Decisión nº 463-06 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Noviembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 30 de noviembre de 2006

196° y 147°

DECISION N° 463-06.-

PONENCIA DE LA JUEZA PRESIDENTA: L.R.D.I..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JINESKA HERRERA RINCON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.175, actuando en su carácter de defensora privada del imputado A.J.H.A., en contra de la decisión N° 613-06 de fecha 26 de Septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al referido imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN A LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES (EN GRADO DE CONTINUIDAD), previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, cometido en perjuicio de la ciudadana O.M.A.M., Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 15 de noviembre de 2006, se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La abogada JINESKA HERRERA RINCON, en su carácter de defensora del ciudadano A.J.H.A. fundamenta el presente recurso de apelación de auto en los siguientes términos:

   Manifiesta que en fecha 25-09-06 su defendido solicito ser atendido por la Fiscal Superior del Estado Zulia, una vez atendido, en el transcurso de la reunión, la Fiscal Superior logró observar, que el ciudadano A.H., se le notaba a través de su camisa una luz de color roja, y presumió que el mencionado ciudadano estaba gravando la conversación, por lo que le solicitó a su representado le mostrara el aparato que tenia en el bolsillo izquierdo de la camisa, él lo extrajo y lo colocó en manos de la representante de la Vindicta pública, percatándose la misma que dicho aparato servía para gravar, entonces de inmediato llamó a seguridad y a la Guardia Nacional apostada en la sede del Ministerio Público, inmediatamente subieron los ciudadanos L.M., jefe de seguridad de la sede y el Guardia Nacional J.C.V., la Fiscal O.A.M. le notifico la situación al Guardia Nacional quien se encargo del procedimiento, y coloco la respectiva denuncia por ante el Comando Regional N° 3, en virtud de esta situación el ciudadano A.J.H.A. fue detenido inmediatamente y presentado por ante el Juez de Control en fecha 26-09-06, quien le decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de la Libertad, de las establecidas en el artículo 256 específicamente los ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

   igualmente manifiesta la recurrente, que dicho procedimiento carecía de hecho punible, ya que la situación narrada anteriormente no se encontraba enmarcada en los supuestos que prevé el artículo 21 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, en virtud de que su defendido no realizo ninguno de los actos contenidos en el citado artículo, ni guarda relación su conducta con ningún mensaje de datos, ni señal de transmisión y mucho menos una comunicación ajena, puesto que la conversación era con el propio imputado, es decir, en ningún momento su defendido irrumpió en la comunicación de dos personas ajenas al mismo, en consecuencia no puede a su juicio la representación fiscal imputarle un delito que no corresponde con lo que sucedió en el momento de los hechos, por lo que estima la defensa que esta situación es una eminente violación de los derechos y garantías de rango constitucional, además se ve afectada la reputación de su defendido al imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, trayendo consigo un gravamen irreparable, ya que el mismo posee una medida de protección decretada en su favor, por el problema al que se ha venido enfrentando desde hace ya un año, el cual es conocido por la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

   Por último, expresa que su defendido fue detenido indebidamente volando así los artículos 8, 9, 10, y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual una vez violados todos los artículos citados se infringe inmediatamente el Debido Proceso.

   PETITORIO: Solicita la defensa sea revocada la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad y se le otorgue la libertad plena a su defendido.

2. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

   La abogada P.F.G., en su carácter de Fiscal Quinta Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   Manifiesta la Vindicta Pública que la defensa fundamenta primeramente el recurso interpuesto afirmando que los hechos no se subsumen en la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, entendiendo que básicamente este es el fundamento de su apelación y por ende el tribunal no debió acordar la medida impuesta a su defendido, en este sentido considera el Ministerio Público que el presente caso se encuentra en los albores de la fase preparatoria, la cual tiene por objeto lo dispuesto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la preparación del juicio oral, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, de igual modo dispone el artículo 281 del Código Adjetivo que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la culpabilidad del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. Asimismo, como derecho del imputado el artículo 125 ejusdem dispone en el numeral 5: “ pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen.”

   La Vindicta Pública en su escrito de contestación estima que el presente caso se encuentra en fase de investigación, que la imputación hecha en el acto de presentación de imputados es una mera precalificación jurídica, la cual puede variar en la fase preparatoria, que a esta le sigue la presentación del lapso conclusivo en el lapso legal, teniendo en consideración que el ciudadano A.J.H.A., se encuentra bajo la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva y que la defensora no ha solicitado aun ninguna practica de dilligencias que desvirtúen los hechos, así como tampoco se ha impuesto de las actas y por lo tanto conoce la actuación del Ministerio Público, y la magnitud y alcance de las diligencias encomendadas al organismo investigador al momento de ordenar la práctica de las mismas, razones estas por las cuales el Ministerio Público considera que la apelación presentada carece de fundamento legal serio para declararse con lugar, así como tampoco se ha considerado el hecho cierto de que la detención del hoy imputado se produjo en circunstancia de flagrancia.

   PETITORIO: Solicita el Ministerio Público sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y ratifique la decisión impugnada.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión N° 613-06 de fecha 26 de Septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al imputado A.J.H.A., por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN A LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES (EN GRADO DE CONTINUIDAD), previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, cometido en perjuicio de la ciudadana O.M.A.M., Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Con ocasión de los planteamientos expresados por la recurrente, los Magistrados de esta Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, entran a a.y.e.c. pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

   El Estado acapara la función punitiva que no ejerce de forma total sino con sujeción a ciertas limitaciones, esto significa que el derecho de castigar que tiene el Estado marcha a la par con el deber de reglar su proceder dirigido a obtener la verdad y declarar la respectiva consecuencia, se establece así el proceso para garantizarle a los sujetos procesales, a la víctima y a la sociedad misma una cumplida y recta justicia, pues el proceso no es sólo garantía para el imputado, sino también para todos los que estén interesados en sus resultas.

   El proceso deberá corresponder a un deber ser, que se señala desde la Constitución, en virtud de que el mismo debe cumplirse con acatamiento de unas formas que respeten los derechos fundamentales y las demás garantías.

   En este mismo orden de ideas, es oportuno precisar que esta Sala en reiteradas oportunidades ha expresado que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad personal, que es entendida como la libertad física, en otras palabras la libertad frente a la detención o condena, pues este tipo de libertad es un valor superior en nuestro ordenamiento constitucional, tal como lo prevé el artículo 44 de la Constitución Nacional, el cual es del siguiente tenor:

   ARTÍCULO 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

   1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

   .

   Postulado éste debidamente desarrollado por el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente indica:

   Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

   Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

   .

   De lo transcrito ut supra se observa claramente, que tanto el legislador como el constituyente ratifican que la medida de privación de libertad y las de restricción de libertad, deben ser en todo momento de carácter excepcional y extremo, y que su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; igualmente expresan, que la medida de coerción a ejercerse debe en todo momento ser ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso especifico. Es por lo que la libertad individual constituye uno de los valores más apreciados por el hombre, y la privación de libertad debe ser entendida como el castigo por la infracción a la Ley Penal, en otras palabras, que su justificación sea la de reprimir al que delinque, disciplinando su conducta frente la colectividad, y al mismo tiempo, advertir la no realización de similares hechos por parte del resto de los miembros que conforman la sociedad actual.

   En virtud de lo anterior se establece que el principio de afirmación de libertad, conlleva básicamente, a la libertad individual, el cual es uno de los derechos humanos principalmente protegidos por las constituciones modernas, tanto así, que son diversos los instrumentos internacionales que la consagran, tales como:

   El artículo tercero de la Carta Universal de los Derechos del Hombre, el cual expresa:”…todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad de su persona…” .

   De la misma manera, el artículo 9 del citado texto legal, consagra: “…nadie puede arbitrariamente ser arrestado, detenido o exiliado…”.

   Por su parte, el artículo 7.1 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), señala al respecto, lo siguiente: “…Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal”.

   De las disposiciones legales indicadas anteriormente, se evidencia claramente, que ellas coinciden en reconocer la necesidad de restringir la libertad individual, solamente en los casos excepcionales y de extrema urgencia, como lo son el peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, por razones de seguridad y de regular el desarrollo de la investigación penal, y por ende, del procedimiento judicial, que es indicativo de un enjuiciamiento en libertad, es decir, que en p.p. actual, la libertad es la regla y el encarcelamiento preventivo es la excepción.

   En definitiva, el principio del estado de libertad, como ha sido consagrado a través del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo conlleva al enjuiciamiento en libertad como se dijo antes, sino que también dispone que la privación judicial preventiva prospera únicamente, cuando las demás medidas cautelares resulten insuficientes para asegurar las finalidades del p.p., determinando así, lo excepcional de la medida.

   En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

   …entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

   .

   Igualmente es preciso hacer mención de la Sentencia N° 676, de fecha 30-03-06 emanada de la Sala Constitucional de nuestro m.T., con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que expresa:

   Conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, -sujeta en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos

   .

   De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

   Asimismo, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Asimismo la Sala Constitucional con ponencia del Dr. I.R.U., decisión N° 2426, de fecha 27-11-2001, ha establecido en relación al punto en discusión lo siguiente:

   “Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el p.p. tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del p.p. y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

   En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el p.p. debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y Norbert Lösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

   Luego, la exigencia constitucional de que la medida debe emanar de un organismo judicial, se ve reproducida en el artículo 246 del mismo Código Orgánico Procesal Penal (antes artículo 255), el cual dispone expresamente que “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (…)

   Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…” (Subrayado de quienes suscriben).

   Tal y como se desprende de la Jurisprudencia citada, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva.

   A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Artículo 243).

   Entre estas medidas se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en la legislación venezolana, la procedencia de las mismas, se verifica mediante los requisitos contenidos en las disposiciones de los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, cabe destacar lo plasmado por E.P.S., respecto al primer artículo en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal":

   De tal manera para que pueda imponerse medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del p.p., como son:

   1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado.

   2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba) que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito...;

   (Eric P.S., "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Caracas, Editorial Hermanos Vadell, 2002, 278).

   A su vez, el Código Orgánico Procesal Penal establece:

   "Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las siguientes medidas...”

   De tal manera, que el Juez competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido p.p., establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el venezolano, es el salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el p.p., más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por aquello de que es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

   En relación con lo antes expuesto, esta Sala examina la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la defensa, en atención a los aspectos denunciados, lo cual hace de la siguiente manera:

   Del acta policial que corre inserta en el folio diez (10) y su vuelto, levantada por el funcionario J.C.V.H., se evidencia que siendo las 04:25 horas de la tarde del día 25-09-2006, encontrándose el mismo de servicio en el edificio del Ministerio Público, fue avisado por el funcionario del Ministerio Público RANDER BRACHO, y el Jefe de Seguridad L.M., que se presentaba un problema en el séptimo piso, específicamente en la oficina de la Fiscal Superior del Ministerio Público Dra. O.A., al llegar al sitio fueron informados de la situación del ciudadano A.J.H.A., por la misma Fiscal Superior, a quien se le incautó un (01) dispositivo de grabación de bolsillo de doce centímetros (12 cm) aproximadamente de longitud por tres centímetros (03) centímetros de ancho, marca sony, color plateado, modelo ICD-SX25, sin serial visible con la cual grabó la conversación que tenía con la doctora anteriormente nombrada, al mismo tiempo se le revisó un maletín color negro, tipo visitador médico, con dos (02) cerraduras de combinación que en presencia de los antes mencionados se encontró en su interior:

   1. - UNA (01) CÁMARA DIGITAL MARCA SONY, SERIAL N° 679298, 5.1 MEGA PIXELS, MPEGMOVIE VX DSC-W5 2.5, LCD MONITOR, 3X OPTICAL ZOOM CABER- SHOT, COLOR PLATEADA, CON UNA BATERÍA RECARGABLE COLOR VERDE Y AZUL, MARCA BATTERIES NI-MH 2200 MAH DOBLE AA Y UN (01) SHP´S DE MEMORIA DE 256 MB MEMORYSTICK PRO, MAGIC GATE, EN UN (01) ESTUCHE DE MATERIAL SINTETICO COLOR GRIS NEGRO Y NARANJA.

   2. - VEINTINUEVE (29) DISCOS COMPACTOS DE DIFERENTES MARCAS Y CON DIFERENTES GRABACIONES (VIDEOS Y CONVERSACIONES).

   3. - UN (01) MALETIN COLOR NEGRO TIPO VISITADOR MEDICO CONTENTIVO DE VEINTITRES CARPETAS CON DIFERENTES DOCUMENTOS, UN (01) CUADERNO MARCA PREMIER CON UNH LOGO TIPO JEANS, UN (01) CARGADOR DE BATERIAS MARCA GP NICD-NIMH CHARGER, MODELO GPKB34P, CON CAPACIDAD PARA CUATRO (04) BATERIAS, UN (01) VIDEO CASETTE MARCA SONY EN SU ESTUCHE, UN (01) FACTURERO DE LA EMPRESA INDUSTRIA LACTEA LOS PINOS C.A (INLAPICA), UN (01) DISMAN MARCA SONY, COLOR PLATEADO, SERIAL NRO 5004914, DOS (02) BATERIAS RECARGABLES Y SU RESPECTIVO CABLE AUDIFONO.

   En virtud de lo anterior el Juez a quo consideró que existían elementos de convicción, que hicieran presumir la comisión de un delito específicamente la Violación a la Privacidad de las Comunicaciones (en grado de continuidad), previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal, decretando mediante decisión N° 613-06 medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso.

   En tal sentido, esta Sala Tercera al verificar los elementos de procedencia para la aplicación de la medida se constata que sí se encuentran expresados los requisitos exigidos en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal para la imposición de la medida decretada, como lo son, en primer lugar, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, específicamente el delito la VIOLACIÓN A LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES (EN GRADO DE CONTINUIDAD), previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. Ahora bien, con respecto a este requisito es importante destacar que la defensa en su escrito recursivo alega que el procedimiento carecía de hecho punible, ya que la conducta desplegada por su defendido no se encontraba enmarcada dentro de los supuestos que prevé el artículo citado ut supra.

   Con respecto a este particular denunciado considera esta Alzada oportuno precisar que el delito objeto de la presente causa esta previsto en una Ley Especial, como lo es la Ley Especial contra Delitos Informáticos, la cual debe ser estudiada y analizada en forma global y no de forma aislada sólo el artículo 21 de la misma, por cuanto se evidencia que el artículo 2 en sus literales a, c, d, y f establece:

   …a. Tecnología de Información: rama de la tecnología que se dedica al estudio, aplicación y procesamiento de datos, lo cual involucra la obtención, creación, almacenamiento, administración, modificación, manejo, movimiento, control visualización, transmisión o recepción de información en forma automática, así como el desarrollo y el uso del “hardware”, “firmware”, “software”, cualesquiera de sus componentes y todos los procedimientos asociados con el procesamiento de datos…(omissis).

   …c. Data (Datos): hechos, conceptos, instrucciones, o caracteres representados de una manera apropiada para que sean comunicados, transmitidos o procesados por seres humanos o por medios automáticos y a los cuales se les asigna o se les puede asignar significado….

   …d. Información: significado que el ser humano le asigna a la data utilizando las convenciones conocidas y generalmente aceptadas….

   …f. Computador: dispositivo o unidad funcional que acepta data, la procesa de acuerdo con un programa guardado y genera resultados, incluidas operaciones aritméticas o lógicas…(omissis)….

   Del artículo transcrito se desprende claramente que en el caso de marras presuntamente se cometió un hecho punible, ya que el dispositivo con el cual estaba grabando la conversación y que le fue incautado al imputado de autos A.J.H.A., es un dispositivo de grabación de bolsillo de doce centímetros (12 cm) aproximadamente de longitud por tres (03) centímetros de ancho, marca sony, color plateado, modelo ICD-SX25, sin serial visible, el cual puede considerarse según la definición dada por el legislador en la Ley Especial como una tecnología de información, ya que tal dispositivo puede procesar y almacenar datos, y en atención al contenido del artículo 21 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos que consagra “Toda persona que mediante el uso de Tecnologías de información acceda, capture, intercepte, interfiera, reproduzca, modifique, desvíe, o elimine cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena, será sancionado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias ”, se establece que en el grabador incautado, capturó una conversación, todo lo cual se hizo mediante el uso de una tecnología de información, violando así la privacidad de las comunicaciones.

   En segundo lugar, se constata que existen fundados, concordantes, y suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la comisión del mencionado hecho punible, tales como el acta policial de fecha 25-09-06, levantada por el funcionario J.C.V.H., adscrito a la Tercera Compañía del Destacamento N° 35 DEL Comando Regional N°3 de la Guardia Nacional, así como la incautación en su poder de diferentes instrumentos, dispositivos de audio, una cámara digital, discos compactos de diferentes marcas y distintas grabaciones (videos y conversaciones), aunado a la denuncia interpuesta por la Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Z.D.. O.A.M., y al propio dicho del imputado en el mismo acto de presentación quien expreso: “…omissis…cuando entre con la fiscal estábamos hablando, estando allí yo prendí la grabadora que cargaba en el bolsillo… y no sabia que era un delito”, analizado como ha sido la existencia de los requisitos anteriormente descritos, se concluye que sí se encuentran presentes en el caso de autos, los fundamentos fácticos y jurídicos que justifican la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva decretada en contra del ciudadano A.J.H.A., teniendo ésta por finalidad lograr la comparecencia de dicho ciudadano al juicio y verificar si realmente se produjo la comisión del hecho punible, lo cual será debatido en la audiencia de oral y pública de juicio, debiendo así con esta decisión asegurar la realización del mismo y la asistencia del imputado.

   Por otra parte, en relación al peligro de fuga, los artículos establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse la medida privativa de libertad o medida cautelar sustitutiva de libertad, esta Sala cree necesario manifestar que el Juez de Instancia acertadamente verificó como requisitos para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas a la medida privativa de libertad los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal impuestas, pronunciándose sobre las circunstancias atinentes al peligro de fuga u obstaculización, al establecer en la recurrida “ observa este Juzgador que de actas no surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga, todo lo cual evidencia del arraigo en el país determinado por el domicilio o residencia…” y el mismo es un requisito atinente a la medida privativa de libertad, y tal como se dijo anteriormente, en el presente caso las medidas cautelares sustitutivas de libertad son suficientes para asegurar la presencia procesal de los imputados, de conformidad con el principio de afirmación de libertad y proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal así como en nuestra Carta Magna.

   Por último, vale destacar que las medidas cautelares sustitutivas a la Medida de Privación de Libertad, son medidas coercitivas que limitan en cierta forma la libertad de los imputados, esto es, en el caso in commento con la presentación periódica ante el Tribunal y la prohibición de ausentarse de la jurisdicción del Tribunal, para asegurar la presencia procesal del mismo, por lo cual estudiados como han sido los extremos requeridos para la procedencia del decreto de las Medidas Cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal subsumidas en el caso sub examine debe esta Sala declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y Confirmar la decisión recurrida. Y así se decide.

   DECISIÓN

   Por los fundamentos expuestos antes, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley resuelve: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada JINESKA HERRERA RINCON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.175, actuando en su carácter de defensora privada del imputado A.J.H.A., SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 613-06 de fecha 26 de Septiembre de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previsto en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal al referido imputado, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN A LA PRIVACIDAD DE LAS COMUNICACIONES (EN GRADO DE CONTINUIDAD), previsto y sancionado en el artículo 21 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos, cometido en perjuicio de la ciudadana O.M.A.M., Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

   LA JUEZA PRESIDENTA,

   L.R.D.I.

   Ponente

   LOS JUECES PROFESIONALES,

   DORYS CRUZ LOPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR

   LA SECRETARIA,

   L.M.P.

   En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 463-06.-

   LA SECRETARIA,

   L.M.P.

   Causa Nº 3Aa3444-06

   LRdI/nc.-