Decisión nº 074-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Marzo de 2008

Alega el recurrente que el imputado G.A.V., fue detenido sin orden judicial por la presunta comisión de los delitos Aborto Provocado, Usurpación de Función de la Medicina, Venta de Sustancias Nocivas para la Salud y Suministro de Sustancias Nocivas a un Adolescente, tipificados los tres (3) primeros en los artículos 431, 213, 366, del Código Penal respectivamente y el último en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente.; aduciendo el accionante que en ningún momento el imputado fue señalado por haber provocado el aborto sino por vender unas tabletas de CITOTEX, los que constituyen delitos totalmente diferentes, el aborto provocado y la venta de sustancias nocivas para la salud.

Continúa el recurrente, y señala que practican el allanamiento al local comercial que a pesar de ser solicitado no consta en las actas que el Juzgado de Control de la Villa del Rosario haya dado la orden, pero aún así los funcionarios de la Policía Regional irrumpen en el local, llevando al detenido esposado, en franca violación al debido proceso en el sentido de que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal exige la orden escrita del Juez cuando se pretende registrar una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, allí se percatan de la existencia de las mencionadas tabletas (CITOTEX), además de otros medicamentos que simplemente son analgésicos y antibióticos, los cuales deben ser objeto de una prueba pericial para determinar con precisión su utilidad y ver si son o no nocivas para la salud. También indica el recurrente que ya detenido su defendido, en ningún momento se le informó de todos los cargos por los que se detiene, sino hasta el acto de presentación ante la Jueza de Instancia, en donde se le atribuyó la presunta comisión de aborto provocado, cuando él no lo provocó, usurpación de la función de la medicina, venta de sustancias nocivas para la salud y suministro de las mismas a una adolescente, mientras a criterio de el defensor, la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, queda en su casa tranquila, omitiendo la representante del Ministerio Público que la misma también se convierte en imputada desde el momento en que consiente la compra de la pastillas y se provoca el aborto, debido a la responsabilidad penal de los adolescentes, apoyando la impunidad de los delitos; así lo establecen los artículos 526 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el artículo 430 del Código Penal.

En el mismo orden, el accionante alega que también se viola el Derecho a la Defensa del imputado, cuando desde el mismo momento en que es detenido no se le informa exactamente cuáles son los hechos objeto de su detención y los delitos que constituyen tales hechos.

Al respecto, luego de una revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se desprende:

-Que el inicio de la misma, fue en fecha 03-12-07, según acta de investigación suscrita por funcionarios adscritos al Departamento de Policía Regional del Municipio Machíques de Perijá del Estado Zulia, quienes practicaron el procedimiento en razón del reporte de ingreso de la adolescente con síntomas de haberse provocado un aborto, la cual manifestó que el hoy imputado de autos, le había vendido las pastillas que provocaron el aborto, siendo ubicado por la comisión policial, la cual le explicó el motivo de su presencia, y quien le expresó a los funcionarios que él vendía en su local las pastillas utilizadas para el hecho mencionado. Por lo que fue trasladado hasta la sede del departamento policial, desde donde se realizó llamada telefónica a la Fiscal N° 33 del Ministerio Público, quien ante la novedad ordenó el resguardo del ciudadano en la sede policial y efectuó llamada telefónica al Tribunal Primero en Funciones de Control del Municipio Machiques, para que de conformidad con el artículo 210 en una de sus excepciones del Código Orgánico Procesal Penal, solicitara orden de allanamiento (como efectivamente la ordenó la Jueza de dicho Juzgado) del local comercial, produciéndose el mismo por lo funcionarios, entrando al lugar en presencia de un testigo, identificado en actas, y siendo incautados los objetos descritos en el acta y por los cuales la representante del Ministerio Público fundamentó su imputación (Folios 01-03 de la causa principal).

-Orden de Allanamiento, emanada del Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Municipio R.d.P.d.E.Z., de fecha 05-12-07, en la cual ratifica la autorización vía telefónica que hiciere el día anterior, a la Fiscal N° 33 del Ministerio Público, para registrar el inmueble en cuestión, ordenando expedirla por escrito, todo de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de las actuaciones señaladas ut supra, la Fiscalía 33° del Ministerio Público del Estado Zulia, tal como se mencionó, solicitó vía telefónica al Juzgado Primero en Funciones de Control del Municipio Machiques de Perijá, orden de allanamiento del local denominado “SALA DE INYECCIONES”, siendo ésta librada por dicho Juzgado por la presunta comisión del delito de Violación, y siendo efectiva por los funcionarios de la Policía Regional, incautando los materiales descritos en el acta policial y los cuales son objeto de imputación por parte del Ministerio Público, en contra del ciudadano G.V., quien es señalado como su propietario.

En relación a ello, esta Sala considera conveniente traer a colación el contenido del artículo 44, numeral 1 de nuestra Carta Magna que establece: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley y apreciadas por el juez o la jueza según sea el caso, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

Ahora bien, esta Sala observa que el hecho que da inicio a la presente causa data de fecha 03-12-07, cuando se hizo efectivo el reporte policial sobre el ingreso de la adolescente abortando en el Hospital, siendo ubicado el ciudadano G.V. por la Comisión Policial, la cual luego practicara el allanamiento autorizado por el Tribunal de Control al local comercial, el que presuntamente es utilizado para la comisión de los delitos imputados, encontrándose en el mismo materiales de interés criminalísticos para el ejercicio de la investigación, siendo presentado por ante el correspondiente Juzgado en funciones de control el día 05-12-07, donde en compañía de su abogado de confianza, fue puesto a la orden del Juez de control, se le hizo del conocimiento del motivo de su detención y de los hechos que se le imputan, así como del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5 de nuestra Carta Magna; observando quienes aquí deciden que dicha aprehensión y el acto de presentación de imputado (constante a los folios 148-156), se realizó conforme a lo establecido en los artículos 44 antes citado y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que reza:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en toda clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien le juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto. 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes. 7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgado anteriormente. 8. Todos podrán solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del particular para exigir la responsabilidad personal del magistrado o juez y del Estado de actuar contra éstos.

Ahora bien, respecto al planteamiento del recurrente, referente a la violación del derecho de igualdad, tal como lo establece en el artículo 26 de la Constitución de la República de Venezuela, al no imputar a la adolescente como autora del delito de aborto; este Tribunal Colegiado observa que no consta en actas si efectivamente existe o no un procedimiento judicial penal; en contra de dicha adolescente, procedimiento éste que de existir, debe ser accionado por el representante del Ministerio Público especializado, siendo a quien corresponde la acción penal, aunado a ello, es menester recordar que por la cualidad de adolescente no es competencia de esta Sala conocer de cualquier procedimiento judicial penal seguido en su contra, ya que dicho conocimiento corresponde al Tribunal especializado en la materia, que no es otro que el de Responsabilidad Penal del Niño y del Adolescente.

Por lo tanto, en consideración a lo expuesto ut supra, y por cuanto se observa que fueron garantizados el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, al imputado de actas, esta Alzada declara no ha lugar éste motivo de denuncia, por constituir que no existen violaciones de preceptos constitucionales ni de normas procesales durante la aprehensión judicial y el acto de presentación de imputado celebrados en contra del ciudadano J.J.A.F.. Así mismo, ya que el segundo motivo del escrito recursivo versa sobre la presunta violación del artículo 49.2 de la Nuestra Carta Magna, y por lo expuesto ut supra, esta Alzada lo declara igualmente sin lugar. Y así se decide.

En referencia a lo esgrimido por la defensa, que en la audiencia de presentación solicitó la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de libertad contenidas en los numerales 3,4 y 9 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerarlas más ajustadas a derecho y menos gravosas para el imputado, pero que la Jueza Segunda de Control consideró que por ser el imputado extranjero se fugaría del país si lo dejaba en libertad, aún con unas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, considerando el accionante que se tratan de delitos menores cuya pena de prisión no exceden de los cuatro (4) años en su límite máximo; por lo que aun mediando una sentencia condenatoria, el imputado saldría bajo presentaciones periódicas. Por lo que siendo que no existe peligro de fuga y mucho menos de obstaculización de la justicia, más por el contrario su defendido estuvo dispuesto a aportar los datos necesarios para el esclarecimiento de la verdad y así lo materializó en su declaración.

Así mismo, referente a la afirmación de la jueza a quo, de que sobre el imputado cursan dos causas más en Tribunales de Control, tal aseveración es falsa, ya que en autos no consta tal situación y además su cliente no presenta antecedentes penales de ningún tipo.

En cuanto a lo alegado, este Tribunal de Alzada analiza la decisión recurrida con la finalidad de determinar si efectivamente en la misma se cumplieron los presupuestos legales consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En el caso de marras, considera conveniente indicar esta Sala que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal a quo dejó constancia en el acta de presentación de imputados, que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano G.A.V.A., fue por la presunta comisión de los delitos de ABORTO PROVOCADO, previsto y sancionado en los artículos 431 del Código Penal, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 Ejusdem, VENTA DE SUSTANCIAS NOCIVAS A LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 366 del Código Penal y SUMINISTROS DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y de un feto aproximadamente de 22 semanas, siendo el caso que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecido la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo.

Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en los hechos que se le imputan. En relación a este aspecto, de la decisión recurrida se observa lo siguiente:

”…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente Causa y Oída la solicitud de las partes, este Tribunal observa que de acuerdo a las actas que conforman la presente causa se evidencia, que se encuentran llenos los extremos requeridos en el legislador en el artículo 250 ordinales 1° y 2° 3° del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia del Acta Policial la cual corre inserta a los folios 3 y su vuelto y 4 de la presente causa, suscrita por el funcionario actuante adscrito a la Policía Regional con sede en Machiques de Perija. Actas donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos, de donde se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para perseguirlo no se encuentra evidente prescrito, como son los delitos de ABORTO PROVOCADO previsto y sancionado en los artículos 431 del Código Penal, USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en los articulo 213 del Código Penal , VENTA DE SUSTANCIAS NOCIVAS A LA SALUD previsto y sancionado en el articulo 366 del Código Penal y SUMINISTROS DE SUSTANCIAS NOCIVAS previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y de un feto aproximadamente de 22 semana de gestación, y surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hechos aquí ventilado, elementos que devienen del análisis de las actuaciones que conforman la presente que devienen del Acta Policial, las cuales fueron transcritas en la parte ut-supra de la presente decisión, en consecuencia estando llenos los supuestos consagrados en el Artículo 250 Ordinales 1° , 2°, y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto que el juzgador como lo afirma la defensa, para dictar una medida privativa de libertad debe tomar en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de carácter estricto, en la cual se debe tomar en cuenta la magnitud del daño causado, el bien jurídico tutelado y el principio de proporcionalidad; por lo que estima esta juzgadora que una medida menos gravosa no es suficiente para garantizar la prosecución del proceso, para que no quede enervado la acción penal del Estado, aunado que el mismo fue sorprendido en flagrancia, por lo que considera quien aquí decide que no se le violaron derecho alguno, ya que se le han garantizando todos los derechos garantías constitucionales y procesales, por ende se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA, por no estar ajustado a derecho lo solicitado, en consecuencia llenos los extremos exigidos para que proceda la MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD, e conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, tomando en cuenta la conducta predelictual. ASI SE DECIDE…”(Folio 29-30).

De tales elementos surgió la convicción en el Juez a quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del imputado G.A.V.A., se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar la Juez de la recurrida de las actas que integran la investigación fiscal, constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 del citado texto legal; aunado al hecho que en el caso en concreto se verificó en actas el primer y segundo presupuesto establecido en la norma adjetiva penal en su artículo 250; así mismo en virtud del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública al imputado de autos, y a tenor de lo establecido en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, no es obligatorio decretar únicamente medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino que el Juez puede razonablemente decretar una medida cautelar que a su juicio asegure las resultas del proceso, más aún en el caso de marras, donde el imputado de autos es de nacionalidad colombiana, siendo su lugar de residencia, fijado en zona fronteriza con el vecino país. Es así, como en el caso de marras puede observarse que en cuanto a este presupuesto requerido en la ley adjetiva penal, se toma en cuenta la facilidad para abandonar el país, así como la magnitud del daño causado, conforme al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Ante lo señalado por el recurrente acerca del error incurrido por la a quo de tomar en cuenta la conducta predelictual de su defendido, estiman quienes aquí deciden, que si bien es cierto lo alegado por el defensor, pues si esto no contaba en actas, no debió ser parte de la fundamentación de la decisión, debe observarse que no es menos cierto que dicho argumento no fue el único considerado por la jueza de instancia, quien fundamentó su decisión, esgrimiendo los señalamientos indicados ut supra.

Por lo que estima esta Sala, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En los motivos señalados como cuarto y quinto en el escroto recursivo, el recurrente cita el contenido del artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esgrimiendo que del mismo se desprende que el delito se perfecciona no solamente con la simple venta de las sustancias nocivas, sino que estas puedan causar dependencias físicas o síquicas y para ello se requiere una prueba pericial que determine si las tabletas vendidas a la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, le provocaron algún tipo de dependencia. Por lo que considera que este delito no le debió ser imputado a G.V., mediante el procedimiento por flagrancia, sino mediante investigación dirigida a determinar si la sustancia causó dependencia, igualmente, el apelante transcribe las normas previstas en los artículos 430 y 431 del Código Penal, aduciendo que tipifican el mismo delito, pero visto desde sujetos diferentes y señala que el que provoque el aborto debió usar los medios para ello, pero si por el contrario solamente vendió los medicamentos que la adolescente ingirió, pese a la advertencia existente en los instructivos del medicamento; el aborto provocado debe imputársele a ella y no a quien le vendió el medicamento.

En este sentido, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen al imputado de actas, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público en el caso de marras –denunciada por la recurrente-, sobre los delitos de Aborto Provocado, Usurpación de Función de la Medicina, Venta de Sustancias Nocivas para la Salud y Suministro de Sustancias Nocivas a un Adolescente, tipificados los tres (3) primeros en los artículos 431, 213, 366, del Código Penal respectivamente y el último en el artículo 263 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente, no obstante en virtud de los anteriores razonamientos, considera que la imputación realizada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que originaron la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, si la hubo, del imputado G.V., en la presunta comisión del delito, cometido en contra de la adolescente

Sobre ello, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, a saber:

En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Es necesario acotar, que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.

Ahora bien, y por cuanto en el caso de marras nos encontramos en la fase preparatoria del proceso -como ya se dejó asentado anteriormente-, la imputación realizada por el Ministerio Público, en este estado constituye una precalificación que puede sufrir modificaciones en el decurso del proceso. En el caso in commento, del análisis efectuado al contenido de la decisión recurrida se evidencia lo siguiente:

1) Exposición fiscal:

…Presento y pongo a disposición de este Tribunal, al imputado G.V., quien fue aprehendido… en virtud por existir en actas suficientes elementos de convicción que comprometen su responsabilidad en la comisión de los delitos de ABORTO PROVOCADO, previsto y sancionado en los artículos 431 del Código Penal, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 Ejusdem, VENTA DE SUSTANCIAS NOCIVAS A LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 366 del Código Penal y SUMINISTROS DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y de un feto aproximadamente de 22 semanas de gestación …

(folios 23-25).

2) Parte dispositiva de la decisión impugnada:

...Actas donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desarrollaron los hechos, de donde se desprende la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para perseguirlo no se encuentra evidente prescrito, como son los delitos de ABORTO PROVOCADO previsto y sancionado en los artículos 431 del Código Penal, USURPACIÓN DE FUNCIONES previsto y sancionado en los articulo 213 del Código Penal , VENTA DE SUSTANCIAS NOCIVAS A LA SALUD previsto y sancionado en el articulo 366 del Código Penal y SUMINISTROS DE SUSTANCIAS NOCIVAS previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y de un feto aproximadamente de 22 semana de gestación, y surgen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hechos aquí ventilado, elementos que devienen del análisis de las actuaciones que conforman la presente …

(folio 29).

Es así como luego de este recorrido procesal, advierte este Tribunal de Alzada que efectivamente el imputado de actas fue presentado por la presunta comisión de los delitos de ABORTO PROVOCADO, previsto y sancionado en los artículos 431 del Código Penal, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 Ejusdem, VENTA DE SUSTANCIAS NOCIVAS A LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 366 del Código Penal y SUMINISTROS DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y de un feto aproximadamente de 22 semanas de gestación y una vez concluida la audiencia de presentación de imputados, la Jueza a quo consideró que la calificación jurídica que le había sido atribuida al imputado se encontraba ajustada a derecho.

Por tal razón, en la decisión objeto de estudio se determinó que la Jueza de Control al decretar la medida de privación judicial de libertad, lo hace en virtud de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, siendo el caso que efectivamente revisó el tipo penal calificado por la Vindicta Pública, considerando necesario instar al Ministerio Público continuar con las investigaciones tendentes a lograr la búsqueda de la verdad, determinando así que se apartó de cualquier otra calificación jurídica para atribuirle a los hechos, ya que la presente causa se encuentra en su estado inicial por lo cual, tal y como se dejó asentado anteriormente esta fase es investigativa, donde se recolectarán los elementos necesarios para la búsqueda de la verdad. En tal sentido, los Jueces integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman que en la decisión recurrida existen suficientes razones para comprobar que efectivamente el Juez a quo consideró que se encontraba ajustada a derecho la calificación jurídica del tipo penal a los hechos atribuidos por el Ministerio Público a los imputados de actas, sin cambiar la misma.

Con fundamento en todo lo expuesto, esta Sala considera que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.J. CHACÍN R., en su carácter de defensor del ciudadano G.A.V.A., en contra de la decisión N° 6.367-07, de fecha 05-12-07, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al prenombrado imputado, por la presunta comisión de los delitos de ABORTO PROVOCADO, previsto y sancionado en los artículos 431 del Código Penal, USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 Ejusdem, VENTA DE SUSTANCIAS NOCIVAS A LA SALUD, previsto y sancionado en el artículo 366 del Código Penal y SUMINISTROS DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el artículo 263 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometidos en perjuicio de la adolescente IDENTIDAD OMITIDA, y de un feto aproximadamente de 22 semanas de gestación. Y así se decide.