Decisión nº IG012015000725 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 12 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 12 de Agosto de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-006304

ASUNTO : IP01-R-2013-000235

JUEZ PONENTE: RHONALD J.R.

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer acerca de los recursos de apelación de autos, el primero interpuesto por el abogado K.J.F.B., actuando en carácter de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público del Estado Falcón, que ejerce contra el auto dictado por el Tribunal Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, dictado en fecha 30 de septiembre del 2013 y publicada en fecha 04 de octubre de 2013, en el asunto Nº IP01-P-2013-006304, mediante el cual decreto LA NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO LEGAL Y DE VACIADO DE CONTENIDO, en el proceso seguido contra el ciudadano A.S.R., y el segundo recurso interpuesto por los abogados N.M.G.A. y A.G.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad N° 8.773.040 y 14.476.422, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 53.112 y 154.378 respectivamente, con domicilio procesal en la Avenida Maracaibo, Villa San Ángel, casa 11-B, de la ciudad de Coro, Municipio M.E.F., actuando en este acto con el carácter de Defensores Privados del ciudadano A.S.R., ampliamente identificado en autos de la causa signada con el N° IP01P-2013-006304, ejercido contra la decisión de fecha 04 de octubre del 2013 dictada por el Tribunal Segundo de Control, que decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO.

En fecha 13 de noviembre de 2013 se le dio entrada al recurso de apelación bajo la nomenclatura IP01-R-2013-000235 designándose como ponente a la Jueza MORELA F.B..

En fecha 3 de diciembre de 2013, se declara Admisible el recurso bajo análisis.

En fecha 07 de Julio 2014 se aboca al conocimiento del recurso de la apelación el Juez ARNALDO OSORIO PETIT como ponente del presente asunto, en virtud de haber sustituido en esta Sala a la Jueza MORELA F.B., quien fuera trasladada a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, por resolución de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 5 de Mayo se abocó al conocimiento de esta causa como Juez Ponente el Abogado RHONALD J.R., en su condición de Juez integrante de esta Corte de Apelaciones, en sustitución del Juez ARNALDO OSORIO PETIT, quien fuera trasladada a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, por resolución de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Luego de la revisión del cuaderno separado, se observa que riela a los folios 54 al 85 del expediente Nº IP01-P-2013-006304, copia certificada de la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal Estadal y Municipal en Funciones de Control del Estado Falcón, de Sana A.d.C. en fecha 04 de octubre de 2013, del que se extrae en su dispositiva:

“…Por todo lo antes expuesto este Tribunal Penal de Primera Instancia, Estadales y Municipales en Funciones de Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: SE RATIFICA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIA DE LIBERTAD contra el ciudadano ARFREDO S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V.- 18.151.107, soltero, nació en fecha 07-12-1986, de 27 años de edad, Urbanización Coromoto, Calle, Camino Real, Frente a la Urbanización la Milagrosa casa sin Numero en esta Ciudad de Coro, Municipio M.d.E.F., a quien se le imputa la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano O.D., todo de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237, parágrafo primero y 238 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima el delito de ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. TERCERO: Se decreta la persecución por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en las disposiciones del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal conforme al artículo 373. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del Reconocimiento Legal y Vaciado de Contenido al teléfono. QUINTO: se decreta como sitio Reclusión sea la Comandancia Policial del Estado Falcón. Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa privada, Líbrese boleta de privación de libertad. Se ordena la prosecución del proceso por las reglas del procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL FISCAL AUXILIAR PRIMERO DEL MINISTERIO PUBLICO

Principalmente alegó la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de apelación, que de conformidad con lo establecido en los artículos 439. Numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerce el presente recurso de apelación.

Manifestó la Vindicta Pública que del fallo recurrido la Jueza de Primera Instancia consideró que era el Ministerio Publico quien debió solicitar como diligencia de investigación autorización para realizar el vaciado de contenido del teléfono, para que controlara dicha prueba y la misma fuera considera lícita y no lo hizo y aún así se obtuvo el referido vaciado, razón por la cual decretó la nulidad de dicha prueba, fundamentando su decisión en los artículos 78 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y artículos 6 y 7 de la Ley sobre la Protección a la Privacidad de las Comunicaciones.

De igual forma fundamentó que la decisión proferida adolece de graves vicios que dieron lugar a la interposición del presente recurso, por lo que a través del mismo solicita la revocación del pronunciamiento emitido por el Tribunal, en cuanto a la nulidad del vaciado de contenido, promovido por esa representación Fiscal en la causa penal Nº IP01-P-.2013-006304, por cuanto esa decisión le causa un gravamen irreparable a las pretensiones del Ministerio Publico en la búsqueda de la verdad y la justicia.

Denuncia que la Jueza A quo incurrió en errónea interpretación de las normas legales aplicadas, citando su contenido.

Aludió el representante del Ministerio Publico que de dichos artículos se denota que funda la decisión que declaró la nulidad del vaciado de contenido, considera que no se adecua a este caso por cuanto los artículos hacen mención a los supuestos específicos en los cuales se requiere una orden judicial, los cuales son para impedir interrumpir o grabar alguna comunicación realizada por el hoy imputado, así mismo expresó que cada unos de los verbos usados por el legislador, puesto que al definir el verbo “impedir”, se refiere a la acción de estorbar, o imposibilitar una acción, situación ésta que no sucedió debido a que el propietario y hoy imputado logró realizar cualquier tipo de comunicación con las personas que él quisiera hacerlo; así mismo define el verbo interrumpir el Fiscal del Ministerio Publico que se refiere a la acción de romper la continuidad de una cosa, en este contexto sería romper la continuidad de alguna comunicación sostenida por el hoy imputado, situación ésta que no sucedió, de igual manera efectuó sus consideraciones con respecto al verbo “interceptar”, que infiere que es la acción de apoderarse de algo que se envía a otro y “grabar comunicaciones” se refiere a la acción de almacenar alguna comunicación oral vía telefónica entre personas, siendo que en la presente investigación no se realizó tal acción, puesto que en este caso no se trata de datos obtenidos en tiempo real sino de una experticia realizada a una evidencia de interés criminalístico, que contiene datos almacenados en un equipo móvil propiedad del hoy imputado y que no se obtuvieron mediante ningún tipo de artefacto tecnológico para interceptar dichos datos, sino por la misma voluntad de preservarlos en su equipo móvil, y al mismo se realizo experticia de vaciado de contenido como diligencia de investigación, estando facultado el Ministerio Publico como director de la acción penal para solicitarlas de conformidad con lo establecido en los artículos 285 ordinal 3º de la Carta Magna, articulo 37 numeral 9º de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y numerales 1º y 21 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón a todos los fundamentos esgrimidos solicita se declare con lugar el presente recurso y como solución la revocación del pronunciamiento emitido por el Tribunal en cuanto a la nulidad del vaciado de contenido, de igual forma solicita la revocación de la decisión dictada en fecha 4/10/2013 por el Tribunal de Primera Instancia.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO EJERCIDO POR LOS DEFENSORES PRIVADOS N.M.G. Y A.G.

Principalmente fundamentaron su escrito recursivo en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que le acusa un gravamen irreparable, por haberse dictado en contravención de normas de rango Constitucional.

Primordialmente denuncian la ausencia de los requisitos de Ley para dictar medida de privación judicial preventiva de libertad, señalaron que existen ciertos requisitos que se deben cumplir de manera insoslayable para que sea dictada la medida de privación preventiva de libertad, exigiéndosele con mas fuerza al Juzgador su obligación para motivar detalladamente la existencia de estos extremos de Ley al momento de decidir su aplicación, es por lo que manifiestan que el Juez deberá de manera meticulosa, expresar si está acreditado el Fumus Bonis Iuris o apariencia del buen derecho, que en el proceso penal se traduce que en el derecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, lo que significa que existan suficientes elementos de convicción para estimar es autor o partícipe del delito investigado y si concurre el periculum in mora o peligro por la demora que en proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad impida el incumplimiento de los f.d.p. ya que de no ser así no deberá dictar la medida de privación de libertad.

Señalan, que los requisitos son concurrentes, en el sentido que si falta uno de ellos no podrá aplicarse ninguna medida restrictiva de derechos.

Indicaron que los elementos de convicción que presenta la Fiscalia, no solamente deben ser plurales, sino que además deberá ser de tal contundencia que sirvan para nacer en el Juzgador la presunción que el imputado es autor o partícipe en el hecho, no basta con que el Fiscal del Ministerio Público afirme que el encausado es autor de los hechos que se le imputan, deben acreditarse con elementos eficaces para ello.

Esgrimieron, que en la presente causa la representación Fiscal presentó ante el Tribunal de la causa un expediente bastante voluminoso, para tratarse de una audiencia de presentación de detenidos por hacerse efectiva una orden de aprehensión, sin embargo casi la totalidad de las actuaciones son intrascendentes en lo que respecta a comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, toda vez que de los mismos no se desprende ningún elemento que sirva para presumir que el mismo es autor por participe del delito imputado.

Esgrimió que el único elemento que operaba en contra de su defendido, el cual se utilizó como efecto fundamental para decretarle la orden de aprehensión, fue la experticia del vaciado de contenido realizada a un teléfono celular, precisamente, colectado en el sitio del suceso, la cual fue decretada por nula por el Tribunal A quo a solicitud de la defensa por violación al articulo 48 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del articulo 65 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aunado a que la imposición por parte de los funcionarios policiales sin la debida autorización judicial, perfeccionaba el delito tipificado en el articulo 2 de la Ley sobre protección a la telecomunicación, situación ésta que dejó sin elemento de convicción que hicieran viable la aplicación de la medida de privación de libertad, motivo por el cual los recurrentes de actas solicitan que la presente denuncia sea admitida y declarada con lugar y en consecuencia se anule por parte de esta Sala el auto motivado de fecha 4/10/2013.

De igual forma aluden a lo establecido en el articulo 174 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, pues manifestaron que esta disposición obliga a que todos las fuentes de prueba y los efectos probatorios deberán ser obtenidos conforme a las reglas que establece el Código Adjetivo Penal, ya que de no ser así lo vicia de nulidad absoluta, de tal modo que no puede ser apreciado ni valorado por el Juzgador, siendo que en el presente caso se utilizó como elemento de convicción para decretar la orden de aprehensión de sus defendidos dicho elemento, y así lo reconoce la propia Juez de control ( folios 184 al 185), por lo que consideran que la referida orden de aprehensión está viciada de nulidad, por cuanto se utilizó como fundamento un efecto irrito, es por lo que se solicitan, de conformidad a lo establecido en los artículos 174 y 179 eiusdem la nulidad de mismo.

DE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ahora bien, una vez revisadas por esta Sala las presentes actuaciones se aprecia que, si bien el objeto principal del recurso ejercido por el Ministerio Publico al igual que la defensa que con la interposición de los mismos era lograr que esta Sala dejara sin efecto la decisión que decretó sin lugar la nulidad del reconocimiento legal y vaciado de contenido, a raíz de la decisión que dictara el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Constato esta Corte de Apelaciones que en el asunto penal principal IP01-P-2012-006304 seguido contra el acusado de autos, a través del Sistema Informativo Juris 2000, que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón en fecha 21/03/2014 celebró audiencia Apertura a Juicio oral, donde se observa lo siguiente:

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en S.A.d.C., administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Admite parcialmente la acusación en contra del ciudadano A.D.J.S.R., por el Delito de ROBO AGRAVADO en grado de cómplice no necesario previsto en el artículo 458, en concordancia con el articulo 84 numeral tercero, ambos del Código Penal, se admiten la totalidad de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía y la Defensa, y lo condena por el procedimiento de Admisión de los hechos a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISION, mas las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, consistentes en la Inhabilitación Política durante el tiempo que dure la pena y terminada la condena la sujeción a vigilancia por una quinta parte de la condena, en lo que se refiere a las Costas Procesales se exime a la parte obligada a ello, en virtud al principio de gratuidad de la justicia. Se acuerda sustituir la privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa prevista en los numerales tercero y sexto del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la audiencia, ahora 242 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada Treinta (30) días por ante la sede de este Circuito Judicial Penal, hasta que el Tribunal de Ejecución resuelva lo concerniente al cumplimiento de la pena y la prohibición de comunicarse con las víctimas. Se ordena reproducir copia certificada de a causa a los fines de la División de la Continencia con respecto al ciudadano L.B.R.D., que fue acordada en la Audiencia Preliminar. Una vez quede Firme la presente decisión, remítanse las actuaciones al respectivo Tribunal de Ejecución. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

Según se desprende de la cita de la sentencia dictada en contra del acusado A.S.R., por el delito de ROBO AGRAVADO en grado de cómplice no necesario previsto en el artículo 458, en concordancia con el artículo 84 numeral tercero, ambos del Código Penal, lo que demuestra ante esta Sala que una vez materializada la audiencia preliminar con ocasión del auto de apertura a juicio no existe agravio en cuanto a la etapa de investigación decayó ante la decisión impuesta, cesando la medida de privación judicial preventiva de libertad, al serle sustituida hasta tanto el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución ejecute la pena, cesando también el agravio que el estado pudo sufrir con la declaratoria de nulidad absoluta de la experticia de reconocimiento y de vaciado de contenido.

En este contexto, la posibilidad que tiene la Corte de Apelaciones de obtener conocimiento por notoriedad judicial de las decisiones que hayan sido dictadas en los asuntos que resuelve, ha sido acogida de doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 29/07/2005, en el expediente Nro.- 05-0520, que ratificó la sentencia Nro.- 724 dictada el 05/05/2004 por la misma Sala, donde expresó que “…en aras de uniformar la jurisprudencia, si el tribunal tiene conocimiento de una decisión emanada de un órgano jurisdiccional dentro de su ámbito de competencia por medio de la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha sido concebida como un medio auxiliar de divulgación de la actividad jurisdiccional del Tribunal Supremo de Justicia así como por cualquier otro medio de divulgación (Vg. Copias fotostáticas), este juzgador- puede traer a colación el referido precedente al caso concreto, aún de oficio…”, lo que esta Corte de Apelaciones considera también aplicable como medio para la divulgación de toda la actividad jurisdiccional de los Tribunales de la República, motivos suficientes para que esta Sala de la Corte de Apelaciones del estado F.D.I.S. el recurso de apelación ejercido por abogado K.J.F. en su carácter de Fiscal Primero Ministerio Publico y el recurso de apelación interpuesto por lo abogados privados N.M.G. y A.G., al verificarse que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con ocasión del auto motivado donde CONDENA al ciudadano A.S.R. por el procedimiento de admisión de los hechos de conformidad a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal; lo cual hace que se materialice la pérdida del agravio para sostener el presente recurso de apelación, como presupuesto de impugnabilidad subjetiva para la interposición del mismo, conforme a lo dispuesto en el literal “a” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del estado Falcón, DECLARA INADMISIBLE SOBREVENIDAMENTE los recursos de apelación ejercidos, el primero por el Abogado K.F. en su condición de Fiscal Auxiliar del Ministerio Publico y el segundo, ejercido por la defensa privada N.M.G. y A.G., obrando como defensores del ciudadano A.S.R., conforme a lo previsto en el artículo 428 en su literal “C”. Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones a los 12 días del mes de Agosto de 2015.

ABG. G.Z.O.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

ABG. C.N.Z.

JUEZA PROVISORIA

ABG. RHONALD D.J.R.

JUEZ PROVISORIO (PONENTE)

ABG. J.O.R.

SECRETARIA

En esta misma fecha se dio por cumplido lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012015000725