Decisión nº XP01-R-2014-000091 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 25 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución25 de Noviembre de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteLuzmila Mejias Peña
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-004217

ASUNTO : XP01-R-2014-000091

JUEZ PONENTE: L.Y.M.P.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ALHALABI AMJAD titular de la cedula de ciudadanía E- 84.410.451 de nacionalidad Siria, mayor de edad, de profesión comerciante, mayor de edad, nacido en fecha 31/05/1986 de 28 años de edad, natural de la ciudad mansuela de Siria, hijo de Manal Alhalabi (v) y Taufirk Alhalabi (v) residenciado actualmente en el barrio monte bello al lado de la escuela C.A. casa color blanca, de esta Ciudad de Puerto Ayacucho estado Amazonas.

RECURRENTE: Abg. J.D.M.O., inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 142. 399.

FISCALIA: Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO: TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

ANTECEDENTES

En fecha 10 de Noviembre de 2014, se recibió el presente asunto distinguido con el alfanumérico Nº XP01-R-2014-000091, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en v.d.R.d.A., ejercido por el Abogado J.D.M.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.165.301, inscrito en el Inpreabogado, bajo el Nº 142.399, en su condición de defensor del ciudadano AMJAD AL ALAHBI titular de la Cédula de Identidad Nº E- 84.410.451, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 22AGO2014 fundamentada en fecha 30SEP2014, en la causa seguida al ciudadano AMJAD AL ALAHBI, antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del código penal, en perjuicio del estado Venezolano. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000 a la Jueza L.Y.M.P., quien con tal carácter suscribe y estando en el lapso de admisión se procede a emitir los siguientes pronunciamientos:

CAPITULO I

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 15OCT2014, el Abogado J.D.M.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.165.301, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 142.399, en su condición de Defensor Privado del ciudadano AMJAD AL ALAHBI, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

Omissis... Muy respetuosamente solicito a ese honorable Tribunal Superior se sirva decretar la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia de Presentación del Imputado de autos y, en consecuencia, de los actos sucesivos derivados de la misma como seria la decisión fundada proferida con motivo de esta, todo ello en vista de que consta fehacientemente en autos que durante su celebración el honorable Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control, incurrió en una flagrante violación de una norma fundamental así como también de varias prescripciones legales adjetivas pertinentes al caso…Omissis…

…Omissis…Resulta ser el caso que mi representado Amjad Al Halaba, es un ciudadano de nacionalidad síria cuya lengua materna es el idioma árabe, por lo tanto, en cumplimiento de la norma constitucional prevista en el artículo 49, numeral 3, en concordancia con las normas legales contenidas en los artículos 127, numeral 4 y en el 152, segundo párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de la celebración de la Audiencia de Presentación del imputado mi patrocinado debió estar asistido de un intérprete, que le tradujera a su lengua de origen las incidencias que se iban suscitando durante todo el desarrollo de la misma y, para que ulteriormente, versionara en idioma castellano de narración que este realizara de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos que dieron origen a su supuesta aprehensión en flagrancia.

Sin embargo, dicha audiencia no discurrió de la manera ortodoxa que se esperaba transcurriera, ya que, el ciudadano Amjad Al Halaba adoleció de la imprescindible asistencia de un interprete, viéndose entonces obligado a realizar su exposición, sobre las circunstancias fácticas que rodearon el hecho presuntamente delictuoso que está siendo imputado, sin tener una idea exacta y precisa de los hechos que le estaban siendo atribuidos por la representación fiscal…Omissis…

…Omissis…Pero a los fines de constatar nuestras procedentes afirmaciones, basta tan solo con leer la trascripción de la narración de los hechos realizada por nuestro representado para corroborarlo plenamente. En efecto, de la simple revisión de dicha declaración se evidencia paladinamente como el imputado declarante hace una afirmación tras otra…Omissis…

…Omissis…En conclusión, la falta de nombramiento de un traductor o intérprete para que asistiera al ciudadano Amjad Al Halaba durante la celebración de la respectiva Audiencia de Presentación, se constituyó no solo en una omisión violatoria de los derechos y garantías fundamentales del imputado, sino que, además, prefiguro un obstáculo formidablemente en la búsqueda y obtención de la verdad verdadera como finalidad teleológica del proceso penal, habida cuenta de la distorsión provocada por la barrera idiomática per (sic) ser impeditiva de una comunicación diáfana y cierta…Omissis…

…Omissis…Ahora bien, en el caso de que las honorables magistradas y magistrados de la distinguida corte de apelaciones consideren improcedente la solicitud de nulidad propuesta, subsidiariamente interpongo el Recurso Ordinario de Apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control con Fundamento en la norma contenida en el artículo 439, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…

…Omissis…Resulta ser el caso que mi representado Amjad Al Halaba, es un ciudadano de nacionalidad siria cuya lengua materna es el idioma árabe, por lo tanto, en cumplimiento de la norma constitucional prevista en el artículo 49, encabezamiento y numeral 1 y 3, en concordancia con las normas legales contenidas en los artículos 127, numeral 4, y en el 152, segundo párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal, considero que a los efectos de la celebración de la Audiencia de Presentación del imputado mi patrocinado debió estar asistido de un intérprete, que le tradujera a su lengua de origen las incidencias que se iban suscitando durante todo el desarrollo de la misma y también, para que ulteriormente, versionara a todos los presentes en sala en idioma castellano la narración que este realizara de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos que dieron origen a su supuesta aprehensión en flagrancia…Omissis…

…Omissis…En conclusión, la falta de nombramiento de un traductor o intérprete para que asistiera al ciudadano Amjad Al Halaba durante la celebración de la respectiva Audiencia de Presentación, se constituyó no solo en una omisión violatoria de los derechos y garantías fundamentales del imputado, sino que, además, prefiguro un obstáculo formidable en la búsqueda y obtención de la verdad verdadera como finalidad teleológica del proceso penal…Omissis…

…Omissis…La decisión proferida por el A quo de primera instancia penal, respecto a la calificación jurídica de los hechos propuesta por la representación fiscal en la Audiencia de Presentación del Imputado, se caracterizó por ser voluntarista y caprichosa ya que dice concordar y compartir la precalificación jurídica propuesta por la representación del Ministerio Público, pero es al momento de motivar dicha ratificación donde deja en evidencia la multiplicidad de vicios de que la misma se encuentra inficionada…Omissis…

…Omissis…Al haber actuado el tribunal de la causa con total desprecio de las normas fundamentales que prevén derechos y garantías tales como la del debido proceso, a la defensa, tutela judicial efectiva y adoptar una decisión justa fundada en derecho le ocasiono a nuestro patrocinado Amjad Al Halaba serias lesiones a la esfera de sus derechos subjetivos, habida cuenta de que lo expuso al escarnio público como un peligroso reo penal sujeto a una sanción corporal con penas altísimas sin que mereciera semejante trato, todo ello lo ocasiono al haber admitido la aprehensión en flagrancia…Omissis…

PETITORIO

…Omissis…Con base en todo lo anteriormente expuesto y alegado, en definitiva lo ajustado a derecho seria decretar el sobreseimiento de la presente causa en aplicación de las normas contenida en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la prevista en el artículo 300, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero como quiera que la honorable Corte de Apelaciones en lo Penal carece de la competencia legal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto en esta fase, muy respetuosamente solicito que se sirva revocar la decisión proferida por el tribunal de la causa y en consecuencia se sirva ordenar la repetición de la Audiencia de Presentación del Imputado ante otro tribunal de control…Omissis…

CAPITULO II

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 22AGO2014 fundamentada en fecha 30SEP2014, en la cual decretó lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del ciudadano ALHALABI AMJAD titular de la cedula de ciudadanía E- 84.410.451 de nacionalidad Siria, mayor de edad, de profesión comerciante, mayor de edad, nacido en fecha 31/05/1986 de 28 años de edad, natural de la ciudad mansuela de Siria, hijo de Manal Alhalabi (v) y Taufirk Alhalabi (v) residenciado actualmente en el barrio monte bello al lado de la escuela C.A. casa color blanca, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal; por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en relación a que la presente causa prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón a que estriba la necesidad de continuar con la investigación, partiendo del hecho cierto, que si bien hubo suficientes elementos para declarar la aprehensión en flagrancia, no es menos cierto que se requiera continuar la investigación, para el total esclarecimiento de los hechos, a los fines de que el Ministerio Público pueda arribar a un acto conclusivo apegado a la verdad. Y ASÍ SE DECLARA.

TERCERO: Atendiendo a que el imputado ALHALABI AMJAD titular de la cedula de ciudadanía E- 84.410.451, no posee conducta predilectual acreditada en autos, tiene arraigo en el país y faltan diligencias de investigación por realizar, se declara SIN LUGAR la solicitud fiscal, en relación a que se decrete la Medida Privativa de Libertad y se acuerda de conformidad con lo dispuesto en el articulo 242.3.4.8, relacionado con el articulo 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, medidas Cautelares consistentes en la presentación de tres (03) fiadores con ingreso mensual igual o superior a 50 U.T quines deberán ser de reconocida conducta y que se comprometan a garantizar que el imputado enfrentara el proceso, asimismo presentaciones por ante la Unidad de Alguacilazgo, asimismo prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal y se deja constancia que LA LIBERTAD DEL IMPUTADO QUEDARA SUSPENDIDA HASTA TANTO SE CONSTITUYA LA FIANZA.

CUARTO: Se designa como Centro de Centro de Reclusión el Centro Estadal de Detención Judicial Amazonas, que deberá mantener al referido ciudadano bajo resguardo apartado de la población penal hasta tanto sea trasladado para la constitución de la fianza acordada…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

Se deja constancia que el Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, no presentó contestación al Recurso de Apelación.

CAPITULO IV

RAZONAMIENTO PARA DECIDIR

Visto el recurso de Apelación de Auto, se observa que el recurrente fundamenta su recurso en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 439. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

Artículo 439. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

  1. Omissis…,

  2. Omissis…,

  3. Omissis…,

  4. Omissis…,

  5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

  6. Omissis…,

  7. Omissis…,

    Esta Corte de Apelaciones observa, como primera denuncia, señala el recurrente el punto referido a la violación del debido proceso por que a su decir, el imputado no fue debidamente asistido de un interprete.

    Al respecto debe comenzar este tribunal por indicar, que la audiencia de presentación de imputados transcurrió con la presencia de los defensores privados del imputado de autos J.D.M.O., J.A. y URAIMA PRATO, es decir, el imputado de autos contó con la defensa técnica de tres profesionales del derecho, quienes tienen la obligación de velar por que se le garanticen los derechos a los imputados.

    Así mismo se observa que la jueza de control, antes de recibir la declaración del imputado de autos dejó constancia de lo siguiente:

    …En este estado vista la condición de ciudadano extranjero del ciudadano imputado de autos la ciudadana juez procede a interrogar al mismo si desea hacer el uso del derecho a ser asistido por un interprete de su idioma natural, manifestando el mismo que no desea hacer derecho a ser asistido por un interprete por cuanto el mismo entiende y habla perfectamente el castellano...

    De lo que puede observarse, que la jueza de Control garantizó el derecho previsto en el numeral tercero del artículo 49 Constitucional, al imputado de autos, al garantizarle el derecho de contar con un interprete de su idioma originario. Por otra parte debe destacarse que la nulidad de la referida actuación se produce cuando quien ha sido individualizado como imputado no hable el castellano, resultando evidente del contenido del acta de audiencia de imputado que este le manifestó al tribunal su voluntad de no hacer uso de tal derecho por cuanto entiende y habla el castellano. Por otra parte se evidencia que ningunos de los abogados que constituyen la defensa técnica se opusieron a ello, con lo que estuvieron conforme con lo manifestado por el imputado y decidido por el tribunal en cuanto al motivo por el cual no se le proveyó de intérprete.

    El fundamento de lo dicho deviene de lo preceptuado en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no le asiste la razón al recurrente, toda vez que el imputado de autos fue oído con las garantías debidas, al contar con su defensa técnica, se le hizo del conocimiento del derecho de hacerse asistir de interprete, no obstante este renunció a tal derecho, lo que en modo alguno vicia la referid actuación.

    Ahora en atención a lo dicho, esta Corte de Apelaciones estima necesario traer a colación lo establecido en el artículo 49, referido al Debido Proceso, el cual establece que:

    …El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judicial y administrativas; en consecuencia:

    …omissis…

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (Subrayado de la Corte)

    Al valor constitucional del reconocimiento de los derechos que le asiste a las personas que no hablen ni entiendan el idioma castellano a ser asistido de un intérprete o traductor.

    Ahora bien, por tratarse la recurrida en la cual el imputado es una persona con extranjera, la norma adjetiva penal en su artículo 151 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

    …El idioma oficial es el castellano. Todos los actos del proceso se efectuarán en este idioma, bajo pena de nulidad.

    Los o las que no conozcan el idioma castellano serán asistidos o asistidas por uno o más intérpretes que designará el tribunal…

    .

    Complementada esta con el derecho que tiene el imputado en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:

  8. Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

  9. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.

  10. …Omissis…

  11. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.

    …omissis…

    Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia de fecha 16FEB2006, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

    El artículo 125. 4 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el derecho que tiene toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, vale decir, imputado, de ser “asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano”. Asimismo, el primer aparte del artículo 167 eiusdem también establece esta garantía de manera expresa cuando señala que “los que no conozcan el idioma castellano serán asistidos por uno o más intérpretes que designará el tribunal”

    Tal derecho, obviamente, es complementario del derecho del imputado a ser informado de los hechos y de las razones de su imputación, así como de los demás derechos que le asisten mientras tenga dicha condición de imputado, siendo además indispensable para que no pueda producirse indefensión.

    Dicho derecho a ser asistido de intérprete no está sólo limitado a las actuaciones sino que es extensivo a toda clase de actuaciones que afectan a un posible juicio o condena, por lo que indudablemente es relativo a las diligencias de investigación. (Subrayado de la Corte)

    …la situación cuando se trata del nombramiento de un intérprete público para asistir, en un acto de procedimiento, a quien no hable o entienda el idioma castellano. El nombramiento y juramentación del tal intérprete corresponde al tribunal…

    En el caso de autos, el derecho del hoy accionante a estar asistido de intérprete a fin de la garantía judicial a la defensa, a juicio de la Sala, se vio vulnerado en la designación que el Ministerio Público- motu propio- hizo del interprete público amparándose en el artículo 130 de la ley adjetivo penal, cuando tal facultad es exclusiva del órgano juridiccional, concretamente, del juez de control, al cual le corresponde hacer respectar las garantías procesales.

    Por otra parte, si bien es exacta la apreciación del a quo en cuanto a que “el respeto por la lengua materna u originaria de cada persona, como parte a la cultura, es presupuesto básico para su defensa real y efectiva, que garantiza además su identidad cultural. Por esta razón, una de las garantías mínimas debidas de la que goza el inculpado en el proceso es la de esta asistido por un intérprete cuando el mismo no pueda comunicarse o entender el idioma castellano, tal como lo ordena el mismo artículo 49. 3 de la Constitución. No obstante, si se trata de una persona que no habla el idioma castellano, y no se consigue un intérprete de su lengua originaria, bien por ser un dialecto o una lengua de minorías, ello no puede ser obstáculo para que continué la causa, o en todo caso, rinda declaración, ya que si dicha persona se encuentra en Venezuela y ha permanecido en el país durante cierto tiempo –como el hoy accionante- tiene que tener alguna manera de comunicarse, razón por la cual no puede afirmarse que la asistencia del intérprete tiene que ser indefectiblemente en su lengua originaria. (Subrayada de la Corte)

    Siendo ello así, a juicio de la Sala, la presente acción de amparo ha lugar..” (Subrayado y Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

    Con todo lo antes señalado se reconocen y se ratifican los derechos que tienen las personas, a estar asistido de un intérprete, derecho que le fue garantizado por el juez de la recurrida. Razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de acta de audiencia de presentación por que el imputado no estuvo asistido de intérprete. Así se decide.

    Dilucidado la primera denuncia, corresponde a este órgano jurisdiccional el estudio, análisis y decisión de la segunda denuncia, que plantea el denunciante, referida a la errónea precalificación jurídica de los hechos delictuosos, al respecto señala:

    “La decisión proferida por el A quo de primera instancia penal, respecto a la calificación jurídica de los hechos propuesta por la representación fiscal en la audiencia de presentación del imputado, se caracterizó por ser voluntarista y caprichosa ya que dice concordar y compartir la precalificación jurídica propuesta por la representación del Ministerio Público, pero es al momento de motivar dicha ratificación donde deja en evidencia la multiplicidad de vicios de que la misma se encuentra inficionada.

    Siguiendo el precedente orden de idea cabe puntualizar lo siguiente:

  12. - No es cierto como lo afirma el tribunal, que por tratarse de un instrumento especial sean forzosamente aplicables al caso de autos, única y exclusivamente las normas contenidas en la “Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones”, por cuanto, es conocido el principio del derecho según el cual las leyes especiales solo prevalecerán sobre las generales cuando en ambos tipos de normas se puedan subsumir adecuadamente los mismos hechos que están siendo objeto del proceso de subsunción. No siendo este el caso de autos por cuanto a nuestro defendido se le atribuye única y exclusivamente el ocultamiento de municiones (léase cartucho), mientras que la norma prevista en el artículo 124 de la “Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones” contempla como supuestos de hecho concurrentes que se trate de armas y municiones, así que mantener a ultranza la precalificación propuesta por la representación fiscal sin que se hallen presentes simultáneamente ambas circunstancias fácticas, desde luego constituye un flagrante abuzo (sic) de los poderes jurisdiccionales que le fueron otorgados al tribunal penal, toda vez que, a todas luces constituye una actuación injustificada , voluntarista y caprichoso por parte de dicho jurisdiscente.

    Para evidenciar la absoluta falta de sindéresis puesta de manifiesto por el tribunal de la causa en la comentada decisión, cabe advertir que las normas previstas en los artículos 111 112 ejusdem que prevén los ilícitos de POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y cuyas sanciones corporales son de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y de cuatro (4) a ocho años e prisión respectivamente y pese a que en ambos casos se haya implícita la posesión conjunta del arma y la munición sin la cual el aquella (sic) resulta completamente inútil, representando en consecuencia un peligro inminente para la seguridad personal de las personas en general y siendo precisamente la esfera de derechos subjetivos que pretende proteger la susodicha ley especial, no obstante, la sanción contemplada en los supuestos anteriores es infinitamente inferior aquella que prevé la calificación jurídica admitida sin ningún titubeo por el A quo, no obstando en absoluto que en el caso de autos se trata únicamente de municiones de cacería las cuales son sin el arma correspondiente son básicamente inocuas para las personas.

    En el caso de nuestra propuesta se aplicación de la norma contenida en el artículo 277 del Código Penal (ley general), pese a que se refiere únicamente a armas, sin embargo, en concordancia con el principio penal de la proporcionalidad entre los delitos y las penas, en ese momento consideramos que la misma resultaba mucho más acorde con las circunstancias fácticas que rodearon el hecho presuntamente delictuoso cometido por nuestro patrocinado, siendo esa propuesta de cambio en la calificación jurídica de los hechos presuntamente cometidos por el imputado, respecto a la planteada por la representación fiscal que invocamos la aplicación del principio INDUBIO PRO REO, es decir, en caso de que en el ánimo de la juez persista la duda con relación a la calificación jurídica que debía otorgarle a los hechos, solicitamos que en aplicación del principio invocado se decantara por la aplicación de la norma más favorable a nuestro defendido el ciudadano Amjad Al Halaba.

    Sin embargo, luego de un detenido análisis y revaluación (sic) de las normas legales aplicables y de los hechos que fueron narrados en el ACTA POLICIAL hemos llegado a una conclusión radicalmente distinta, habida cuenta de que ahora consideramos que en realidad lo que procedía era el SOBRESEIMIENTO de la causa penal en contra de nuestro representado….por cuanto, a tenor de lo dispuesto por la norma prevista en el artículo 106 de la “Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones” que a la letra dice: …

    Este Cambio total de postura se encuentra absolutamente justificado toda vez que ni en la norma especial “Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones” ni en la norma general (Código Penal) está contemplado expresamente como delito la posesión de municiones de cacería, y considerando que en materia penal no cabe la analogía, ni las presunciones y mucho menos el libre arbitrio del juzgador”.

    Ahora bien, para resolver la anterior denuncia, es necesario dejar establecido cual es el objeto de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y al efecto el referido texto legal, dispuso:

    Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto normar, regular y fiscalizar el porte, tenencia, posesión, uso, registro, fabricación, comercialización, abastecimiento , almacenamiento, registro, importación, exportación, tránsito y transporte de todo tipo de armas, municiones, accesorios, partes y componentes; tipificar y sancionar los hechos ilícitos que se deriven de esa materia para impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones; así como crear los planes para ejecutar, coordinar y supervisar el desarme de las personas naturales y jurídicas a los fines de garantizar y proteger a los ciudadanos y ciudadanas e instituciones de Estado, sus propiedades, bienes y valores…

    De la referida norma, puede observarse como el legislador en el referido texto regula las conductas referidas al porte, tenencia, posesión, uso, registro, fabricación, comercialización, abastecimiento, almacenamiento, registro, importación, exportación, tránsito y transporte de todo tipo de armas, municiones, accesorios, partes y componentes; tipificar y sancionar los hechos ilícitos que se deriven de esa materia para impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones . La referida norma evidentemente incluyó dentro de su objeto, la conducta desplegada por el imputado de autos como lo es la tenencia de siete cajas de cartuchos para escopeta, calibre 16, marca Cavin, para un total de 175 cartuchos, según lo refiere el acta policial que riela al folio dos de la causa principal signada con el N° XP01-P-2014-004217, corresponderá determinar si dicha conducta fue tipificada en la indicada normativa y si le es aplicable al imputado de autos.

    En cuanto al ámbito de aplicación de la referida ley, la misma establece que:

    Artículo 2: Quedan sujetos a las normas contenidas en la presente ley, todas las personas naturales y jurídicas de derecho pública y privado que porten, detenten, posean, usen, registren, fabriquen, comercialicen, abastezcan, almacenen, importen, exporten, transporten, ensamblen y trasladen armas, municiones, accesorios, partes y piezas en el territorio y demás espacios geográficos de la República

    Puede observarse de las actas que conforman en presente asunto, que la jueza subsumió los hechos en el delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS DE FUEGO, previsto en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, la cual dispone:

    Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años

    .

    Al realizar la subsunción de los hechos en la referida norma, se constata que la conducta desplegada por el imputado se puede encuadrar en los verbos: tenencia, por que los funcionarios señalaron que lo vieron cuando salía de la residencia con un bolso en su mano, lo que necesariamente supone la tenencia de dichos bienes; trasladar, por que al abordar el vehículo se supone que las mismas serían trasladadas y transportadas a un lugar indeterminado por que la actuación policial así lo evito; transferir, por que el imputado manifestó en la audiencia que los intercambiaba con los parientes a cambio de lapas (animal de cacería), para lo cual es evidente que no cuenta con la debida autorización.

    Indicado lo anterior, corresponde si las referidas conductas fueron tipificadas por el legislador en el referido texto legal o en cualquier otra disposición legal que no colida con esta. Al respecto debe señalarse que en nuestro criterio, conforme a las disposiciones derogatorias de la ley especial, cuando dispone que en su disposición segunda que: ”Se deroga (…) todas aquellas disposiciones contenidas en leyes, resoluciones, providencias administrativas, ordenanzas municipales y disposiciones legales que coliden o contravengan lo dispuesto en la presente ley”, la referida legislación especial derogó la normativa contenida en el Código Penal referida al Capitulo referido a la Importación, fabricación, comercio, detentación y porte de armas, referidas a la importación de armas de fuego, Armas, uso indebido de armas de guerra, armas históricas o de estudio, armas que no son de guerra, porte de armas prohibidas, confiscación, autorización para portarla por parte de funcionarios, porte de armas, uso de armas, empadronamiento, contenidos en los artículos 272, 273, 274, 275, 276, 277 del Código Penal, al producirse una sucesión de leyes, en la cual la ley especial regula y tipifica las mismas conductas. En consecuencia el artículo 277 del Código Penal al estar derogado no resulta aplicable.

    Del estudio de la referida ley especial, es evidente que tuvo como uno de sus objetos todo lo relacionado con las municiones, así el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones publicada en Gaceta Ofician número 40.190, de fecha 17-06-2013, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa “Y” que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 111 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municiones y no con armas de fuego; aprecia quien aquí decide, que la novísima ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no resulta aplicable esta sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa “Y” implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar las conductas antes señaladas dirigida solo a las municiones, la norma invocada debió expresar la Conjunción Disyuntiva “O” que implica una cosa o la otra; tal y como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones entre otros, en los cuales se sanciona el Porte de armas de fuego o municiones en lugares prohibidos.

    Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hacia referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, sin embargo por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los “…cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…”; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigentes, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos, Así se establece.

    De otro lado, se debe precisar que la única disposición que en la actualidad establece de manera autónoma la existencia del ocultamiento de municiones es el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, que establece:

    …“Quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego, sus piezas, componentes, municiones, explosivos, y otros materiales relacionados, sin la debida autorización de la Fuerza Armada nacional Bolivariana, será penado o penada con prisión de doce a diez y ocho años…”.

    Ahora bien, de las actas no se evidencia elemento alguno que haga presumir que el imputado forme parte de de un grupo de delincuencia organizada, razón por la cual los hechos que configuran la presente causa no pueden ser subsumidos en el referido tipo penal de Trafico de Armas. Porque, para poder establecer la existencia de este delito, el legislador sustantivo penal, requirió la existencia de un sujeto activo indiferente calificado, al señalar que quien como parte integrante de un grupo de delincuencia organizada, es decir, cualquier persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada, incurra en las conductas en ella señaladas como verbos rectores será sancionado de la manera allí prevista, por consiguiente para ello es necesario acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir, consecuencialmente, de manera que, se requiere la concurrencia de personas los cuales deben formar parte de un grupo de delincuencia organizada, extremo que no se encuentra satisfecho, por lo que consideramos que tampoco resulta acreditado el referido tipo penal. Así se establece.

    En el caso de autos se debe concluir, que el ocultamiento de municiones en las circunstancia como fueron localizadas, al momento de practicarse una inspección de vehículos a tenor de lo dispuesto en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no se adecua a los supuestos de hecho establecidos en la norma jurídica que regula la materia de armas y municiones; resultando en tal sentido un hecho atípico; en consecuencia considera este Juzgador, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DESESTIMAR COMO FLAGRANTE, la aprehensión del ciudadano ALHALABI AMJAD, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE ARMAS Y MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del Orden Público, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Lo antes indicado nos lleva a indicar que con la novísima ley se ha despenalizado la conducta relacionada con las municiones que anteriormente se encontraba tipificada en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, no obstante ambas normas se encuentran derogadas en consecuencia resultan inaplicables no obstante consideramos que, siendo un deber y un objetivo del Estado la lucha contra el mal uso de armas y municiones entendida como una actividad ilícita que afecta a la sociedad produciendo víctimas directa e indirectamente, favoreciendo la proliferación de otras figuras delictivas, aun cuando la promulgación de la nueva Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, debe proseguirse la investigación a los fines de que el titular de la acción penal aporte nuevos elementos que permitan subsumir la referida conducta en un tipo penal, toda vez que si bien el artículo 7 de la ley especial, señala como un arma prohibida las municiones, su tenencia no se tipifico, sino para las personas jurídicas en el artículo, y ello debe ser así en aplicación del principio de legalidad de las penas que rige nuestro proceso penal, el cual tiene rango Constitucional al resultar consagrado en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 1 del Código Penal. En consecuencia consideramos que le asiste la razón al recurrente cuando señalo la atipicidad de la conducta desplegada por su defendido, no obstante no procede el sobreseimiento en la presente fase toda vez que de las investigaciones pudiera aportar elementos de convicción que permitan subsumir la conducta descrita en el artículo 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

    No obstante lo indicado, debe seguirse el procedimiento relativo a la incautación y comiso de las referidas municiones al no estar autorizado para su tenencia, traslado y comercialización, por ser una facultad exclusiva del Estado Venezolano.

    Así mismo debe exhortarse al Ministerio Público para que indague la veracidad de las afirmaciones del imputado, cuando señalo que obtuvo dichas municiones de un funcionario, lo que de ser cierto, pudiera hacerse merecedor de una sanción administrativa a tenor de lo dispuesto en los artículos 101 y 102 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

    En cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD tipificado en el artículo 218 del Código Penal, será analizado bajo la óptica del autor patrio H.G.A. en su obra manual de Derecho Penal. Parte Especial en la cual señala que:

    “(…) este delito entraña el concepto jurídico de la resistencia que corresponde íntegramente al sentido de la palabra resistir, que expresa antagonismo de dos fuerzas que tienden a combatirse mutuamente. Por lo tanto, como la fuerza de la autoridad pública, que el particular pretende vencer, se manifiesta en una acción física externa, así, por parte del particular, se requiere también una fuerza física correspondiente, para que pueda decirse que ha resistido a los agentes de la autoridad (…).

    Se requiere entonces para que se configure este delito, un acto violento dirigido contra los ejecutores de la justicia, puesto que resistir es pelear con agentes públicos. La acción consiste en hacer oposición a un funcionario público, en el momento en que ejecuta un acto inherente al cargo que desempeña, o a los particulares que aquél haya llamado para apoyarlo. También se requiere para que se configure el tipo previsto en el artículo 218 del Código Penal, que medie resistencia el sujeto activo quien hace oposición a dicho funcionario para impedirle el cumplimiento de sus deberes oficiales. La violencia o amenaza a que se refiere el referido tipo penal han de estar destinados a impedir al funcionario el cumplimiento de sus deberes y la oposición se ha de manifestar mediante una fuerza física, la simple resistencia pasiva no configura este delito. Es evidente que de las actas se configuro el elemento violencia necesario para que concurra dicho delito en consecuencia consideramos que le asiste la razón a la Jueza de la recurrida cuando califica el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD imputada en la audiencia de presentación por el titular de la acción penal al ciudadano ALHALABI AMJAD, quien con su conducta trato de evitar actuaciones propias de los funcionarios aprehensores al inobservar la orden por ellos impartidas. En consecuencia consideramos que la imposición de medidas cautelares, las cuales tienen por finalidad garantizar las resultas del proceso, en modo alguno resultan lesivas a las garantías al debido proceso, derecho a la defensa, tutela efectiva. Es evidente según se desprende de las actas, que la conducta del imputado era enervar la actuación de los funcionarios aprehensores, quienes se activaron al observar en el imputado una actitud sospechosa. Así se establece

    Así mismo se exhorta al recurrente a fin de evitar el empleo de calificativos y adjetivos en relación a la conducta del juez, toda vez que lo que debe atacarse con el presente medio de impugnación, es el texto de la decisión y no la conducta del las partes, exhorto que se le hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Indicado lo anterior, esta Alzada estima que, en el caso sub iudice, no le asiste la razón al recurrente, cuando denuncian la violación del debido proceso por la falta de interprete durante la audiencia de presentación para el imputado, tampoco tiene razón cuando considera que se violento el derecho a la libertad con la imposición de medidas cautelares a su patrocinado y le asiste la razón cuando señalo que los hechos son atípicos en relación a la tenencia de las municiones todo con fundamento a las consideraciones previamente expuestas.

    En consecuencia, debe declararse PARCIALMENTE CON LUGAR, como en efecto se declara, el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.D.M.O., actuando en representación del imputado AMJAD AL ALAHBI, debiendo anular parcialmente la decisión objeto de impugnación sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia en la aprehensión del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Trafico de Municiones, previsto en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por considerar que tal conducta resulta atípica y en atención a las atribuciones específicas y exclusivas del Juez competente para la fase preparatoria del proceso penal, deberá atenderse a lo aquí decidido. Se mantienen las medidas cautelares así como la Calificación jurídica por el delito de Resistencia. Así se decide.

    CAPITULO V

    DISPOSITIVA

    Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, actuando en sede penal, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.D.M.O., antes identificado, actuando en su condición de Defensor Privado del imputado ALHALABI AMJAD, antes mencionado. SEGUNDO: ANULA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 22 de Agosto de 2014 y publicada mediante auto fundado en fecha 30 de Septiembre de 2014, por el Tribunal de Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, sólo en lo que respecta a la calificación de flagrancia en la aprehensión del ciudadano ALHALABI AMJAD por la comisión del delito de Trafico de Armas, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Se mantiene la Calificación en Flagrancia por el delito de Resistencia a la Autoridad, previsto en el artículo 218 del Código Penal, así como las medidas cautelares impuestas en la audiencia de presentación, en consecuencia queda así modificado el numeral Primero de la decisión recurrida. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por el recurrente.

    Publíquese, Regístrese, y Bájese el Expediente. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

    Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veinticinco (25) días del mes de Noviembre del Año Dos Mil Catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

    La Jueza Presidenta y Ponente

    L.Y.M.P.

    La Jueza La Juez

    MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

    La Secretaria,

    M.A.M.

    En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.

    La Secretaria,

    ABG. M.A.M.

    LMP/NCE/MJC/MAM.-

    EXP. XP01-R-2014-000091

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