Decisión nº AZ512009000073 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 7 de Abril de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, siete (07) de abril de 2009.

198° y 150°

ASUNTO: AP51-R-2009-002344

JUEZ PONENTE: Dra. E.C.C.

MOTIVO: AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR

SENTENCIA APELADA: De fecha 06 de febrero de 2009, dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PARTE SOLICITANTE-APELANTE: M.A.G.C., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-11.478.058, asistida judicialmente por el abogado en ejercicio J.A.V.A., de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado Nº 70.584.

EL PADRE: L.P.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-9.521.261, representado judicialmente por la abogado en ejercicio I.Z.C.A., de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 77.427.

NIÑOS: (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)

Se inician en esta Corte Superior Primera las presentes actuaciones, con ponencia de quien aquí suscribe, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado F.V., en representación de la solicitante contra la decisión dictada por la Jueza Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, en fecha 06 de febrero de 2009, en la solicitud de Autorización Judicial para Viajar incoada contra el ciudadano L.P.C.; en la cual la Juez a quo decidió:

“…este tribunal observa: La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente prevé en el artículo 393 lo siguientes: (sic) “en caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiese desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior. No obstante lo anterior, la Sala de (sic) Constitucional de nuestro Tribunal mediante Sentencia de fecha 25 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Exp. 04-1946, dejó asentado el siguiente criterio jurisprudencial, a saber: (…) Cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje (…) Ahora bien, de los autos se desprende que el progenitor de los niños de autos ciudadano L.P.C., plenamente identificado en autos, en acta suscrita en fecha 17 de Noviembre de 2008, se opuso a la presente solicitud de autorización judicial para que sus hijos viajen al exterior, presentada por la ciudadana M.A.G., lo cual hace inferir a quien aquí decide, que en pleno acatamiento al criterio jurisprudencial precedentemente trascrito, debe negar la misma. En consecuencia, esta Juez Unipersonal Nº 10 del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la autorización judicial para viajar presentada por la ciudadana M.A.G.C., identificada en autos, actuando en nombre y representación de sus hijos (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y así se decide….”

I

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE APELANTE ANTE LA ALZADA

Señala que la Juez a quo fundamentó su decisión en el único hecho de que el padre se opuso a la solicitud, sin tomar en consideración si la oposición estaba bien fundamentada, razonada y probada, o si esta oposición respondía a una actitud irresponsable de un padre que se negaba a que sus hijos disfrutaran de unas vacaciones en el exterior como herramienta de retaliación hacia la madre y sus hijos. Que la Juez fundamentó su decisión en la sentencia vinculante número 1953 dictada en fecha 11 de agosto de 2005, que establece básicamente que cuando surja una oposición a la autorización para viajar conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin que se ventile por el procedimiento especial de Responsabilidad de Crianza. Que el artículo 393 señalado presupone un contradictorio, que ninguno de los legitimados activos acudiría al Juez si mediara un acuerdo con quien tenga la facultad de dar la autorización; que es tarea del Juez determinar si confiere o no la autorización en base a lo alegado y probado en el proceso, en atención al interés superior del niño. Que negar la solicitud por el simple hecho de oponerse rompe con los principios fundamentales consagrados en la Carta Magna, violando así derechos constitucionales y legales de su representada e hijos. Que el procedimiento de Guarda señalado tiene en esencia los mismos elementos de jurisdicción contenciosa que el artículo 393 de la Ley que rige la materia. Que de conformidad con el criterio del Juez a quo habría que volver a intentar una acción relacionada con la Responsabilidad de Crianza, solo por el simple hecho de que uno de los padres se opuso. Señaló además la importancia del factor tiempo en este tipo de casos, que han transcurrido 10 meses desde que se pidió una simple autorización para viajar y aun la causa se encuentra en segunda instancia para ver si los niños pueden ir a esquiar sobre nieve en Nueva York una semana, ir a Disneylandia en Orlando por dos semanas, y visitar a sus abuelos maternos en España por otras dos semanas; Que es entendible que cuando lo que se requiera es fijar la residencia en el exterior, la vía del 393 no sea la idónea porque por ese procedimiento no está pautado para autorizar un cambio de residencia al exterior, como en efecto lo hizo la señora C.V. en el caso R.C. vs. C.V. en sentencia con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que en tal supuesto si era aplicable dicho criterio. Que distinto sería el caso que por ejemplo un notario, o el C.d.P. autorice tales viajes sin la anuencia de ambos padres, pues ellos no están facultados para otorgar la autorización, que lo que si resulta inconcebible, es que existiendo la facultad otorgada al Juez al existir desacuerdo entre las partes para autorizar a los menores a viajar de vacaciones al extranjero, de turismo y por periodos cortos, el Juez se niegue a otorgar el permiso basado solo en la oposición de uno de los padres y no en lo que convenga al interés superior de los niños. Que como lo señaló anteriormente, la sentencia vinculante se refiere a cuando exista posible desarraigo, lo que contrae una modificación de la Responsabilidad de Crianza. Manifestó que no puede bajo la excusa del desarraigo cercenar derechos a los menores. Que en el supuesto negado que ocurriera dicha situación el ordenamiento jurídico prevé una serie de consecuencias muy serias por lo demás, que además tramitando el procedimiento por el de Responsabilidad de Crianza existen los mismos riesgos y las mismas consecuencias para su incumplimiento. Que de lo anteriormente expresado se desprende, que el criterio fijado por la sentencia (CASO CERVINI) va directamente contra el interés superior de los niños de autos y de cualquier otro menor que haya solicitado lo propio en este tipo de procedimientos. Que se violenta el derecho constitucional de libre traslado y que el Juez crea una barrera adicional como es iniciar otro juicio. Que en razón de los argumentos expuestos solicita se declare con lugar el recurso de apelación y se acuerde la autorización para viajar a favor de los niños (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

II

Esta alzada, en atención del ordinal 3ro. del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, procede a hacer una síntesis de los términos en que quedó trabada la controversia.

EL LIBELO

Mediante escrito presentado en fecha 27 de mayo de 2008 la ciudadana M.A.G.C., debidamente asistida por el abogado J.A.V.A., solicitó autorización para viajar al exterior, para sus hijos (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); señaló que el padre, ciudadano L.P.C., confirió la Responsabilidad de Crianza a su persona una vez extinguido el vínculo matrimonial existente entre ellos. Que el padre retuvo indebidamente los pasaportes de ambos niños, y que su hijo mayor le informó que su padre había gestionado la solicitud de la nacionalidad Italiana de ambos niños ante el consulado de Italia, obteniendo así el pasaporte de dicho país y de la Comunidad Europea, sin la previa autorización de la madre. Que el padre de los niños se ha negado “injustificadamente” en reiteradas oportunidades a otorgar la respectiva autorización para viajar al exterior temporalmente de vacaciones. Que los destinos de los viajes que ha querido hacer con sus hijos son los siguientes: Estados Unidos de Norteamérica para que sus hijos conozcan y disfruten del “Mundo Mágico de Disney, ubicado en Orlando, Estado de Florida, así como la ciudad de Manhatan, Estado de Nueva York y el R.d.E., este último destino a fin de visitar a sus abuelos maternos, quienes residen en dicho país en la siguiente dirección: Calle Drago, Número 5, S.C.d.L.P., Provincia de Tenerife, Islas Canarias. Que por lo anteriormente señalado, solicitó se autorice a sus hijos (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), para trasladarse en compañía de su madre a los Estados Unidos de Norteamérica y al R.d.E., por dos (02) periodos cada uno de 15 días, en las fechas que el Tribunal acordare; asimismo, peticionó que se ordenare al ciudadano L.P. a que haga entrega material de todos los pasaportes de sus hijos, esto es, el Venezolano y el de la Comunidad Europea, en caso de haberlo solicitado y que se le autorice a fin de obtener o renovar el pasaporte de la República Bolivariana de Venezuela de sus hijos.

LA CONTESTACIÓN

El ciudadano L.P., expuso que se opone a la autorización judicial para viajar, por cuanto esta mal redactada no hay ni fecha ni horario de la entrada y salida de los niños dentro de la solicitud y que ellos ni siquiera tienen pasaporte. Que ella se llevó a los niños de la ciudad de Coro a la ciudad de Caracas, sin su autorización y sin decirle nada ni donde iba a vivir ni la dirección, por todo lo expuesto es que se niega porque así se llevó a los niños sin su autorización, que haría cambio de residencia, por los medios legales, que los iba a sacar del país sin retorno, por lo cual solicitó que exprese la fecha cierta de entrada y salida de los niños, la Aerolínea y el lugar donde van a quedarse allá, así como el motivo de viaje. Que desde el 2007 que él hizo una solicitud de pasaporte para los niños, ella se negó a firmar la solicitud que estaban pautadas para el 06 y 07 de Junio del 2007 y no se le pudo sacar ningún pasaporte. Que el 29 de agosto de 2007 se llevó a los niños y hasta ese día, solo ha visto a los hijos cuatro días de todo lo que va de año porque nunca se los quiere llevar a Coro, ya que el domicilio según la demanda de divorcio esta fijada en Coro, Estado Falcón en: la Calle Alcorces, entre la Avenida Los Medanos y Calle Sierralta, Quinta Maritere. Que se opone a la solicitud de autorización para viajar de sus hijos; Que no está de acuerdo con lo expuesto por la madre solicitante y ello por cuanto la referida petición no garantiza en forma alguna el resguardo de los derechos que asisten a sus hijos y a su persona, muy especialmente en lo atinente a mantener relaciones personales y contacto directo con estos; que la solicitante pretende una autorización de viajes amplísima, tanto que no contiene una fecha determinada de salida y tampoco una fecha de retorno al país para sus hijos; que además no se indica la aerolínea con la que se pretende viajar y que tampoco señala el numero de vuelo y que se fundamenta la madre en que según su opinión, él retuvo indebidamente los pasaportes de los niños, así como que había tramitado la nacionalidad italiana de sus hijos y obtenido el pasaporte de Italia, por ende de la Comunidad Europea sin la autorización de la madre. Adujo que la solicitud de la madre lejos de responder a una situación fáctica real de un viaje inminente, deviene de una mera expectativa de ésta de viajar algún día a los destinos indicados, y que aunque esa aspiración pueda ser entendible, lo que no es lógico ni ajustado a derecho es que pretenda, limitar sus derechos de padre de saber cuándo, cómo y con qué aerolínea viajan sus hijos. Que se opone a la solicitado, por cuanto tal como lo señaló la solicitante, al ser declarada la extinción del vínculo matrimonial existente entre ellos, en esa misma oportunidad el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Falcón, se pronunció sobre la Responsabilidad de Crianza y el Régimen de Convivencia Familiar, y que no obstante, el Régimen establecido ha sido irrespetado de forma flagrante y abierta por la hoy solicitante, quien sin comunicárselo decidió mudarse del lugar donde residía en Coro, llevándose a sus hijos a sus espaldas, al punto que desde el 29 de agosto de 2007 no ha oodido compartir con ellos más que cuatro (04) días no teniendo contacto con ellos, y a que hasta esa fecha es que se da cuenta del posible lugar donde viven actualmente sus hijos, el cual supone es el domicilio señalado en el escrito de solicitud. Que lo que realmente acaeció fue que, cuando vivían en el Estado Falcón, este tramitó y obtuvo por Caracas la cita para sacarles el pasaporte, documento que no fue posible obtener por cuanto la ciudadana M.A.G., se negó a acompañarla la cita ante la O.N.I.D.E.X. sin dar explicación alguna y respecto a los pasaportes italianos, los mismos no han sido obtenidos y para su obtención con ocasión al divorcio, no se necesita autorización de la madre, lo cual manifestó podía verificar el Juez con el Consulado correspondiente. Que en referencia a la violación al Régimen de Convivencia Familiar en que ha incurrido la madre de sus hijos, acudió al Circuito de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Falcón y ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio Miranda del estado Falcón, tanto porque demandó el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar que habían acordado, como porque ante el desconocimiento sobre el paradero de sus menores hijos se vio obligado a denunciar ante dicho tribunal la desaparición de los mismos y de su madre del lugar donde habitualmente residían en Coro. Que como quiera que la madre de sus hijos, ha mantenido en el tiempo una conducta que viola de manera reiterada y permanentemente el derecho que les asiste a sus hijos y a él, de mantener relaciones permanentes y contacto directo, y toda vez que a dicha ciudadana no le ha importado en forma alguna ni las consecuencias emocionales y psicológicas que tal separación pudiera generar en sus niños, ni la continua contravención a su acuerdo y al ordenamiento Jurídico, pese a que él ha dado cabal cumplimiento a todas sus obligaciones de padre, es por lo que solicitó se declarare sin lugar la solicitud planteada. Asimismo solicitó que de conformidad a lo establecido en el artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, relativa a la privación de la custodia con ocasión al incumplimiento injustificado del Régimen de Convivencia Familiar. Del mismo modo peticionó que se declarare sin lugar la autorización en virtud que no existe garantía alguna de que sus hijos retornen al país luego de viajar al extranjero en los términos expuestos, situación que violenta en su decir flagrantemente los derechos y garantías que les asisten tanto a sus hijos como a él.

En fecha 20 de noviembre de 2008, la Juez a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil aperturó una articulación probatoria de ocho (08) días de despacho a objeto de que las partes consignaran lo que consideraran conveniente.

La parte actora negó, rechazó y contradijo los alegatos de hecho y de derecho expuestos por el padre de sus hijos, tanto en el acta de comparecencia de fecha 17/11/2008 como en su escrito de contestación de la demanda, señaló que con su negativa entorpece la tranquilidad de los niños, haciendo mal uso de otro de los atributos de la Patria potestad (la cual señaló está pidiendo que le sea privada, conforme a la causa AP51-V-2008-019828). Expresó que la hipótesis señalada por el padre involucraría a ésta en un “Delito Internacional”, presumiendo así la mala fe de la madre. Que respecto del Régimen de Convivencia Familiar, existe una causa en estado de sentencia identificada con el N° AP51-V-2007-021209 mediante la cual, ésta demandó el “cumplimiento de Régimen de Visitas”, solicitando un “Régimen de Visitas supervisado” en el cual se ventila tal Institución. Que la presente causa no se trata de un Régimen de Convivencia Familiar, ni sobre la Responsabilidad de Crianza de los niños, sino un autorización para viajar al exterior; que el padre se ha dado a la tarea de pedir impertinentemente sanciones rígidas e incoherentes en su contra y en detrimento del bienestar de sus hijos. Que el propósito de los viajes es recrear a los niños en el parque de diversiones de Disney, ubicado en Orlando, Florida, cuyas atracciones turísticas para niños son hechos públicos y notorios, y que incluso la sobrina del ciudadano L.P., de nombre V.P.G., estuvo en Disney durante las vacaciones próximas pasadas junto a sus padres D.P.C. y Marydena González. Que respecto de la ciudad de Manhattan en Nueva York, por ser la capital financiera del mundo, representa no sólo una atractivo turístico para los menores, sino que dicho viaje puede ampliar la cultura general, educación de sus hijos, con expectativas de visitar el Museum of Modern Arts, el Metropolitan Museum, así como asistir al musical del R.L., Zoológico del Bronx, etc. Que considera que era importante que los niños conocieran el mundo rural y agropecuario donde se desenvuelve el padre, entre animales, siembras y fincas, pero que también consideraba importante que conocieran la dinámica de la capital financiera del mundo. Que respecto del R.d.E., el propósito era disfrutar de unas vacaciones con sus abuelos maternos y la inmensidad de expresiones culturales que tiene “la madre patria”. Que sus hijos (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fijaron su domicilio en la ciudad de Caracas el 28/08/2007, y desde entonces ambos estudian en el Colegio Champagnat, el primero cursando el cuarto grado, y la segunda cursando primer grado. Que de conformidad con sus alegatos solicitaba se le autorizara lo siguiente: Presentar denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sobre la perdida de los pasaportes de sus hijos; Presentar ante la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (O.N.I.D.E.X.) solicitud para la emisión de los pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela en beneficio de sus hijos; Presentar ante el R.d.E., por intermedio del Consulado de España en Caracas, la solicitud para la emisión de los pasaportes españoles en beneficio de sus hijos; Autorizar a su hijo(Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a viajar sólo o en compañía de su esposo J.A.V., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Caracas, a los Estados Unidos de Norteamérica, estado de Nueva York, con fecha de salida 28/02/2009 y con fecha de regreso 04/03/2009; Se autorice a sus dos menores hijos (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a viajar en su compañía y/o en compañía de su esposo J.A.V., de la ciudad de Caracas a los Estados Unidos de Norteamérica, con fecha de salida 01/05/2009 y fecha de regreso 10/05/2009, a fin de conocer Disney y Manhattan, así como realizar compras de juguetes, útiles escolares y vestimenta para los niños; Que estos viajes, dependen de la obtención de los pasaportes de los niños, y de la autorización a ser emitida por el Tribunal, pues en su decir, y tanto la compra del boleto de la línea aérea como la reserva y pago del hotel a hospedarse en ambas ocasiones, que una vez sean obtenidos serán previstos al Tribunal; Que se autorice a sus hijos antes identificados a viajar en su compañía y/o compañía de su esposo J.A.V., de la ciudad de Caracas a la I.d.L.P., Islas Canarias, R.d.E., con fecha de salida 01/08/2009 y con fecha de regreso 01/09/2009; Que por cuanto no había pasaportes, que el padre vive en Falcón y su citación demoraría más este procedimiento, así como que el mismo se opondría al viaje, y que las líneas aéreas cobran Ciento Cincuenta Dólares por cada cambio de fechas en los pasajes, no se ha podido presentar los boletos ni las direcciones donde se quedarían los niños, y que por esa misma razón es que no puede presentar los boletos de vuelo en esta oportunidad; Que la autorización se redactó de modo abierto en el tiempo por cuanto es incongruente y contrario al sentido tener que recurrir a este procedimiento cada vez que quiera viajar.

III

Pruebas promovidas por la parte solicitante:

Las actas de nacimiento Nº 313 y Nº 715 emanadas del Registro Civil Principal del Estado Falcón, correspondientes a los niños (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, apreciándose de las mismas el vínculo filial existente entre los niños y sus progenitores, ciudadanos L.P. y M.A.G., y así se establece.

La sentencia emanada del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón de fecha 30/01/2007 que declaró disuelto el vínculo matrimonial que unía a los ciudadanos M.A.G.C. y L.P.C., esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su texto que la Custodia de los niños de marras fue otorgada a la madre, ciudadana M.A.G., y así se establece.

El mensaje electrónico dirigido por la ciudadana M.A.G., al padre de los niños de marras y la respuesta de éste, así como el mensaje electrónico y foto, contentiva de datos electrónicos en el portal (folios 61 y 62) Web: http:// www.facebook.com/home.php?, dirigido por la ciudadana M.A.G., que no fue impugnado por la contraparte de su promovente, esta Juzgadora valora de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, de la cual se puede observar una foto tomada a la niña y el padre, y así se establece.

La constancia de estudios emanadas de la Unidad Educativa Colegio CHAMPAGNAT, mediante la cual se informa que los alumnos V.M. y M.V.P.G., están inscritos en el referido plantel, año escolar 2008-2009, esta Juzgadora la valora de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, por lo que de la misma se evidencia que los niños de marras cursan actualmente estudios en la ciudad de Caracas, y así se establece.

El recibo de envío de documento emanado de la empresa “M.R.W”, cuyo remitente es el ciudadano J.A.V. y el destinatario el ciudadano L.P. y el documento presuntamente enviado al ciudadano L.P. por parte de la representación judicial de la madre solicitante, esta Juzgadora desecha dichas probanzas, por cuanto emanan de un tercero que no concurrió a ratificarla conforme lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

El acta de matrimonio, carta de soltería y de manifestación esponsalicia, correspondiente al ciudadano L.P.C., esta Juzgadora las desecha pues nada aporta al presente proceso; y así se establece.

Las actuaciones judiciales ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio que se desprenden de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no fue impugnado por la contraparte de su promoverte; y así se declara.

Pruebas de la contraparte:

La solicitud de pasaporte venezolano tramitada ante la Oficina Nacional de Identificación y extranjería correspondientes a los niños (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio que se desprende del documento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnados por la contraparte de su promoverte, evidenciándose de su texto que el padre solicitó la tramitación de los pasaportes a favor de sus hijos; y así se establece.

La actuación judicial de alguacil del Tribunal de Protección del Estado F.d.N. y del Adolescente del Estado Falcón, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio que se desprenden de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no fue impugnado por la contraparte de su promoverte; y así se declara.

El Informe emanado del Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Estado Falcón practicado al ciudadano L.P., del cual en su decir se evidencia el estado emocional vivido por no tener conocimiento donde encontraban sus menores hijos, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio que se desprenden de los documentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no fue impugnado por la contraparte de su promovente, evidenciándose del mismo la existencia de una causa referida al Régimen de Convivencia Familiar ante dicho tribunal y la necesidad del padre de compartir con sus hijos, según las conclusiones de dicho informe, y así se establece.

La solicitud de divorcio realizada por los ciudadanos M.A.G.C. y L.P.C. ante el Tribunal de Protección del Estado Falcón, esta Juzgadora la desecha por no guardar relación con los hechos debatidos; y así se establece.

Las copias de la demanda incoada por el ciudadano L.P.C. contra la ciudadana M.A.G.C., referente al Régimen de Convivencia Familiar ante el Tribunal de Protección del Estado Falcón, esta Juzgadora las desecha por cuanto no guarda relación con los hechos debatidos por cuanto dichas actuaciones están referidas a la Institución de Régimen de Convivencia Familiar, lo cual resulta inconducente para el mérito de la presente causa, pues esta se refiere a una autorización judicial para viajar, y así se establece.

La prueba de informes a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, a fin de que se informara respecto de la solicitud de pasaporte realizada por el ciudadano L.P., esta Juzgadora le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose del mismo que se hicieron las solicitudes vía Internet, más no se procesaron o materializaron por cuanto los niños de marras no asistieron a la cita programada, y así se establece.

Para decidir, se observa:

En los permisos de viaje que son de jurisdicción voluntaria, basta la oposición por parte de uno de los progenitores, para que se cierre el asunto y las partes tengan que accionar un Juicio de Modificación de Convivencia Familiar, donde señalen sus argumentaciones de hecho y prueben conforme a derecho para que el Juez determine el goce de las visitas de los niños y adolescentes con sus progenitores; así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con criterio vinculante, que esta Alzada acoge y ratifica en resguardo de los derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los niños y adolescentes de autos.

En efecto, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de julio de 2005, caso R.C.V., con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, interpretó los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Carta Magna, y los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, haciendo un análisis al haber desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en el cual la autorización debe darla el Juez.

Señala el criterio expuesto por la Sala, que cuando surja una oposición a la autorización para viajar, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, hoy, régimen de convivencia familiar y que tales oposiciones no son simples desacuerdos sino la intención que conlleva implícita es el posible desarraigo, el cual contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de la ley especial, debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

No obstante lo anterior, es evidente que para evitar un posible desarraigo el cual se presenta cuando efectivamente la intención última de la solicitud de autorización judicial para viajar formulada por uno de los progenitores es enmascarar, a través, de un viaje, un cambio de domicilio, específicamente el derecho que tienen los niños y adolescentes a vincularse y disfrutar efectivamente de la convivencia familiar con el progenitor no custodio, así como con el entorno familiar del mismo, lo que en consecuencia tiene que ver efectivamente, además con uno de los atributos inherentes a la Responsabilidad de Crianza, la cual es ejercida plenamente por ambos progenitores por ser este un derecho compartido, igual e irrenunciable para ambos y por tanto al no haber un acuerdo posible entre estos con relación a alguno de sus atributos, es evidente que deberá entonces resolverse la controversia en sede jurisdiccional.

El criterio expuesto, va dirigido fundamentalmente a evitar un posible desarraigo del niño, niña o adolescente y a mantener una vinculación afectiva con el progenitor no custodio, por lo que resulta suficiente para el Juez, la manifestación de oposición del otro progenitor no guardador, para no conceder la Autorización para Viajar.

Las autorizaciones judiciales para viajar son permisos expedidos con el fin de garantizar de una manera segura, tanto a los niños, niñas y adolescentes, como a ambos padres, el desplazamiento dentro y fuera del Territorio Nacional, y cuando se trata del desplazamiento fuera del país, con un sólo progenitor, responsable o con un tercero, se requiere la respectiva autorización, ante la circunstancia del desconocimiento que pudiera surgir por parte del otro progenitor, del paradero de sus hijos, una vez que salgan del país y el temor a un posible desarraigo.

En el presente caso se observa la negativa del padre a autorizar a sus hijos (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a realizar los viajes que ha propuesto la madre, ciudadana M.A.G.C., no obstante, ella quiere viajar con sus hijos pero existen algunos elementos que se desprenden de los autos que debemos analizar: Por una parte, no se evidencia de los autos que exista un régimen de convivencia familiar donde se verifique que el padre tiene el derecho a disfrutar la compañía de sus hijos; luego, si bien la madre señala que los niños de autos tienen la oportunidad de conocer otros países, indicando que tiene familiares y amigos con quienes ellos se puedan sentir bien acogidos, no consta en autos instrumento alguno con el que se pueda verificar que en efecto se va a realizar un viaje de ida y vuelta a Venezuela, donde tienen fijada su residencia permanente, por el contrario, lo que sí se evidencia es que sin razón o motivo justificado, la madre pretende llevar a los niños a un viaje al extranjero sin haber terminado su período de clases, así se desprende de una de sus solicitudes, al señalar que uno de los viajes sería para el primero de mayo de este año con posible regreso el diez de mayo, siendo que para esa fecha, los niños todavía están en su período escolar, y no existe en autos constancia alguna que justifique dicha salida. De otro lado, la madre, señaló que los viajes se realizarían por recreación, a los Estados Unidos de Norteamérica y al R.d.E., por razones de turismo y para compartir con familiares que se encuentran en el exterior, lo que supone que los niños dejarían sus deberes escolares por la idea de conocer otras culturas, compartiendo con otras personas, sin tomar en cuenta su desarrollo integral y el compartir con su progenitor, indicando que ellos tendrían la posibilidad de hablar otro idioma y compartir otra cultura.

Pues bien, la oposición a la autorización para viajar conduce a garantías para las partes, con un proceso judicial para alegar, contradecir y probar, tomando en cuenta el interés superior del niño, verificando que el viaje tiene un retorno, que el otro progenitor también disfruta de la compañía de sus hijos y que no existen elementos que hagan suponer un desarraigo y garantías para los niños, niñas o adolescentes, preservando sus derechos constitucionales.

Con respecto a los viajes señalados, se observa que el señalado con destino a los Estados Unidos de Norteamérica, específicamente a la Ciudad de Nueva York, y al señalado con destino a Disney, en Orlando, Florida, con fecha de salida el viernes Primero de Mayo del 2009 y fecha de regreso el Domingo 10 de Mayo del 2009, no existe en autos algún tipo de permiso o justificación escolar, para no asistir a clases durante esa fecha, siendo un hecho notorio que para dicha fecha todavía hay actividades escolares, y mal podrían los niños ser autorizados a un viaje durante dicho periodo, toda vez que siendo un viaje para recrearse mal podrían salir de viaje a visitar museos y parques, lo que se contrapone a su educación formal, que como derecho-deber, responde al interés superior de los mismos y su desarrollo integral; y con respecto al señalado con destino al R.d.E., para compartir con sus abuelos maternos, con fecha de salida el 01 de agosto del presente año y fecha de regreso 01 de septiembre del 2009, esta Juzgadora exhorta a los padres a establecer un régimen de convivencia familiar a fin de garantizar a los niños, el disfrute de su período vacacional compartido con ambos progenitores en igualdad de condiciones, pues si bien es cierto que los mismos gozan de la compañía de la familia materna y los abuelos desean compartir con ellos, también es un derecho del otro progenitor, disfrutar de un período completo de vacaciones con sus hijos, y no consta en autos que los padres hayan acordado compartir el período vacacional de sus hijos, por lo que tampoco concede autorización para el supuesto viaje; y así se establece.

IV

En mérito de las razones antes expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana M.A.G.C., contra la sentencia dictada por la Juez Unipersonal X de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en fecha 06 de febrero de 2009, la cual se confirma en su dispositiva por los razonamientos expuestos en la parte motiva del presente fallo que se dan aquí por reproducidos íntegramente.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los siete (07) días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZA PONENTE,

Dra. E.C.C..

LA JUEZA,

Dra. M.G.O..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

En esta misma fecha, dos (02) de abril de 2009, se publicó y registró la anterior decisión siendo las .

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..

Quien suscribe el presente voto salvado, Dra. M.G.O.A., Jueza de esta Corte Superior Primera, no comparte la decisión de la mayoría en la que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana M.A.G.C., contra la decisión dictada por la Jueza Unipersonal X del Tribunal de Protección de este Circuito Judicial en fecha 06 de FEBRERO DE 2009, por haber planteado el progenitor no custodio oposición a la autorización para viajar, por las siguientes consideraciones:

En la presente decisión, la doctrina citada en la motiva, (Sentencia de fecha: 25/07/2005, Sala Constitucional de nuestro M.T. . Ponencia: Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. Caso: R.C.V.V.. C.V.), en interpretación de quien aquí suscribe, establece un criterio distinto al que se instituye en la misma. En efecto, la mayoría decisoria establece que de acuerdo a la citada doctrina basta que el progenitor que debe dar su autorización para viajar manifieste su oposición a la misma, para que deba declararse sin lugar la misma y tramitarse mediante un procedimiento autónomo conforme a lo previsto en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente que establece el procedimiento de Alimentos y Guarda (hoy Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza) todo ello a fin de evitar el posible desarraigo que se pueda causar a los niños, niñas y adolescentes, así como la lesión al derecho humano de mantener convivencia familiar con el progenitor que no ejerce la custodia.

Ahora bien, para quien aquí suscribe el presente voto, no se interpreta de la jurisprudencia invocada por la mayoría, que en todos los casos en que el progenitor manifieste su oposición a la autorización para viajar deba ordenarse abrir un nuevo procedimiento conforme al 511 y siguientes de la Ley Orgánica Para la protección del Niño y del Adolescente, para ello considera la exponente que debemos remontarnos al caso citado como jurisprudencia vinculante R.C., el cual se inicia mediante una solicitud de separación de cuerpos, introducido en el año 1998, en el cual los progenitores de mutuo acuerdo establecieron lo relativo a las instituciones familiares; posteriormente la progenitora decide establecer su residencia fuera de Venezuela específicamente en los Estados Unidos de Norte América, en la ciudad de Arizona por un periodo de un año, lo cual el padre consiente y suscribe el respectivo acuerdo para que sus hijos puedan establecerse fuera de Venezuela por el lapso de tiempo establecido. Vencido dicho lapso la progenitora retorna a Venezuela con sus hijos e intenta obtener por vía jurisdiccional una nueva autorización para residenciarse fuera y para viajar, con la finalidad de continuar residenciada fuera de Venezuela, a lo que el padre se opone. En tal sentido la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de ésta Circunscripción Judicial (hoy Corte Superior Primera) mediante fallado dictado en fecha 12 de febrero de 2004, declaró con lugar la autorización para residenciarse fuera de Venezuela y la autorización para viajar, tal como se desprende del texto de la misma, la cual se cita de seguidas:

DECLARA: CON LUGAR la solicitud de AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA VIAJAR Y RESIDENCIARSE EN EL EXTERIOR, interpuesta por la ciudadana C.E.V.L., a favor y en representación de sus hijos (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En consecuencia acuerda: PRIMERO: Autorizar a los niños (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) respectivamente para viajar y residenciarse en compañía de su madre C.E.V.L. en el Estado de Arizona de los Estados Unidos de América….

Ahora bien, para esta juzgadora, cuando la Sala Constitucional dicta el fallo vinculante tantas veces citado, lo hace bajo el supuesto que desde el inicio o nacimiento del asunto la intención de la progenitora era residenciarse efectivamente fuera de Venezuela, país éste que era donde tenían sus arraigos y su domicilio los hijos de los progenitores, por lo tanto, el caso aquí comentado no nació como una simple autorización para viajar, sino que, desde el principio se buscaba modificar uno de los elementos contenidos dentro de la Guarda (hoy Responsabilidad de Crianza) como lo es el lugar de residencia de los hijos, para lo cual efectivamente debe garantizársele al progenitor no custodio su derecho a decidir sobre ese atributo de la guarda (hoy Responsabilidad de Crianza), derecho éste garantizado en la ley especial en su artículo 359 y, en consecuencia, siendo que ello debe dirimirse en sede jurisdiccional, por tanto se le debe garantizar al no custodio su debido proceso y su derecho a la defensa, razón por la cual, interpreta quien disiente del fallo suscrito por la mayoría, que en el caso Cervini se violentó el debido proceso, dado que no se aplicó el procedimiento previsto el la ley especial relativo a la guarda (hoy responsabilidad de crianza) y es ello el sustento de la sentencia proferida por nuestro M.t. bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera cuando señala que debe garantizarse el debido proceso al progenitor no custodio pero ello debido al supuesto especifico que dio origen al caso, que es una autorización para residenciarse fuera de Venezuela y la consecuente autorización para viajar.

De lo dicho, interpreta quien salva su voto que no puede haber sido la intención de nuestro m.T. condenar a nuestros niños, niñas y adolescentes que requieren una autorización para viajar con motivo de sus vacaciones escolares, debido a un tratamiento médico, en razón de un evento deportivo, en fin por un viaje de esparcimiento a cabalgar un nuevo procedimiento, ante la oposición o negativa muchas veces pura y simple, otras infundada del progenitor que debe dar su consentimiento, y muchas veces producto de la retaliación existentes entre los progenitores quienes en muchos casos no han sabido manejar la ruptura familiar; interpretar la doctrina expuesta de esa manera, resulta para ésta sentenciadora contrario al interés superior de nuestros justiciables al no garantizarle la tutela judicial efectiva de los derechos mencionados antes como lo son entre otros esparcimiento, salud, deporte, etc., partiendo además del supuesto de la mala fe del progenitor custodio, lo que implica a su vez, desconocer además, los medios legales y judiciales que establece la ley especial si se produce una retención indebida, un traslado ilícito, de los cuales dispone el progenitor que no detenta la custodia y que pudiera ser víctima de tal situación.

De la simple lectura de la norma prevista en el artículo 393 de la Ley Orgánica Para La Protección De Niños, Niñas y Adolescentes se desprende que la vía jurisdiccional se agota, precisamente porque los progenitores o responsables no se han podido poner de acuerdo, ya existe una predisposición, una contención entre los mismos, que los obliga a transitar el Órgano Jurisdiccional, norma esta que vale la pena acotar no sufrió modificación alguna con la reforma parcial de la ley especial promulgada el pasado 10 de diciembre de 2007. Lo que implica que efectivamente la intención del legislador ha sido que en caso de negativa o desacuerdo en la autorización judicial para viajar la misma se tramite conforme el citado artículo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 387. “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquél de los padres que autorice el viaje, o el hijo o hija, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior” (subrayado y negrillas de la exponente).

Como se evidencia de la norma supra transcrita, el Legislador estableció expresamente, que en casos de desacuerdo corresponde al juez decidir lo que convenga al interés superior del niño, niña o adolescente.

En interpretación de lo trascrito ut supra, debe colegirse, que en el caso sub judice, la Jueza a quo, aplicó en principio de manera correcta el citado artículo 393 por cuanto es evidente que la solicitud de marras es una autorización para viajar para que los niños de autos disfruten de su derecho a esparcimiento, a conocer otros destinos y a visitar a sus abuelos maternos que se encuentran residenciados fuera de Venezuela, y dado que la norma en comento no prevé un procedimiento especifico para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes contemplados en nuestro texto Constitucional abre una articulación probatoria conforme a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, lo cual a criterio de esta sentenciadora es procedente por cuanto la casuística del asunto es diferente a la que se planteó en el caso Cervini, donde desde el inicio repito se trato de una solicitud para residenciarse fuera del país y cambiar en consecuencia el domicilio de los hijos. Ahora bien, una vez abierta la articulación probatoria debió pronunciarse obligatoriamente sobre lo alegado y probado por las partes y no limitarse a declarar sin lugar la autorización para viajar, aplicando la sentencia vinculante del caso Cervini por haber hecho el progenitor no custodio oposición al viaje, ya que debía decidir conforme a lo más conveniente al interés superior y entrar entonces a considerar con base a lo probado si el caso de marras tenía elementos que le llevaban a la convicción que la madre tenía intenciones de residenciarse fuera de Venezuela con sus hijos para entonces remitirla a un procedimiento autónomo conforme las previsiones del artículo 511 y siguientes de la ley especial.

Para quien expone es concluyente que el criterio que se quiso dejar sentado mediante la sentencia constitucional supra comentada, ha sido evitar un posible desarraigo el cual se presenta cuando efectivamente la intención última de la solicitud de autorización judicial para viajar formulada por uno de los progenitores es enmascarar, a través, de un viaje un cambio de domicilio, el cual afecta los derechos inherentes al niño, niña o adolescente, específicamente su derecho a vincularse y disfrutar efectivamente de la convivencia familiar con el progenitor no custodio, así como con el entorno familiar del mismo, lo que en consecuencia tiene que ver efectivamente, además con uno de los atributos inherentes a la Responsabilidad de Crianza, la cual es ejercida plenamente por ambos progenitores por ser este un derecho compartido, igual e irrenunciable para ambos y por tanto al no haber un acuerdo posible entre estos con relación a alguno de sus atributos, es evidente que deberá entonces resolverse la controversia en sede jurisdiccional, a través del procedimiento previsto el los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y de Adolescente en los Tribunales y Circuitos Judiciales de Protección que aún no han sido implantados y a los cuales aún como en nuestro caso no le es aplicable la reforma procesal, ya que en los otros casos de Tribunales y Circuitos implantados le será aplicable el procedimiento contencioso previsto con la reforma procesal. Sin embargo, el juez a la hora de aplicar el criterio vinculante establecido en la sentencia citada, debe ser muy acucioso en su aplicación al caso en concreto, ya que, la materia especial de protección nos presenta siempre una casuística particular en cada asunto. En ese mismo hilo, cabe además resaltar que la norma contenida en el artículo 393 de la ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece de manera palmaria una solución a una situación específica que parte en todo momento de un desacuerdo o de una negativa para otorgar el consentimiento, el espíritu y razón de esa norma se fundamenta en una situación prevista por el legislador en la cual no hay consenso entre los progenitores o las personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar, en donde se faculta en consecuencia al juez para conocer en sede jurisdiccional y resolver por esa vía lo que convenga con base al interés superior. Esto quiere decir, que no siempre el Juez puede ni debe aplicar de manera directa la sentencia aludida, porque la misma da una orientación dirigida fundamentalmente en dos caminos uno, evitar un posible desarraigo del niño, niña o adolescente según sea el caso y por ende también su derecho humano a mantener vinculación afectiva con el progenitor no custodio y dos, garantizar a ese progenitor no custodio su derecho a un debido proceso y por ende a la defensa ante una situación de la naturaleza antes planteada, más esa sentencia en ningún momento está orientada a vulnerar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a su esparcimiento, diversión y salud, en caso de requerir trasladarse fuera del país para una asistencia médica, por tanto el juez debe siempre considerar el caso en particular y ponderar con base a su experiencia y sus conocimientos lo más conveniente al interés superior consagrado en el artículo 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya correcta determinación emana del análisis motivado de cada uno de sus elementos que lo conforman, apreciados además como se dijo mediante su aplicación al caso en concreto. No puede bastar para el juez una simple manifestación de oposición del otro progenitor o persona autorizada para otorgar el consentimiento para aplicar de manera llana el criterio jurisprudencial vinculante que hemos venido analizando, debe el juez con base a los amplios poderes que le han sido conferidos en esta materia especial, conforme a los principios de primacía escudriñar la verdad en cada caso y solo de esa forma podrá garantizar el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

De acuerdo al criterio expuesto e interpretado, no considera esta juzgadora que deba declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto, sino que en el presente caso debió DECLARASE CON LUGAR la apelación y pasar esta alzada a dictar sentencia de mérito en el caso de marras ya que quien expone considera que no hubo subversión del orden procesal cuando el juez a quo abrió la articulación probatoria, pero si incurrió en su sentencia en vicios de incongruencia por no haber decidido conforme a lo alegado y probado en autos al no valorar en su fallo las pruebas promovidas por las partes en la articulación probatoria y limitarse a remitir al procedimiento autónomo previsto en el artículo 511 y siguientes aplicando el criterio vinculante de la sentencia proferida por la Sala Constitucional de nuestro M.T..

LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA. LA JUEZA PONENTE,

Dra. E.C.C..

LA JUEZA (DISIDENTE)

Dra. M.G.O..

LA SECRETARIA,

Abg. D.F..