, por ello queda acreditada la responsabilidad penal de este delito, como también por tratarse de un funcionario publico.

Por todo ello el Juzgador, estima que ha sido determinada la responsabilidad penal del ciudadano J.A.M.R., es por lo que, el Tribunal al haberse acreditado la voluntad criminal del ciudadano le declara culpable; y así se decide.

En lo que respecta a los delitos de ASOCIACIÓN ILICITA, prevista y sancionada en el artículo 37 en relación con el artículo 29 ordinal 2° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala la vindicta pública, que demostró la comisión de este delito, debido [a] que dentro del Centro Penitenciario de Occidente, existe[n] los pranes (sic), como banda de delincuencia organizada, por tal motivo, se asociaron con el acusado J.A.M.R., para cometer tal delito, es decir, ingresar las municiones, para cometer actos delictivos, está juzgadora difiere de esta afirmación, tomando en cuenta que la Ministra I.V., es la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, ha reiterado en medios impresos como declaraciones ante los medios de comunicación, que no existe los pranes como delincuencia organizada, sino son personas negativas, dentro de los Centros Penitenciario, así mismo, el Ministerio Público, no pudo demostrar en que momento se asocio J.A.M.R., para cometer actos delictivos y especialmente el que nos ocupa. Así se decide.

Ahora con lo que respecta al delito de OBTENCION ILEGAL DE LUCRO EN ACTOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA, al acusado de autos, no se le hallo ningún dinero producto de este acto, igualmente el Ministerio Público, no demostró que le halla depositado cantidades de dinero a la cuenta del acusado, por tal razón, no pudo demostrar tampoco la comisión de este delito. Así se decide.

VI

DOSIMETRIA PENAL

Consecuencia de lo anterior, la pena a imponer al acusado J.A.M.R., por la comisión de los delitos de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, tiene un rango de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIÓN, aplicando está juzgadora el término medio, conforme lo dispone el artículo 37 eiusdem (sic), QUINCE (15) AÑOS DE PRESIÓN.

Ahora bien en cuanto al delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley de Corrupción, tiene un rango de SEIS (06) MESES a CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, tomando en consideración el anterior criterio, del artículo 37 eiusdem (sic), la cual queda en DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN.

En el presente caso está operadora de justicia observa que se debe tomar en cuenta el Concurso Real de delitos, establecido en el artículo 88 del Código Penal, de la manera siguiente:

Al culpable de dos o más delitos cada uno de los cuales acarrea pena de prisión, sólo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros

.

E.R.Z., en su obra de Derecho Penal Parte General, al referirse al Concurso real de delito establece: “…El presupuesto necesario del concurso del delito es una pluralidad de conducta. En el fondo no pasa de ser la concurrencia de varios delitos en un único proceso…”

En el concurso real de delito la conducta del sujeto activo se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones jurídicas.

Este criterio, ha sido sustentado en la Sala de Casación Penal, de la manera siguiente:

…Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencia de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso de concurso real es necesario que cada uno de esos actos o hechos sean independientes uno de otro…

(Sentencia N° 458 del 19 de julio del 2005. Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).-

En el caso que nos ocupa estamos en presencia de un concurso Ideal de delitos, de lo anteriormente expuesto, queda el delito de PECULADO DE USO, en UN (01) AÑO Y UN (01) MES Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, en consecuencia se condena al acusado J.A.M.R., a cumplir una pena de DIECISIES (16) AÑOS, MES (01) MES, Y QUINCE (15) DÍAS DE PRISIÓN, igualmente más las accesorias de ley, prevista en el Código Penal Venezolano. Así se decide.

Por último se exonera al pago de las Costas Procesales, en virtud de la gratuidad de la Justicia, de conformidad con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Omissis)”.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El Abogado D.T.B.F., en su carácter de defensor del acusado J.A.M.R., fundamenta su recurso de apelación en el artículo 444 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando violación de Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, para lo cual refiere lo siguiente:

(Omissis)

El Tribunal de Primera Instancia, al dictar su sentencia condenatoria hizo UNA ERRÓNEA APLICACIÓN DE LA LEY, por cuanto si la recurrida dicta una SENTENCIA ABSOLUTORIA a favor de mi defendido en cuanto al tipo penal ASOCIACIÓN ILICITA, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el artículo 29 ordinal 2° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del estado (sic) venezolano (sic), evidentemente NO PODIA condenar a mi representado, aplicando la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para condenarlo por el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 38 de dicha Ley, ya que dicha norma en tal caso se debe aplicar es a las personas que pertenezcan a grupos de delincuencia organizada tal y como lo establece la propia ley, y como se puede observar en la sentencia quedo (sic) plenamente demostrado en el debate de Juicio (sic) Oral (sic) y Público (sic) y por ende fue absuelto por ese delito de ASOCIACIÓN ILICITA, que mi defendido es plenamente inocente de ese delito y en consecuencia, la honorable juez (sic) de primera instancia al momento de tomar la decisión de condenar a mi patrocinado, debió ADECUAR el tipo penal a la ley que mas se ajusta al hecho y en este caso la recurrida debió condenar aplicando lo establecido en las disposiciones del CODIGO PENAL que rigen la materia que en este caso sería el artículo 277 (…). Como se puede observar, en la anterior disposición el artículo 277 del Código Penal, era la n.A. que la recurrida TENIA QUE HABER APLICADO en este caso en particular, y porque aplicar esta norma, bueno ya que al momento de su detención era la que se encontraba vigente y era la que regulaba el tipo penal OCULTAMIENTO DE MUNICIONES.

SOLUCION QUE SE PRETENDE

Sin duda alguna la solución que pretende esta defensa con la declaratoria con lugar de este único motivo de apelación antes señalado, es decir, VIOLACIÓN DE LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA (ARTÍCULO 444 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL), COMO LO ES LA ERRÓNEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 38 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la aplicación de dicha norma es inadecuada para el presente caso, es decir, que la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia sobre el asunto, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, como lo es que dicte a favor de J.A.M.R. una SENTENCIA ADECUADA A LOS TIPOS PENALES ADECUADOS. Y con ello establecer una Dosimetría (sic) penal correcta, ya que esta defensa no se casara de repetir que la recurrida ERRO, en una sentencia condenatoria de proporciones tan elevadas por la aplicación de un tipo penal incorrecto.

(Omissis)

.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación, esta Corte para decidir hace las siguientes consideraciones:

1.- Versa el recurso de apelación interpuesto por la defensa, respecto de su disconformidad con la sentencia condenatoria publicada por el Tribunal a quo en fecha 12 de febrero del corriente año, específicamente en cuanto a la aplicación de la pena relativa al delito de Ocultamiento de Municiones, señalada en el artículo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En tal sentido, por conducto del artículo 444.5 del Código Orgánico Procesal Penal, el apelante alega la violación de ley por errónea aplicación de la norma jurídica contenida en el artículo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, indicando que, al haberse dictado una sentencia absolutoria a favor de su defendido, por el delito de Asociación Ilícita, tipificado en el artículo 37, en concordancia con el artículo 29.2 eiusdem, no podía aplicarse el referido artículo 38 ibidem, estimando que lo procedente, a su parecer, era subsumir los hechos en la norma contenida en el Código Penal vigente para el momento de los hechos (02 de febrero de 2013).

De manera que, en el caso sub iudice, el thema decidendum se circunscribe a determinar si la Jueza a quo, al momento de resolver respecto del derecho aplicable a la base fáctica determinada con arreglo a la valoración de las pruebas, eligió acertadamente o no la norma en cuyo supuesto de hecho se subsumía el hecho acreditado.

2.- En primer término, debe indicar esta Corte, como lo ha señalado en oportunidades anteriores, que la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación), o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia.

Dicho en otras palabras, constituye un vicio in iudicando, in iure; esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador o juzgadora. En el caso de la indebida aplicación de la norma jurídica, se produce el vicio durante la operación que el o la jurisdicente efectúa para determinar la norma sustantiva aplicable al asunto concreto (subsunción de los hechos en la hipótesis contemplada en la norma). El juzgador entiende correctamente la norma, pero aplica la misma a una base fáctica que no se corresponde con el caso hipotético contemplado por aquella. Los hechos son subsumidos en una norma legal que no los contiene perfectamente.

Ha sostenido la Sala Penal del M.T. que en este supuesto, al alegarse error de derecho en la calificación, no cabe consideración respecto de los hechos, debiendo respetarse los que han sido dados por probados, pues si se cuestiona el establecimiento de los hechos, mal podría alegarse error de derecho en su calificación jurídica. De allí que el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia, sino que la Alzada se encuentra facultada para dictar una sentencia propia con base en los hechos acreditados por la recurrida; salvo que se aprecie que es necesario un nuevo juicio oral y público sobre éstos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción, conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- En el caso de autos, como se desprende de la transcripción parcial de la decisión impugnada realizada ut supra, se aprecia que el Tribunal a quo, luego de establecer los hechos que estimó acreditados al término del debate oral, aplicó el artículo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando configurado el delito de Ocultamiento de Municiones descrito en la señalada norma.

Así, al proceder al cálculo de la dosimetría penal, estimó el rango de pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, como pena imponible al acusado J.A.M.R., hallado culpable por la comisión de dicho hecho punible.

Ahora bien, es claro que el Ministerio Público presentó acusación con base en el referido artículo 38 de la Ley especial, al haberse imputado y acusado igualmente por la comisión del delito de Asociación Ilícita, previsto en el artículo 37, en relación con el artículo 29.2, ambos de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

No obstante, al término del debate oral, el Tribunal de Juicio estimó que tal delito (Asociación Ilícita) no había quedado demostrado, por lo cual dictó una sentencia absolutoria respecto del mismo.

En este sentido, pertinente es traer a colación lo señalado en los artículos 1,4, 27 y 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; a saber:

Artículo 1. Objeto. La presente Ley tiene por objeto prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

“Artículo 4. Definiciones.

A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(Omissis)

9. Delincuencia Organizada: la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

Artículo 27. Calificación como delitos de delincuencia organizada. Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley. También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley.

Artículo 38. Tráfico ilícito de armas. Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si se trata de armas de guerra la pena será de quince a veinticinco años de prisión.

De la lectura de las anteriores normas, claramente se extrae que el tipo penal en el cual la Juez de Instancia subsumió los hechos acreditados, sólo es imponible a aquellas personas que realicen el supuesto de hecho considerado por la norma “como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada”. Es decir, que para la aplicación del tipo penal contenido en el artículo 38 de la Ley in commento, se requiere el previo establecimiento de esa circunstancia que califica al autor activo de tal hecho punible (pertenecer al grupo de delincuencia organizada).

La verificación de tal circunstancia quedó establecida en el caso de autos, dado que, como se expresó anteriormente, el Tribunal de Juicio absolvió al ciudadano J.A.M.R., de la comisión del delito de Asociación Ilícita, señalando que el Ministerio Público no logró probar que el referido ciudadano se había asociado para cometer los hechos punibles imputados.

Dicho en otras palabras, no quedó establecido en el juicio oral que el prenombrado acusado formara parte de un grupo organizado de delincuencia, razón por la cual no era aplicable la norma contenida en el artículo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al no cumplirse la condición de pertenecer a un grupo de delincuencia organizada que necesariamente debe tener el sujeto activo del hecho punible tipificado en el mencionado 38 de la Ley especial.

Con base en lo anterior, estiman quienes aquí deciden que ciertamente le asiste la razón al recurrente cuando alega la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quedando evidenciado el yerro de la Jurisdicente de Instancia al momento de proceder a la escogencia de la norma sustantiva penal aplicable a los hechos determinados en el caso concreto.

Por lo anterior, debe ser declarado con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto por la defensa de autos, y con base en lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que no es necesaria la realización de un nuevo debate respecto de los hechos, lo ajustado a derecho es que esta Alzada proceda a dictar una decisión propia, sólo en lo que respecta al punto impugnado (aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo), atendiendo a las comprobaciones de hecho efectuadas por el Tribunal de Juicio, mediante la aplicación de la norma que se adecúe al caso, manteniéndose las resoluciones absolutorias y condenatorias por los restantes hechos punibles endilgados, debiendo realizarse la corrección de la pena impuesta, de ser el caso. Así se decide.

SENTENCIA PROPIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar decisión propia para el presente asunto, con base en las comprobaciones de hecho que fueron determinadas en el fallo recurrido, señalándose que quedó establecido que en fecha 02 de febrero de 2013:

(…) ingresó por la puerta 2, de la Compañía Nro. 12, una camioneta que sirve de ambulancia debidamente rotulada, al servicio del Centro penitenciario (sic) de occidente (sic), siendo conducida por un funcionario de Custodia, del Poder Popular (sic), al hacer la revisión del vehículo se halló en el piso del puesto del copiloto una bolsa negra, contentiva de municiones.

(…) se evidencia que dichas municiones venían escondidas debajo del asiento del pasajero del referido vehiculo, allí es donde se ve reflejado el ocultamiento, y por tratarse de municiones de armas de fuego; corroborada por los funcionarios actuantes SIERRA OCHOA M.A. y M.G.E. ALEXANDER

.

Así mismo, debe indicarse que, con base a las deposiciones de los expertos, el Tribunal estableció que se trataba de setecientos setenta (770) cartuchos de calibre 5,56mm, las municiones incautadas en poder del acusado de autos.

Considera esta Alzada, partiendo del hecho acreditado en la sentencia recurrida, que efectivamente quedó demostrado que en el vehículo en el cual se movilizaba el acusado de autos, fueron halladas de manera oculta, en el piso del puesto del copiloto, setecientas setenta municiones para arma de fuego, de calibre 5,56mm.

Debe tenerse en cuenta, que el tipo de municiones retenidas en el caso de autos, por su calibre, son de las utilizadas por armas de fuego tipo fusil o ametralladora, estando excluidas de las señaladas en el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos (aplicable ratione temporis); por tanto, tales municiones deben ser consideradas como “de guerra”, conforme a lo señalado en el artículo 3 de la referida Ley, cuyo ocultamiento se castiga, como lo señala el artículo 7 eiusdem, conforme a las disposiciones del Código Penal.

Con base en lo anterior, se tiene que el artículo 274 del Código Penal, señala lo siguiente:

Artículo 274. El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

Así, habiendo quedado establecido que el acusado de autos, era la persona que mantenía ocultos en el vehículo en el que se desplazaba, setecientos setenta (770) cartuchos o balas calibre 5,56mm, sin estar facultado de manera alguna para la tenencia de tales municiones, se configura la comisión del delito de Ocultamiento de Municiones para Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos vigente para los hechos. Así se decide.

Sentado lo anterior, atendiendo a la decisión condenatoria dictada por el Tribunal a quo por el delito de Peculado de Uso, tipificado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, y dada la diferencia clara en la penalidad aplicable por el delito de Ocultamiento de Municiones, debe proceder seguidamente esta Alzada a realizar la dosimetría para la imposición de la pena definitiva en el caso de autos. A tal efecto, se observa lo siguiente:

El artículo 274 del Código Penal, señala un rango de pena de cinco (05) a ocho (08) años de prisión. Por su parte, el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, establece una pena de seis (06) meses a cuatro (04) años de prisión.

Los términos medios para los delitos indicados ut supra, atendiendo a lo señalado en el artículo 37 del Código Penal, resultan en seis (06) años y seis (06) meses de prisión para el primero, y de dos (02) años y tres (03) meses de prisión para el segundo.

Seguidamente, por aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, estiman procedente quienes aquí deciden, realizar una rebaja de las penas señaladas, dado que no se ha demostrado que el acusado de autos posea antecedentes penales, por lo que se puede entender o suponer que es primario en la comisión de un hecho punible, quedando la pena por el delito de Ocultamiento de Municiones en cinco (05) años y seis (06) meses de prisión, y para el delito de Peculado de Uso, en un (01) año y tres (03) meses de prisión.

Ahora bien, tratándose de un concurso real de delitos, como lo señaló el Tribunal a quo, atendiendo a lo señalado en el artículo 88 del Código Penal, debe aplicarse la totalidad de la pena señalada para el delito más grave, que en este caso se estima el de Ocultamiento de Municiones para Arma de Guerra, en virtud de la pena, adicionándose la mitad de la sanción señalada para el delito de Peculado de Uso, es decir, siete (07) meses y quince (15) días de prisión.

De manera que, con base en lo señalado anteriormente, la pena en definitiva a imponer al acusado J.A.M.R., por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Municiones para Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con los artículos 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos vigente para los hechos, y Peculado de Uso, tipificado en el artículo 34 de la Ley Contra la Corrupción, resulta en seis (06) años, un (01) mes y quince (15) días, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.T.B.F., en su carácter de defensor del acusado J.A.M.R..

SEGUNDO

De conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte DICTA SENTENCIA PROPIA mediante la cual DECLARA CULPABLE al acusado J.A.M.R., de la comisión del delito de Ocultamiento de Municiones para Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con lo señalado en los artículos 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos (aplicable ratione temporis), manteniéndose vigentes los pronunciamientos realizados por la recurrida, respecto de la decisión absolutoria por los delitos de Asociación Ilícita, establecido en el artículo 37, en relación con el artículo 29.2, ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Obtención Ilegal de Lucro en Actos de la Administración Pública, tipificado en el artículo 72 de la Ley Contra la Corrupción, y la decisión condenatoria por el delito de Peculado de Uso, tipificado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, no habiendo sido objeto del recurso.

TERCERO

MODIFICA LA PENA impuesta al acusado de autos, por la decisión dictada en fecha 13 de enero de 2014 y publicada íntegramente el día 12 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio número 05 de este Circuito Judicial Penal, siendo de dieciséis (16) años, un (01) mes y quince (15) días de prisión, imponiéndose como pena definitiva por la comisión de los delitos de Ocultamiento de Municiones para Arma de Guerra, previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal, en concordancia con lo señalado en los artículos 3 y 7 de la Ley sobre Armas y Explosivos (aplicable ratione temporis) y Peculado de Uso, tipificado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, la de seis (06) años, un (01) mes y quince (15) días, más las penas accesorias de Ley señaladas en el artículo 16 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte,

Abogada LADYSABEL P.R.

Jueza Presidenta

Abogado RHONALD J.R.A.M.M.S.

Juez Ponente Juez de la Corte

Abogada DARKYS CHACÓN CARRERO

Secretaria

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

1-As-SP21-R-2014-43/RDJR/rjcd’j/chs.