Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 1 de Abril de 2008

Fecha de Resolución 1 de Abril de 2008
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente
PonenteThais Font
ProcedimientoPrivación De Guarda

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO YARACUY

Demandante: D.A.C.J., titular de la cédula de identidad N° 9.969.820, padre y representante legal de sus menores hijos (identidad omitida).

Abogado asistente: D.N., C.I.V. 7.318.134, inscrita bajo el IPSA bajo el número 74.314.

Demandada: M.F.R.P., portadora de la cédula de identidad N° 12.728.157, madre de los menores (identidad omitida).

Abogado asistente: O.D., abogado en ejercicio e inscrita bajo el IPSA bajo el número 114.328.

Motivo: Privación de guarda y custodia.

Sentencia: Definitiva.

Expediente: Nº 5.306

Conoce este Juzgado Superior del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fecha 18 de diciembre de 2007 contra la decisión dictada el 12 de diciembre de 2007 por la Sala 1 de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy que declaró sin lugar la solicitud incoada contra la ciudadana M.F.R.P..

Dicho recurso fue oído en un solo efecto por auto dictado el 7 de enero de 2008, donde se ordenó remitir las copias que el apelante considerara necesarias a este Juzgado Superior, a las cuales se les dio entrada el 22 de febrero de 2008 y en esa misma fecha de conformidad con lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para dictar sentencia.

En fecha 11 de marzo de 2008, esta superioridad por cuanto observó que en las presentes actuaciones no constaban la totalidad de los medios de prueba aportados por la partes del presente juicio, ordenó oficiar a la correspondiente Sala de Juicio, a los fines de que remitiera copia certificada de las mismas a la brevedad posible, en virtud de que se encontraba transcurriendo el lapso para dictar sentencia, librándose oficio N° 62 con la misma fecha.

En fecha 13 de marzo de 2008, en vista de que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente no había dado cumplimiento al requerimiento expresado mediante oficio N° 62, de conformidad con el artículo 251 del CPC este tribunal difirió por 15 días continuos el pronunciamiento de la sentencia.

Una vez llegadas a este Despacho las copias requeridas, mediante oficio S1-0239 de fecha 18 de marzo de 2008 y cursando las mismas al expediente del folio 53 al 181, se procede a dictar sentencia.

Siendo entonces, la oportunidad para dictar sentencia, este tribunal procede a hacerlo, previa las consideraciones siguientes:

De la competencia

De acuerdo con lo previsto en el artículo 677 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no haberse constituido aún la Corte de Apelaciones prevista en dicha ley especial y conforme a la Resolución al efecto dictada por la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, este Juzgado Superior continúa conociendo como alzada de las sentencias dictadas en primera instancia por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy.

Por lo que este Juzgado Superior se declara competente para el conocimiento de la presente apelación y así se deja establecido.

Alegatos del demandante

El ciudadano D.A.C.J. alega en su escrito:

• Que es el progenitor de los menores (identidad omitida), procreados de la unión no matrimonial con la ciudadana M.F.R..

• Que por problemas surgidos entre ellos se separaron y desde el momento de su separación ha tenido problemas para visitar a sus hijos, pese a gestiones realizadas ante la Fiscalía Nonagésima Quinta de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en el tiempo en que duró viviendo en esa ciudad.

• Que luego se trasladó a la población de Sabana de Parra del estado Yaracuy, donde suscribió acta por ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del municipio J.A.P., Sabana de Parra donde se fijó un régimen de visitas que ha sido incumplido por la madre hasta la fecha de presentación de la demanda.

• Que la causa que ha motivado que no pueda compartir con sus hijos, es que la madre de los mismos contrajo nupcias hace año y medio (a la fecha de presentación de la demanda) con el ciudadano R.R.Á., C.I.V.-7.384.153.

• Que dicho ciudadano se encuentra presuntamente solicitado por el Juzgado de Control N° 7 del estado Lara, lo que constituye una amenaza permanente a la seguridad y moralidad de sus menores hijos.

• Que se siente hondamente preocupado por la conducta de la mencionada ciudadana, ya que no es el comportamiento de una madre ejemplar tal y como lo establece el artículo 358 de la LOPNA, sino que se ha caracterizado por la irresponsabilidad y negligencia en el cumplimiento de sus deberes, dada la relación que mantiene con el ciudadano R.R.Á..

• Que se encuentra cuestionada gravemente la situación y estabilidad personal de la referida ciudadana para cumplir con los deberes que le corresponden como madre.

• Que ni la madre de sus hijos ni su actual esposo trabajan.

• Que a pesar de que la madre de sus hijos no accedió al régimen de visitas nunca ha dejado de cumplir con su obligación alimentaria voluntariamente, como es su deber como padre de los menores.

• Que le entrega a la madre la cantidad de quinientos mil (500.000,00 Bs.) mensuales por concepto de manutención de sus menores hijos además de cubrir todos los demás gastos que los niños requieran.

• Que sus hijos han sido objeto de maltrato físico y psicológico por parte de la pareja de su madre.

• Que en cierta ocasión observó a su menor hijo de tres (3) años con una actitud de miedo y al preguntarle que le sucedía le contó que era objeto de maltratos por parte del señor que vivía con su mamá.

• Que en virtud de lo contado por su hijo acudió al C.d.P. del Niño y del Adolescente del municipio J.A.P. y solicitó un estudio socio económico para que se estableciera un régimen de visitas y se siguiera con detenimiento la manera como se comportan con sus hijos la madre y su esposo.

• Que su hija (identidad omitida) de diez (10) años le ha manifestado que desea ir a vivir con él, ya que con la madre y su pareja no se siente bien. Que a veces se encuentra deprimida y triste y quiere estar con él.

Fundamento legal.

El solicitante basó su petición en los artículos 8, 358 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Petitorio.

El accionante solicita, en razón de los hechos narrados que le sea otorgada la guarda y custodia de los menores (identidad omitida), de 10 y 3 años y medio de edad respectivamente, teniendo la madre derecho a visitarlos. De igual manera solicitó, en virtud de la gravedad de los hechos y de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la LOPNA, las siguientes medidas cautelares:

• Se suspenda el ejercicio de la guarda y custodia provisional a la ciudadana M.F.R.P. mientras dure el juicio.

• Se autorice a los menores (identidad omitida) para que viajen a la ciudad de Caracas en su compañía o en la de alguno de sus tíos.

Contestación de la demanda

En fecha 18/6/07, compareció la demandada de autos al tribunal de la causa, y sin la asistencia de abogado contestó la demanda en los términos siguientes:

• Que rechaza y niega todo lo expuesto por el padre de sus hijos. Que ella siempre les ha dado los cuidados que requieren y que interpuso una denuncia ante la Policía Metropolitana de Sabana de Parra hecha por ella en fecha 14/6/07.

• Que no puede dejar que sus hijos se críen con su padre, pues tiene una conducta fuera de las buenas costumbres. Afirma que ingiere mucho licor y que así se reúne con su hijo y hasta lo pone a manejar.

• Que es falso que impida que los niños compartan con el padre, ya que siempre han pasado las vacaciones escolares con él, pero que desde que comenzó con ese problema no ha dejado que se los lleve.

De la opinión de uno de los menores

Consta en los autos que en fecha 18/6/2007 la niña, A.T., en presencia de Defensora Pública, emitió opinión.

De los medios de pruebas

Pruebas de la parte demandante.

Adjuntas al libelo.

• Copia de partida de nacimiento de la niña (identidad omitida), nacida el 20/4/1997, emitida por la Jefatura Civil de San Juan, Prefectura de Caracas. El presente documento es la copia fotostática de un instrumento público, que no fue impugnado por la contraparte, por lo que es valorado de conformidad con el artículo 429 del CPC. De este instrumento se desprende que el demandante es el progenitor de la niña A.T..

• Copia de partida de nacimiento del niño (identidad omitida), nacido el 28/11/2003, emitido por la Coordinación de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio “José Antonio Paez”. El presente documento es la copia fotostática de un instrumento público, que no fue impugnado por la contraparte, por lo que es valorado de conformidad con el artículo 429 del CPC. De este instrumento se desprende que el demandante es el progenitor del niño (identidad omitida).

• Copia de acta levantada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, donde las partes del presente juicio llegan a un acuerdo en cuanto a varios de los tópicos inherentes a la guarda, patria potestad y al régimen de visitas. Tal instrumento es valorado por cuanto deviene de una institución pública administrativa y además esta suscrito por ambas partes, no siendo impugnado por ningunas de ellas.

• Copias de boletas de citación expedidas por el Ministerio Público dirigidas a la demandada de autos. Las mismas pasan a examinarse ya que constituyen un documento público de carácter administrativo de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y no fue impugnados por la contraparte. Ahora bien, la parte promovente no indicó el objeto de la misma. Tampoco se extrae ninguna información del texto de la referida citación que permita a esta sentenciadora formarse un criterio en cuanto a la razón de la referida citación, razón por la cual se concluye que nada prueba el demandante a su favor con este instrumento.

Promovidas en el lapso de pruebas.

La apoderada actora, en la oportunidad legal correspondiente, promovió los siguientes medios de pruebas:

  1. Ratificó el mérito probatorio de los autos, en todo lo que le beneficie.

    Al respecto es válido acotar que tal pedimento no constituye un medio de prueba como tal, así ha sido expresado en reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal de la República, por lo que como tal es desechado; no obstante, es de recalcar que todo juez está obligado a analizar todas las actas que componen el proceso y atribuirles el valor correspondiente independientemente a quien favorezcan.

  2. Documentales.

     Recibos de depósitos bancarios en Casa Propia a la cuenta personal de la ciudadana M.F.R., con el objeto de demostrar el cumplimiento de la obligación alimentaria. Se aprecian varios constancias de depósitos bancarios, algunos realizados por el demandante de autos, todos a favor de una cuenta personal de la demandada. Tales instrumentos se valoran por estar debidamente aceptados por el banco como institución receptora, además de que no fueron impugnados por la contraparte, por el contrario, es importante recalcar que la demanda en diversas oportunidades, ha manifestado que el actor ha cumplido cabalmente con su obligación alimentaria hacia sus hijos, por lo que dichos instrumentos ratifican lo expresado, y producen convicción en esta juzgadora de tales hechos.

     Copia de evaluación médica hecha por “Grupo Clínico Nueva Vida” a la ciudadana M.F.R.P.. Tal instrumento es de eminente carácter privado por lo que al no ser ratificado por vía testimonial no puede ser valorado de conformidad con el artículo 431 del CPC (f. 84).

     Copia de evaluación médica hecha por “Instituto de Resonancia Magnética La Florida” realizada a la ciudadana M.F.R.P., tal instrumento es de eminente carácter privado por lo que valen las mismas consideraciones hechas al instrumento anterior (f. 85).

     Copia fotostática de valoración psiquiátrica forense, efectuada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a la ciudadana M.F.R.P.. Siendo un instrumento público administrativo, que está debidamente suscrito por los respectivos funcionarios y con sello húmedo en su última parte; que además no fue impugnado se valora de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

    De tal instrumento se desprende que la demandada de autos fue evaluada psicológicamente el 1/4/2002 por el referido organismo de investigaciones penales; en dicha evaluación se hace referencia a que la ciudadana M.F.R.P. era maltratada por su cónyuge (hoy demandante) aunado a maltratos psicológicos, motivo por el cual -refiere- pidió ayuda. De la lectura de dicha evaluación se evidencia que la demandada posee un nivel intelectual dentro de los límites de una inteligencia normal intermedio con atención y concentración adecuado. Que emocionalmente es una persona extrovertida, que ofrece respuestas socialmente aceptables, con aceptación de valores morales minimizando sus defectos. Señala también el informe que es inconformista, rebelde, impulsiva y que su cuadro patológico se compensa por la ingesta de medicamentos aplicados mediante tratamiento, el cual se sugiere que continúe. De igual forma, se diagnostica que la ciudadana presenta un cuadro de rasgos psicóticos, expresados a través de una conducta extraña, mostrándose en algunas ocasiones aislada, con episodios de violencia y disociación de la realidad, presentando cambios de humor; refiriéndose que tales síntomas son controlados mediante medicamento impuesto por un especialista.

    De lo dicho por los especialistas se desprende que la demandada de autos, ciudadana M.F.R.P. puede llevar una vida normal con la aplicación de un tratamiento adecuado, lo cual no le impide criar a sus hijos siempre que se encuentre bajo la observancia de un médico especialista.

    También se extrae del aludido informe que el motivo de la consulta de la demandada al referido organismo lo fue los maltratos que dice era objeto por parte de su excónyuge. Tal declaración se aprecia como un indicio en contra del demandante por el principio de la comunidad de la prueba (f.86 al 88).

     Copia fotostática de oficio proveniente de la Sub-Delegación San F.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas N°9700-123-005296 de fecha 22/06/2007; el presente documento es de carácter público administrativo, ya que emana de una institución pública dependiente administrativamente del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, por lo que es valorado de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y del artículo 429 del CPC. Así, de él se valora que dicho cuerpo de investigaciones informa que el ciudadano R.R.Á., presunta actual pareja de la demandada (M.R.) presenta historial policial ante la Subdelegación de Acarigua, la Subdelegación de Chivacoa, Subdelegación de Barquisimeto, de igual forma se encuentra solicitado por ésta última Sub-delegación según memorando N° 2252 de 19/1/07 y se encuentra requerido por el Tribunal Penal en funciones de Control 7 del Circuito Judicial penal del Estado Lara, según comunicación N° 8702 de 19/1/2002 (sin indicar delito) (f.14).

     Copia de constancia médica emitida por médico privado (psiquiatra) a la demandada. Se aprecia que estamos ante una copia simple de un instrumento privado, suscrito por un tercero ajeno a la causa, el cual no fue ratificado por medio de la vía del testimonio como lo pauta el artículo 431 del CPC, por lo que no puede ser valorado por esta alzada (folio 8).

     Copia de acta realizada por el CPNA del municipio J.A.P.d.S.d.P. de fecha 8/6/2007, el cual es un documento de carácter público administrativo por lo que se valora de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de estar suscrito por ambas partes del presente juicio.

    Dice el promovente que dicho instrumento lo promueve con la finalidad de demostrar que el niño (identidad omitida) (hijo de ambas partes) de tres (3) años de edad había sido objeto de maltrato por parte del ciudadano R.R.Á..

    Del documento se desprende que se levantó acta a los efectos de una visita domiciliaria efectuada por una consejera de protección adscrita al CPNA del municipio J.A.P., por una denuncia formulada en contra del ciudadano R.R.Á. (actual pareja de la demandada de autos) por presuntas agresiones de éste hacia su hijastro (identidad omitida), quien contaba con tres años de edad, donde narran (en el acta), sangramiento del identificado niño por presuntas acciones bruscas de su padrastro, además de que éste suele comportarse de manera no adecuada con el mismo.

    Para quien juzga las declaraciones contenidas en esta acta constituyen serios indicios de que el identificado menor fue objeto de agresiones por parte del ciudadano R.R.A. (actual pareja de la demandada).

  3. Testimoniales de las ciudadanas L.M.G.P. C.I N° 16.670.905, R.G.P. CIV 16.558.857, M.V.G., C.I 7.511.588, J.B.P.P., CIV 7.338.230, se observa a los folios de 10 al 14 que las mismas no comparecieron a rendir su declaración, por lo que tal prueba no fue evacuada, así nada tiene esta superioridad que expresar sobre este medio probatorio.

  4. Informes de conformidad con el artículo 433 del CPC, donde solicita que se oficie al Tribunal de Control N° 7 de la Circunscripción del Estado Lara, a fin de que informe sobre las causas que cursan por ante ese despacho en contra del ciudadano R.R.A.. Del referido medio de prueba no se evidencia ninguna actuación en el presente expediente, motivo por el cual nada puede expresar esta juzgadora al respecto.

    Pruebas de la parte demandada:

    En la oportunidad de promoción de pruebas la demandada asistida de abogado, promovió los siguientes medios probatorios:

  5. Reproduce el mérito del contenido de los autos, en especial referencia a los cuidados que necesitan los niños (identidad omitida), expresados en la contestación a la demanda. Sobre este asunto valen las mismas consideraciones expresadas supra.

  6. Testimonial: promovió el testimonio de las ciudadanas M.V.G. y J.B.P.P., quienes tienen conocimiento directo de los niños anteriormente identificados y de sus progenitores. Es de hacer notar que a los folios 12 y 13 el a quo dejó constancia de que el acto para tomar la declaración de las testigos quedó desierto, por lo que nada tiene que expresar esta superioridad al respecto.

  7. Documentales.

    • Marcados con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J y K, conformados por distintos récipes médicos y exámenes de laboratorio, donde -dice- se evidencia que ha cumplido con el deber de asistir a sus hijos (identidad omitida).

    A tal respecto, los documentos promovidos signados con la letra A, B, D, E, F, G, H, I, K, son de carácter privado, suscrito por un tercero ajeno a la causa por lo que han debido ser ratificados por testimonio, de conformidad con el artículo 431 CPC por lo que no pueden ser valorados. En cuanto al instrumento que se dice marcado C, nada puede expresar esta juzgadora, ya que no observó ningún documento con tal marca.

    En cuanto al signado J, es una copia de un instrumento público administrativo, emitido por Instituto Autónomo de la S.P., dependiente del Poder Ejecutivo Regional del estado Yaracuy, por lo que al no ser impugnado por la contraparte es valorado de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de él se desprende que la ciudadana M.R. (demandada de autos) acudió al servicio médico a los fines de realizar evaluación médica a los niños (identidad omitida), los cuales para ese entonces se encontraban con buena salud. (f. 102 al 112).

    • Instrumentos marcados con las letras L, M, O que dice constituyen facturas de alimentos, artículos escolares y recreación para los niños, se observan que los mismos son documentos suscritos por un tercero ajeno del juicio por lo que al no ser ratificados en el juicio por medio de la vía testimonial no pueden ser valorados de conformidad con el artículo 431 del CPC.

    • En cuanto al marcado N, no se observa imagen alguna (f.113 al 116).

    • Respecto de los instrumentos marcados O, P, Q, R, S, T y U quien suscribe observa que los mismos están constituidos por copias de documentos suscritos por terceros ajenos al presente juicio por lo que al no estar ratificado el contenido de lo allí expuesto por la vía testimonial de conformidad con el artículo 431 del CPC, dichos instrumentos no pueden ser valorados. Así se decide (f.117 al 123).

    • Copia de acta levantada por el CPNA del municipio J.A.P.d.S.d.P. de fecha 10/4/2007. Dicho documento es de carácter público administrativo que no fue impugnado por lo que se valora de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (f.24 y vto).

    Dice la promovente que el presente instrumento lo presenta a los fines de demostrar que para esa fecha (10/04/2007) estaba preocupada por la conducta del progenitor de los niños. Del contenido de la presente acta se deduce que la madre para abril de 2007 calificaba de “preocupante” la conducta del padre de los niños cuya guarda se disputa.

  8. Informes.

    • Solicitó que se oficiara a la Fiscalía Nonagésima Quinta del área Metropolitana de Caracas, a los fines de que remita copia de los exámenes psicológicos y toxicológicos practicados al demandante, los cuales cursan por expediente sustanciado por ese Despacho. No consta en el expediente copia del auto de admisión de pruebas de la parte demandada de la que pueda deducirse si ésta fue admitida por el tribunal de la causa, como tampoco actuación de la promovente haciéndola valer, razón por la cual nada puede expresar esta superioridad en cuanto a la citada prueba de informes. .

    • Solicitó se oficiara a los equipos multidisciplinarios adscritos al área Metropolitana de Caracas y del estado Yaracuy a los fines de que presenten los respectivos informes. Al respecto valen las mismas consideraciones precedentemente expuestas.

    Informe de los equipos multidisciplinarios

    Del Informe del equipo multidisciplinario adscrito al circuito de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas.

    En la oportunidad respectiva, dicho equipo realizó estudio social completo de la condición del padre de los niños basado en la visita domiciliaria y la entrevista clínica.

    En cuanto al aspecto físico ambiental: el padre vive en un sector urbano, en espacio diseñado para viviendas, ubicada en la Pastora, cuenta con todos los servicios básicos, como vialidad, transporte y ineficiente en cuanto a la inseguridad. El inmueble es propio y esta dotado de dos niveles con todas las salas necesarias para la convivencia en común, tales como sala, comedor, cocina, baños, etc., con espacios amplios y acogedores.

    En cuanto a la situación socioeconómica del padre: el padre de los niños (demandante), es de profesión comerciante, poseyendo una fábrica de hielo en Caucagua, estado Miranda, percibiendo un ingreso de Bs. 8.000.000 mensuales, el cual le permite satisfacer sus necesidades básicas y las de su grupo familiar.

    En cuanto a la valoración social: entre otras cosas, se percibió que el padre de los niños se encuentra preocupado por el estado de dichos menores, ya que la madre cambia constantemente de ánimo, y -dice- los obliga de igual forma a practicar la religión evangélica; así, también se evidenció que el padre mantiene una relación de hecho de aproximadamente de 4 años, con una señora de nombre Josmay Zerpa, quien le presta ayuda en el cuidado de los niños, presentando una relación positiva y favorable como pareja. El equipo multidisciplinario observó que el padre cuenta con las condiciones físicas y económicas para un buen desenvolvimiento familiar.

    En cuanto a los precedentes personales: señala haber sido evaluado psicológicamente por el CICPC en el año 2001, donde manifestó que vivió con su mamá hasta los 18 años, tuvo cuatro padrastros y uno de ellos lo maltrataba.

    En cuanto al examen mental: presenta vestimenta acorde a su edad y sexo, características normales como persona, un pensamiento y curso normal, lenguaje coherente. En cuanto al examen toxicológico arrojó negativo para todo tipo de drogas.

    En cuanto a las conclusiones: El padre presenta condiciones físicas, ambientales y económicas para cubrir las necesidades básicas del grupo familiar con una relación interpersonal favorable dentro del grupo familiar.

    También, se recomendó su asistencia hacia un proceso psicoterapéutico a fin de canalizar sus rasgos de personalidad, sin embargo éstos no son obstáculos para la sana interrelación familiar.

    Del Informe del equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del estado Yaracuy.

    De igual forma, el equipo multidisciplinario adscrito al Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción, emitió su informe técnico integral, mediante estudio basado en la técnica de la entrevista, la observación y la visita domiciliaria. El informe arrojó los siguientes datos:

    En cuanto a la dinámica familiar: La ciudadana M.F.R. (la demandada) es madre de tres hijos, dos de ellos producto de la unión que mantuvo con el ciudadano D.A.C. (el demandante), con quien vivió 9 años y decidió separarse hace cuatro años (a la fecha del presente informe). Al momento de la separación dicha ciudadana quedó embarazada, alegando que una de las situaciones que motivaron la separación fue la recurrente ingesta de bebidas alcohólicas del referido ciudadano, así como amistades que a su parecer eran un mal ejemplo para los pequeños, ya que eran -dice- de una inclinación sexual anómala, presentándose reiteradamente conflictos, no cambiando su actitud. La madre de los niños declara que la causa de que el padre haya hecho la solicitud de privación de guarda ante el tribunal fue una lesión que presentó el niño a r.d.u.c., indicando a tal efecto que no hay razones valederas para privarla de la guarda. Expresa que el padre de los niños hace uso de su régimen de visitas y cumple puntualmente con sus obligaciones.

    En cuanto a la visita domiciliaria: La vivienda donde habita la madre junto con los niños, esta ubicada en un sector rural, que goza de calles pavimentadas, escuela y áreas recreativas. En el interior de la misma se observó que es reducida, esta compuesta por una sala pequeña, una cocina y allí se encuentra un espacio con una cama donde duerme uno de los menores existiendo otra habitación para el resto del grupo familiar, habiendo una cama matrimonial y otra individual. El mobiliario es el necesario y de mediana calidad aunque bien conservado, posee los servicios básicos tales como cocina, luz eléctrica y agua. La convivencia familiar parece ser ordenada, existiendo normas y principios, por lo que es funcional.

    En cuanto al aspecto socioeconómico de la madre: La madre se desempeña eventualmente como peluquera y el grupo familiar subsiste con el aporte de los feligreses (se presume de la religión evangélica) ya que la actual pareja de la ciudadana es pastor de dicha congregación espiritual.

    En cuanto al informe psicopatológico y psiquiátrica de la madre: Manifiesta que actualmente sostiene una nueva relación con el ciudadano R.Á. con quien concibió un niño que tiene un año de edad (para la fecha del informe), refiriendo, de nuevo, los motivos de la separación con el hoy demandante.

    La ciudadana expresa que su deseo es brindar afecto y estabilidad a sus tres hijos, considera que es importante la relación con su padre y no piensa oponerse a ello, aunque desea que se mantengan a su lado por considerar que el padre no les da un buen modelo de crianza.

    La ciudadana posee un curso de pensamiento normal, estabilidad emocional aunque con cierta dependencia a la figura masculina. En el ámbito de las relaciones interpersonales muestra un patrón de interacción fluido pero acompañado de cierta inseguridad que la mantiene en un estado de alerta ante los contactos.

    Antecedentes personales y familiares de la niña: la niña refiere haber vivido con sus padres durante 9 años felizmente, pero las cosas fueron cambiando y sus padres decidieron separarse y que aunque no estaba de acuerdo tuvo que aceptarlo; viviendo ahora con su mamá, su padrastro y sus dos hermanitos. Estudia quinto grado de educación básica reseñando buen rendimiento académico.

    En cuanto a las pruebas psicométricas de la niña: La misma demostró que el curso de su pensamiento está dentro de los parámetros normales y ajustado para niños de su edad. Puede mantener relaciones interpersonales de forma normal y mantener contacto con personas adultas y de su misma edad. Se muestra emocionalmente estable.

    En cuanto a las conclusiones y recomendaciones: No existe impedimento social ni psicológico para que la ciudadana demandada M.F.R. continúe ejerciendo su rol de madre; además de que el padre viene cumpliendo cabalmente con sus obligaciones y responsabilidades y viene gozando del derecho de tener contacto y relación paterna con sus hijos, por lo que la relación paterna se torna positiva.

    Consideraciones para decidir

  9. Observa esta juzgadora que transcurrida la oportunidad de conciliación, sin que ninguna de las partes comparecieran a dicho acto (lo cual se determina de la sentencia, pues no fue remita la copia certificada del acto conciliatorio) la parte demandada acudió al tribunal a contestar la demanda, acto que realizó ante el juez sin asistencia de abogado, quien no hizo señalamiento alguno al respecto.

    En relación a esto hay que señalar que si bien la norma contenida en el artículo 511 de la LOPNA prevé la posibilidad de presentar la solicitud sin asistencia de abogado, ello constituye una excepción al principio general del derecho constitucional a la asistencia jurídica consagrado en el artículo 49 numeral 1° y a la Ley de Abogado (artículo 4) según la cual, la persona que no tiene la profesión de abogado y deba estar en juicio, bien como parte actora o demandada, en defensa de sus propios derechos o en ejercicio de una representación voluntaria o legal debe el tribunal designar necesariamente un abogado que lo represente y/o asista.

    La norma de la Ley de abogado ha sido concebida –señala la doctrina- como una norma protectora, en beneficio de las personas mayores o menores de edad, que deban acudir a la vía jurisdiccional para reclamar algún derecho o para restaurar el orden jurídico cuando consideren que han sido lesionadas o amenazadas de lesión (Lourdes Wills Rivera. La guarda del hijo sometido a patria potestad. Editorial Torino. Caracas 2001).

    La razón parece obvia, el lego en derecho desconoce las normas jurídicas, así como las técnicas procesales a los fines de instaurar y proseguir un proceso judicial, situación que lo coloca en desventaja ya que tal desconocimiento puede llevarlo al fracaso en una reclamación que considere justa y legítima. Ello evidentemente constituye para quien aquí decide una franca violación al derecho a la defensa de quien comparece a juicio sin la asistencia de abogado.

    El legislador ha considerado la importancia de la asistencia del profesional del derecho a un nivel tal que ha previsto la designación del abogado por el juez de la causa en aquellos casos en los cuales la parte se niegue a designarlo voluntariamente. Ha dispuesto así mismo la ley, que la falta de nombramiento del abogado asistente o representante será motivo de reposición de la causa “….sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al juez, de conformidad con la ley”.

    Hemos dicho que La LOPNA prevé la posibilidad de iniciar un juicio de privación de guarda sin asistencia de abogado, ello constituye una excepción respecto a la disposición contenida en la Ley de Abogados, que es una ley especial anterior. Pero como toda excepción es limitada y en consecuencia debe interpretarse restrictivamente, es decir, que lo dispuesto en el artículo 511 ejusdem ha sido establecida solamente respecto a la presentación de la solicitud por el accionante. Luego, los demás actos del proceso que realice el actor y obviamente cuando haga su intervención la parte demandada, necesariamente debe procederse conforme a lo dispuesto con el artículo 4° de la Ley de Abogados, es decir, las partes deben estar por lo menos asistidas de abogados y el tribunal vigilar que así sea.

    Como quiera que en la presente causa la parte demandada al contestar la demanda no estuvo asistida de abogado, ello en principio pudiera traer como resultado la reposición de la causa tal como lo establece la Ley de Abogados. No obstante, esta superioridad observa que el referido vicio no menoscabo el derecho a la defensa de la parte demandada, pues en el lapso de prueba compareció asistida de abogado y así continuó actuando. Entonces, ordenar en este caso particular la reposición constituiría una reposición inútil a la luz de nuestra Constitución Nacional. Sin embargo es urgente hacer un llamado de atención en este sentido al a quo para que cuide el estricto cumplimiento de dicha formalidad, razón por la cual se le apercibe.

  10. Señalado lo anterior se procede a realizar algunas apreciaciones del concepto de guarda y de la privación de este atributo de la patria potestad.

    La guarda se conoce como la institución jurídica constitutiva de uno de los atributos de la patria potestad.

    El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente determina su contenido y en este orden, establece que: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico mental”. En este artículo el legislador señala los principales contenidos de la guarda sin excluir la posibilidad de consideración de otros elementos complementarios que podrían ser aportados por la jurisprudencia o por la doctrina. Vale señalar que con la reforma de la LOPNA realizada el 10/12/2007 esta institución pasó a denominarse responsabilidad de crianza.

    Ahora bien, los contenidos fundamentales de la referida institución son: alimentación, convivencia, educación y corrección. Si entramos a a.c.u.d.e. en particular nos encontramos con que, en el caso de la alimentación, constituye la exigencia a los progenitores, de proveer a su hijo de los medios o recursos necesarios para su subsistencia. Por su parte la convivencia es el deber que entraña el derecho de los padres de convivir con sus hijos, esa convivencia debe ser entendida como el contacto directo que deben tener los padres con el niño o adolescente; entonces es la convivencia como elemento de la guarda, un derecho para el niño o el adolescente, pues va en su interés, y para los padres el medio para que cumplan sus deberes de asistir, vigilar, orientar y dirigir la educación, formación y desarrollo integral de la persona del hijo. En cuanto a la educación, debe ser entendida como la orientación y vigilancia moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o la madre guardador (a), es decir, realizar todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que conocemos como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo para una vida útil. Ahora, si le damos una orientación no formal podríamos decir que esta constituido por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social que ocupa la familia a la cual pertenece el educado. Finalmente en cuanto a la corrección, ésta es la obligación de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo, la cual requiere de ejecución práctica de tomar medidas correctivas de la conducta y desenvolvimiento del niño o adolescente en diversas circunstancias, este elemento de la guarda se encuentra estrictamente ligado al ámbito de la educación no formal.

    Cuando hay falla en el cumplimiento de uno o varios de los elementos señalados por quien esté detentando la guarda (en caso de separación de hecho, divorcio o separación de cuerpo) puede, quien tenga legitimación, intentar lo que se ha denominado privación de guarda.

    En cuanto a las causas de privación de la guarda, las situaciones o circunstancias de hecho conforme a la jurisprudencia, quedan a la apreciación soberana del juez, quien cuenta con amplio poder discrecional, teniendo como objetivo, el interés superior del niño. Por ello no han sido establecidas en normas, sino recogida en la doctrina y la jurisprudencia algunas situaciones que sirven de guía al juzgador para resolver estos asuntos. Así, se señalan como posibles causa: la capacidad económica del progenitor, sin que ella sola la imposibilite; la situación del inmueble que funge como hogar, su aseo, familiaridad, convivencia con los demás integrantes que conforman el hogar, condiciones morales, afectivas y espirituales, el simple descuido del niño, que no llegue al abandono, impedimentos físicos o mentales del progenitor o de quien ejerza la guarda, y como muy importante, el nexo o vínculo afectivo existente entre el hijo y la persona que detente la guarda.

    Ha dicho la doctrina que el poder discrecional del magistrado en esta jurisdicción especial es amplio en cuanto a la calificación de los supuestos constitutivos de causales de privación de guarda. Señala que en su estudio el juez analiza no sólo situaciones de orden moral, sino que toma en cuenta además el ambiente hogareño y familiar, la condición económica, el grado de cultura, la edad, el estado de salud del progenitor y del niño y otras circunstancias inherentes a quien pretende la guarda, todo en la búsqueda de la conveniencia y protección de los intereses del menor de edad; por lo que el informe presentado por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente juega un papel importante ya que cubre los aspectos social, psicológico y psiquiátrico del menor de edad y sus padres.

    Finalmente, hay que referir que el interés superior del niño constituye el principio base para interpretar las normas contenidas en la ley especial, el cual es, de obligatorio cumplimiento en todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes a los fines de asegurar su desarrollo integral, así como el disfrute pleno y efectivos de sus derechos y garantías.

  11. En cuanto al material probatorio, el tribunal hace el siguiente análisis. En primer lugar, ha quedado demostrado que el padre ha cumplido cabalmente su deber de manutención, hecho que reconoce inclusive la madre. En segundo lugar, probó varios hechos que son graves respecto a la seguridad de los niños cuya guarda se disputa, como son, el historia policial de la pareja de la madre (R.Á.) que lo demostrado con oficio proveniente del CICPC y fundamentalmente, acta levantada por el CPNA donde es la propia madre quien pone en conocimiento a la referida institución de ciertos hechos. Siendo uno de los que allí se menciona el sangramiento que tuvo el niño presuntamente por un empujó recibido del ciudadano R.Á. la noche del siete de julio. También se desprende de dicha acta declaración de la niña en que califica al referido ciudadano de “malandro”.

    Por su parte, la madre no desvirtuó estos hechos. Si bien en su condición personal no tiene limitantes para el ejercicio de este derecho-deber, no obstante, el hecho cierto de que su pareja actual tenga las referidas conductas, que no son las ideales, pues no sirven de orientación a sus hijos, por el contrario, son dañinas e inclusive peligrosas para su seguridad física y emocional, llevan a la conclusión a esta juzgadora que mientras el referido ciudadano sea la pareja de la demandada, M.F.R., existen dudas razonables de que pueda la madre ejercer en forma idónea la guarda y custodia de los niños.

  12. Con relación a los respectivos estudios socio-económicos realizados por los equipos multidisciplinarios, se concluye lo siguiente:

    En cuanto al informe del padre, se demuestra que éste posee un buen nivel de ingresos, el cual le permite satisfacer sus necesidades básicas y la de su familia, así como una vivienda que brinda comodidad al grupo familiar y coadyuva a su desarrollo. De igual forma, desde el punto de vista personal también, los profesionales señalaron que es apto para interrelacionarse directamente con sus hijos, ya que presenta estabilidad emocional y madurez acorde con su edad.

    Por otra parte, en el estudio hecho a la madre se determinó que también es apta para hacerse cargo de sus hijos, presentando estabilidad emocional y buenas relaciones interpersonales.

    En cuanto a su condición económica se concluye que no posee la misma capacidad económica del padre, presentando ingresos de menor cuantía y un inmueble que aunque no es el más idóneo, reúne las condiciones mínimas para albergar a sus integrantes.

    En consecuencia si bien ambos padres parecen estar cabalmente facultados para ejercer la guarda y custodia, no obstante como se explicó en el numeral 4 no podría la madre en los actuales momentos continuar ejerceciendo la guarda y custodia en forma idónea, pues existen serios indicios de que su pareja pueda convertirse en grave obstáculo en el ejercicio del mismo.

    Decisión

    En mérito de las razones expuestas este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en fecha 18 de diciembre de 2007 contra la decisión dictada el 12 de diciembre de 2007 por la Sala de Juicio N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, a cargo del abogado F.S.R., donde declaró sin lugar la solicitud de guarda incoada por el apelante contra la ciudadana M.F.R.P..

    En consecuencia:

  13. Se otorga al ciudadano D.A.C.J., identificado ut supra, la guarda y custodia de sus menores hijos (identidad omitida).

  14. Respecto al derecho de la ciudadana M.F.R.P., antes identificada, a la convivencia familiar con sus dos menores hijos de conformidad con el artículo 387 de la LOPNA, éste será convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre oyendo a los hijos. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá solicitar al juez o jueza que fije el régimen de convivencia familiar quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos o hijas.

    Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy. En San Felipe al primer día del mes de abril del año dos mil ocho. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

    La Juez,

    Abg. T.E.F.A.

    El Secretario Temp., Abg. C.O.R.V.

    En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 03:10 minutos de la tarde.

    El Secretario Temp.,

    Abg. C.O.R.V.

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