Decisión nº PJ0152011000085 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 16 de Junio de 2011

Que comenzó a laborar para la demandada en fecha 01 de agosto de 2005, desempeñando el cargo de Mecánico A, devengando un salario de Bs.F 835,58 diarios, cálculo que efectúa la propia patronal en la constancia de trabajo que le otorgara, manifestando que ese era el salario promedio que devengaba para ella.

Que en el desempeño del cargo para el cual fue contratado, estaba en la obligación de efectuar reparaciones en todos y cada uno de los equipos mecánicos, propiedad del Instituto, que se dedica a la recolección de basura en todo el Municipio Autónomo Maracaibo, para lo cual cuenta con diferentes unidades de recolección, que deben ser sometidas a diferentes reparaciones debido a su constante uso.

Que el horario en el cual desempeñaba sus funciones de trabajo era básicamente nocturno, es decir, durante todo el tiempo de servicios laboró única y exclusivamente en un horario nocturno, que comenzaba a las 6:00 pm hasta las 06:00 am y desde los días lunes hasta los días lunes de cada semana, es decir, sin días de descanso a la semana, ni al mes, ni al año.

Que durante el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, la demandada nunca le otorgó los períodos de vacaciones y mucho menos su disfrute, es decir, laboró todos y cada uno de los días de la semana, del mes y del año y en muy rara oportunidad le otorgaba como disfrute, los días de fiesta regionales, nacionales o religiosos, lo que significa que siempre se encontraba prestando sus servicios.

Que en fecha 01 de febrero de 2010, decidió renunciar a sus labores, cancelándole la demandada parte de sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo.

Señaló en cuanto al salario que devengó durante todo el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, que éste era fijo y permanente, siendo el siguiente: Salario básico Bs.F 267,08 semanal; salario por días de descanso Bs.F 349,67 semanal; salario horas extras nocturnas de lunes a viernes Bs.F 718,33 semanal; salario horas extras nocturnas por el día sábado Bs.F 317,60 semanal; horas extras día d.B..F 439,52 semanales; d.t. Bs.F 207,51 semanal; bono nocturno de lunes a viernes Bs.F 89,71 semanales; bono nocturno día d.B..F 38,27 semanal; bono especial de contingencia Bs.F 1.939,12, todo para un total de Bs.F 4.386,81 y Bs.F 626,69 diarios. Asimismo, señaló que la alícuota parte del bono vacacional, es de 38 días de salario, lo que arroja la cantidad de Bs.F 66,15 diarios; y la alícuota parte del aguinaldo es de 65 días de salario, es decir, Bs.F 113,15 por lo que el total del salario normal es la cantidad de Bs.F 5.641,93 semanales, y Bs.F 805,99 diarios.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Que como quiera que la demandada no le ha cancelado ni los períodos de vacaciones y mucho menos el bono vacacional, previstos en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, que de acuerdo al Contrato Colectivo debe cancelar un total de 55 días de salarios, le adeuda 55 días de salario por cada uno de los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, para un total de 220 días de salario y por el período fraccionado que va desde el mes de agosto de 2009 hasta el mes de febrero de 2010, un total de 32,52 días de salarios, todo para un total de 252,52 días de salario nunca cancelados, por lo que los que lo reclama con el último salario devengado, esto es, Bs.F 626,69 diarios, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 159.009,32;

2. Que la demandada no depositó ni mucho menos canceló al culminar la relación de trabajo, la totalidad de la antigüedad acumulada, por lo que, sin duda, violentó según arguye el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera, que el suscrito tenía un total de 4 año y 6 meses de servicios, y el salario permaneció inalterable en el tiempo, insistiendo que jamás tuvo un salario diferente a este que señala, por lo que reclama por todo el tiempo que duró la relación de trabajo Bs.F 215.199,33, calculados con base a un único salario de Bs.F 805,99;

3. De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el fideicomiso, por lo que solicitó que el Tribunal se sirviera nombrar experto contable para que determine el monto que la accionada le adeuda por este concepto;

4. Intereses sobre prestaciones tanto legales como moratorios;

   Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados arrojan un total de bolívares fuertes 374 mil 208 con 65 céntimos, de los cuales la demandada le canceló la suma de bolívares fuertes 150 mil, por lo que demanda una diferencia de bolívares fuertes 224 mil 208 con 65 céntimos.

   DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Y DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Consta en actas que en fecha 23 de diciembre de 2010, la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia preliminar fijada para esa oportunidad, en consecuencia, el Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en atención a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tuvo como contradichos todos y cada uno de los términos de la demanda, asimismo, ordenó la remisión del asunto al Tribunal de Juicio, e igualmente de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó incorporar al expediente las pruebas promovidas por la parte actora a los fines de admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio.

   Igualmente se dejó constancia en fecha 14 de enero de 2011, que la demandada no dio contestación a la demanda, por lo que se ordenó en consecuencia remitir el expediente a los Tribunales de Juicio. Finalmente, la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia de Juicio en fecha 09 de marzo de 2011.

   En fecha 16 de marzo de 2011, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la parte demandada al pago de bolívares fuertes 253 mil 622 con 95/100 céntimos, bajo la siguiente fundamentación:

   …En la causa bajo análisis, como se indicó en la delimitación de la controversia, la parte demandada goza de los Privilegios procesales, y en tal sentido, se entiende contradicha incluso la PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Ahora bien, del material probatorio, y en concreto de los recibos de pago, así como de las declaraciones testimoniales de los ciudadanos el ciudadanos J.Z., titular de la cédula de identidad N V- 15.540.361, y L.A.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.977.173, respectivamente, se tiene como desmostrada la prestación de servicios, pues los recibos de pago demuestran que el demandante prestó servicios para con la demandada IMAU, cuando menos en el periodo en ellos reflejado que corresponde al año 2009. Y del lado de las declaraciones testimoniales, estas señalan de igual manera la prestación de servicios de naturaleza laboral entre las partes en conflicto, en donde el actor era Mecánico. De modo que no sólo aparece demostrada una prestación de servicios, lo que daría paso a la presunción de laboralidad, sino que más allá de ello, aparece demostrado que el servicio era de naturaleza laboral. Así se establece.

   Indicado lo anterior, con respecto al tiempo de servicio en la demanda se indica que laboró desde el 01/08/2005, hasta el 01/02/2010, fecha en la renunció. De las actas procesales, no se demuestra la fecha de inicio y de culminación de la relación laboral. En este punto se recuerda que es en caso de ausencia de pruebas, que el Sentenciador debe recurrir a las cargas probatorias, como bien lo afirma el procesalista alemán L.R.. Y en el caso de autos, no constando elemento en contrario a las fechas de inicio y terminación afirmados en la demanda, son ellas las que se ha de tomar en cuenta como ciertas.

   De otra parte, en cuanto a la causa de culminación de la relación laboral, como lo estableció el demandante, y no fue desvirtuado, se endiente como cierto que ocurrió por renuncia. Así se decide.

   En lo que atañe a los salarios en la demanda se indica que a lo largo de toda la relación laboral hubo un único salario, y que de acuerdo a carta de trabajo el salario era de Bs.825,58 diarios. Al tiempo señala que tenía un salario normal de Bs.4.386,81 semanales, que equivalen a Bs.626,69 diarios; y como salario integral unos Bs.F.5.641,93 semanales, que son unos Bs.F.805,99 diarios; y que esto se derivaba de la sumatoria de los siguientes puntos:

   1. Salario básico de Bs.F.267,08 semanal. 2. Salario por día de descanso Bs.349,67, semanal. 3. Salario Horas Extras nocturnas de lunes a viernes Bs.718,33, semanal. 4. Salario Horas Extras nocturnas por el día Sábado Bs.317,60 Semanal. 5. Horas extras día Domingo Bs.439,52 semanales. 6. D.T. Bs.207,51 Semanales. 7. Bono nocturno de lunes a viernes Bs.89,71 semanales. 8. Bono nocturno día Domingo Bs.38,27 semanal. 9. Bono espacial (léase especial) de contingencia Bs.1.939,12. Todo lo que da un total semanal de Bs.F.4.386,81, vale decir, unos Bs.F.626,69 diarios. 10. Más las alícuotas partes del bono vacacional, que indica son 38 días de salario, que multiplicados por el salario diario de Bs.F.626,69, da el total de Bs.F.23.814,22, entre 12 meses para buscar la alícuota parte, que da 1.984,52, y esa cantidad entre 30 días del mes da el monto definitivo de Bs.F.66,15 diarios. 11. Además la incidencia de los aguinaldos, siendo que la demandada cancelaba un total de 65 días al salario de Bs.F.626,29, da la cantidad de Bs.F.40.734,85, que entre 12 meses da la cantidad de Bs.F.3.394,57, y al ser dividido entre 30 días del mes, da el monto final de Bs.F.113,15.

   Frente al salario alegado por la parte accionante, la demandada no alega salario alguno.

   Ahora bien, se ha de tener presente que la parte actora señala que tenía un horario “nocturno”, que comenzaba desde las 6:00 p.m. hasta las 6:00 a.m., de lunes a lunes de cada semana, no teniendo día de descanso ni a la semana, ni al mes, ni al año. Hace referencia a doce (12) horas diarias, no 8. Los testigos fueron contestes en el horario, todos los días, señalando J.Z. que era rotativo, mientras que L.M., señaló que para el demandante era casi siempre o más que todo nocturno.

   De las actas aparecen sólo parte de los recibos de pago de la relación laboral, en concreto algunas semanas correspondientes al año 2009, cuyo mínimo reflejado es de Bs.F2.447,69, y máximo de Bs.F.6.095,08, con un promedio en las 26 semanas consignadas de Bs.F.4.293,79 semanales, unos Bs.F.613,40 diarios. Ahora bien, como antes se indicó sólo aparecen recibos parte del año 2009, y únicamente aparece completo el mes de Enero del señalado año del cual emana un salario de Bs.F.539,84 diarios.

   Así las cosas, conforme al material probatorio, se puede determinar con precisión lo ganado en el mes de Enero de 2009, empero no del resto del tiempo de servicio pues no aparece documentado a plenitud, sino que, se reitera, algunas semanas, del año 2009, de modo que ante la falta de pruebas, se tiene como ciertos los salarios normales indicados por la parte accionante, toda vez que era carga de la demandada lo referente al salario devengado por el accionante, aunado al hecho de que de los recibos consignados se aprecia un salario similar al alegado. Así se decide.

   De otra parte, conforme al principio Iura Novit Curia, es del conocimiento de este Juzgador que al demandante se le aplica la Convención Colectiva celebrada entre SINTRASEO y el IMAU. Así se establece…

   Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación, señalando que fueron sentenciados algunos montos de manera errada en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional, ya que el actor alegó que no las disfrutó lo cual no es cierto, ya que según su decir, sí las había disfrutado, en consecuencia pide que sean revisadas todas y cada una de las cuentas que fueron calculadas en la sentencia.

   Los fundamentos de apelación, fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, quien solicitó fuera ratificado el contenido de la sentencia dictada por el a quo, por considerar que cumple con todos los requisitos del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo, señaló que en la oportunidad de la audiencia de juicio la demandada podía desvirtuar lo que alegaron en el escrito de demanda y no comparecieron por lo que mal puede venir a solicitar que sea revisada la sentencia.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

   En atención al fundamento de apelación de la parte demandada recurrente y a los efectos de la decisión que habrá de recaer en la presente causa, debe observar el Tribunal que el INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), es un instituto autónomo creado mediante la ORDENANZA SOBRE LA CREACIÓN DEL INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL DISTRITO MARACAIBO, publicada en Gaceta Municipal Extraordinario N° 104, de fecha 24 de enero de 1980, y de de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º de la REFORMA PARCIAL DE LA ORDENANZA SOBRE CREACIÓN DEL INSTITUTO MUNICIPAL DEL ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DEL DISTRITO MARACAIBO, es un Instituto Autónomo de naturaleza para-municipal con personería jurídica y patrimonios propios, independientes del patrimonio y presupuesto del C.M.d.D.M., el cual gozará, según su ordenanza de creación, de los privilegios y prerrogativas que la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional acuerda al Fisco Nacional; y las que prevén las Leyes Estadales y Ordenanzas Municipales al respecto, estando exento de toda clase de impuestos, tasas y contribuciones, debiendo observar esta Alzada que el Instituto Autónomo demandado, tiene por objeto planificar, programar, organizar, dirigir, coordinar, administrar, regular y controlar todo lo relativo a la recolección, disposición y tratamiento de desechos, basura y desperdicios de cualquier índole, cuya competencia es del Concejo Municipal del Municipio Maracaibo.

   Ahora bien, en sentencia de fecha 17 de diciembre de 2010, No.1331, la Sala Constitucional estableció con carácter vinculante, que a nivel municipal, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su artículo 102, establecía que “El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto sean aplicables”, pero que actualmente, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal carece de una norma similar al artículo 102 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, por lo cual siendo que la aplicación de tales beneficios es excepcional y, por ende, las normas que los regulan deben ser materia de interpretación restrictiva, en tanto suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, ha de entenderse que en la actualidad no se aplican a los municipios los privilegios y prerrogativas de la República, salvo que expresamente estén establecidos en la ley, aclarando que en buen derecho, las limitaciones que se producen con la existencia de las prerrogativas y privilegios de los entes públicos -en general- han de imponerse sólo por razones de estricta necesidad y conforme al principio de proporcionalidad y excepcionalidad; así, el interés general puede justificar cierta aplicación restrictiva a una exigencia subjetiva en concreto, pero, al mismo tiempo, puede, eventualmente, demandar la preferencia por otra exigencia del mismo carácter, siempre con apego a los términos de la regla convencional que define la limitación o que habilita al Estado para la restricción, señalando que cuando los privilegios procesales derivan de normas legales, ciertamente es necesario reflexionar acerca de su alcance, que en especial, el intérprete debe ser en extremo cuidadoso, su aplicación no puede alterar, afectar ni vulnerar derechos de rango constitucional.

   Señala la Sala Constitucional que en el ámbito municipal, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Sindico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158).

   De conformidad con las normas anteriormente citadas y en atención a los criterios que sobre la materia se han establecido, estima este Tribunal que en el caso bajo examen, siendo que la demanda está interpuesta contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO, por aplicación de las disposiciones del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la demanda interpuesta por el ciudadano A.J.O.C. en su contra, debe considerarse contradicha en todas y cada una de sus partes en un principio, sin embargo, tomando en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia que declaró la existencia de la relación de trabajo, su fecha de inicio y finalización; así como los fundamentos de apelación, que sólo van dirigidos a atacar el aspecto relacionado con las vacaciones, y se solicita una revisión de los cálculos efectuados por el Tribunal a quo, encuentra esta Alzada que la existencia de la relación de trabajo queda fuera de toda controversia, así como la improcedencia del concepto de fideicomiso, el cual fue desechado por el juzgado a quo, sin que la parte demandante recurriera de la sentencia de primera instancia, conformándose con tal decisión, por lo cual, la altercación sometida al conocimiento de la Alzada se encuentra circunscrita a determinar la procedencia en derecho del concepto de vacaciones, reclamadas por el demandante en su escrito de demanda desde el inicio de la relación de trabajo y que el accionado alega en la audiencia de apelación fueron disfrutadas, y además, corresponde a la alzada revisar los cálculos efectuados por el a quo tanto por este concepto como por el resto de los conceptos reclamados, por así haberlo solicitado la parte apelante.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por la parte demandante, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   Pruebas de la parte actora

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba de exhibición:

   Consignó el demandante, copias al carbón de recibos de pago correspondientes al año 2009, los cuales corren insertos a los folios 33 al 76, ambos inclusive, observando el Tribunal que no fueron exhibidos por la contraparte en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, por cuando la representación judicial del Instituto demandado no asistió a la audiencia en cuestión, celebrada en fecha 09 de marzo de 2011 (f.86), por lo cual se tiene como exacto su contenido, y se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el cargo desempeñado por el demandante como Mecánico A, el sueldo básico devengado de bolívares fuertes 1 mil 435 con 43 céntimos, así como las asignaciones canceladas al demandante semanalmente, a saber, días trabajados, días de descanso, horas extras jornada nocturna L-V, horas extras jornada nocturna S, horas extras jornada nocturna feriados, horas extras jornada nocturna D, d.t. y compensatorio, bono nocturno L-V, bono nocturno S/D, días feriados, feriado trabajado y bono especial de contingencia, asimismo, se observan las deducciones del Seguro Social Obligatorio 4% mensual, Seguro Paro Forzoso 0,5 mensual, Descuento Sindical Autorizado por Empleado, cantidades éstas que variaban cada semana laborada, entre Bs.F 5.204,44; Bs.F 4.386,81; Bs.F 2.447,69; Bs.F 3.265,32; Bs.F 6.095,08; Bs.F 4.140,46; Bs.F 6.043,29, todas correspondientes al año 2009.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos J.E.Z., L.A.M., E.A.R., J.M.B., E.V., GUIDO CABALLERO, EDERME LEÓN y A.R., observando el Tribunal que fueron evacuadas únicamente las siguientes:

   J.Z., quien señaló que conocía al demandante A.O., y que lo conocía de la empresa IMAU, que el accionante era Mecánico A, trabajaba en el taller cuando se dañaba un camión. Que después quedó como Secretario de Reclamos del Sindicato pero cobraba igual como mecánico. Indicó que se trabaja todos los días, de lunes a lunes, de lunes a domingo, asimismo manifestó que se trabaja ahí de lunes a sábado, pero el día domingo lo pagaban triple, entonces por eso iban los domingos. Que el horario era de seis de la mañana (6:00 am) a seis de la tarde (6:00pm) y de seis de la tarde (6:00 pm) a seis de la mañana (6:0am), porque rotaban.

   L.M., declaró conocer al demandante del IMAU donde trabajaban juntos. Que el demandante era mecánico, y su horario más que todo era nocturno, de 6:00 pm a 6:00 am, y de lunes a domingos.

   En cuanto a los hechos declarados por los testigos, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, por cuanto son contestes entre sí, aunado al hecho que lo señalado por ellos ha quedado demostrado en el proceso, por cuanto efectivamente el demandante laboró para la demandada laborando de lunes a domingos tal como se evidencia de los recibos de pagos donde se evidencia los pagos recibidos por el trabajo prestado semanalmente.

   Pruebas de la parte demandada

   Se observa que la parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente, no promovió medio de prueba alguna, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

   MOTIVACIÓN

   Luego de analizar las pruebas promovidas en la presente causa, en atención al fundamento de apelación ejercido por la parte demandada, puede verificar este tribunal que ha quedado establecida la prestación personal de servicios por parte del demandante al Instituto Autónomo municipal demandado, las fechas de inicio y de finalización de la relación de trabajo, y que esta terminó por renuncia, y debe esta Alzada determinar si efectivamente corresponden o no al demandante las vacaciones que fueron condenadas por el a quo por cuanto, señala la parte demandada que el actor ya las había disfrutado, observando el Tribunal que correspondía al Instituto accionado la carga de la prueba en cuanto a la demostración de sus dichos, con lo cual no cumplió por cuanto no aportó prueba alguna al proceso en la oportunidad legal correspondiente que le permitiera demostrar tal hecho, en consecuencia, al no existir en autos elemento probatorio alguno que demuestre que el demandante disfrutó de sus vacaciones en la oportunidad correspondiente, resulta procedente el pago de dichas vacaciones, condenadas por el a quo para los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009, conforme a la cláusula 14 de la Contratación Colectiva del IMAU.

   De otra parte, se observa que la parte demandada recurrente solicitó al Tribunal se realizara una revisión de los conceptos y montos condenados por el a quo, y ante tal petición este Tribunal al realizar un análisis de los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de demanda, del material probatorio y el cálculo efectuado por el Tribunal a quo, observó que la parte demandante explica que devengó un salario durante todo el tiempo que se mantuvo la relación laboral el cual era, según afirma, fijo y permanente, señalando así un salario promedio semanal de Bs.F 5.641,93 y finalmente un salario promedio diario de Bs.F 805,99, el cual incluye además las alícuotas partes tanto del bono vacacional como de las utilidades y pretende con base a éste salario, el pago por concepto de antigüedad, vacaciones y bono vacacional.

   De las documentales que aparecen insertas en el expediente, puede evidenciar el Tribunal que durante el año 2009 el actor devengó un salario 1 mil 435 bolívares con 43 céntimos, y que percibió semanalmente diversas cantidades de dinero, por concepto de horas extras nocturnas, horas extras nocturnas feriadas, días feriados, feriados trabajados, entre otros, por lo cual resulta evidente que el demandante no pudo percibir un único salario durante el decurso de la relación de trabajo, pues la experiencia enseña que resulta alejado de la realidad que semana a semana, mes a mes y año, los ingresos del trabajador sean exactamente iguales, y menos durante un período de tiempo extenso, como el transcurrido entre el 01 de agosto de 2005 y el 01 de febrero de 2010, durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, pudiendo evidenciar este Tribunal de la Convención Colectiva suscrita entre SINTRASEO y el Instituto Municipal de Aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo, cuya aplicación ha invocado el demandante y que este Juzgador conoce en virtud del principio iura novit curia, que en la Convención Colectiva con vigencia de dos años a partir del 1 de diciembre de 2005, en su cláusula 68 se acordó un aumento de sueldos y salarios de los trabajadores de un 19,5% a partir del 1 de diciembre de 2005, y un aumento equivalente al 20% a partir del 01 de diciembre de 2006, estableciéndose además que cuando como consecuencia de un acto del Poder Nacional, se produzca un acto administrativo que signifique un incremento del salario mínimo nacional o un aumento general de sueldos y salarios de los trabajadores, el Instituto se compromete a incorporarlos en el tabulador de sueldos y salarios contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo, manteniendo las diferencias salariales entre cada cargo, lo cual significa, irrevocable a dudas, que el demandante no pudo devengar un único salario con la misma cuantía durante toda la relación de trabajo, pues es evidente que los salarios han sufrido importantes incrementos durante todo ese período de tiempo, producto, no sólo de los aumentos de 19,5% y 20% previstos en la Convención Colectiva de Trabajo, sino también en virtud de los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional en relación al salario mínimo. Así se establece.

   En consecuencia, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, la pretensión del actor resulta contraria a derecho, pues para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

   Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”.

   De lo transcrito se evidencia que, el legislador estableció que para el cálculo de este abono mensual de cinco (05) días, se deben tomar en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso, es decir, para el cálculo de esta base de salario se deben considerar todas las percepciones que tienen carácter salarial causadas durante el mes respectivo, y entre otras comprenden: las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras ó trabajo nocturno, alimentación y vivienda, es decir, se calcula con base al salario (Art. 133 LOT) que percibía el trabajador en el mes correspondiente, y no existe recálculo por variaciones de sueldo.

   Así, en sentencia N° 380 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 24 de marzo de 2009, en la que se estudia el tema del Salario Base de Cálculo de la Prestación de Antigüedad, estableció que la prestación de antigüedad deberá ser calculada con base al salario regulado en el artículo 146 de la LOT, por lo que pretender que la prestación de antigüedad sea calculada con un salario de base diferente, implicaría una violación a lo dispuesto en los artículos 108 y 146 de la LOT, así determinó: “Por su parte, el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en apelación de la anterior decisión, declaró sin lugar el recurso ejercido por la parte actora e inadmisible la demanda, confirmando así el fallo dictado por el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con fundamento en que la representación judicial de los accionantes al subsanar oportunamente el libelo de la demanda, sólo señalaron los cálculos aritméticos a través de los cuales se obtuvo el último salario integral devengado por los trabajadores demandantes, incumpliendo así con la debida subsanación de la demanda, pues lo requerido por el Juez mediante el despacho saneador, fue la información referida al suministro de los salarios percibidos mes a mes por cada uno de los trabajadores, a los efectos de poder determinar la prestación de antigüedad acumulada por cada uno de los actores, o de ser imposible el suministro de tal información, señalarse las causas por las cuales no disponía de la misma. Ahora bien, luego de una revisión exhaustiva del escrito de subsanación de la demanda, se constató que efectivamente la representación judicial de los trabajadores se limitó a señalar el último salario devengado en el año inmediatamente anterior, así como su forma de cálculo, sin hacer mención de los salarios devengados mes a mes por cada uno de sus representados. El artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en su Parágrafo Segundo, que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 eiusdem, será el devengado en el mes correspondiente. Estos cálculos mensuales serán definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación, ni a su terminación. Es decir, que el sentenciador al momento de condenar el pago de la prestación de antigüedad debe utilizar como base para su cálculo el salario devengado en el mes correspondiente, tal y como lo señalan los mencionados artículos 108 y 146 de la Ley sustantiva Laboral, pues de utilizar el Juez un salario distinto al correspondiente al mes para el cálculo de dicho concepto -último salario devengado al finalizar la relación laboral- puede dar lugar, en todo caso, a la violación de los artículos antes señalados, por falta de aplicación. Por consiguiente, en el presente caso, si bien la representación judicial de los trabajadores correctamente señaló en su libelo el salario devengado por los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido para ser utilizado como base de cálculo para el pago de las vacaciones, bono vacacional e indemnizaciones por despido injustificado consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, no indicó los salarios devengados por los trabajadores mensualmente durante toda la relación de trabajo, especificación ésta necesaria para el cálculo de las utilidades y prestación de antigüedad, tal y como lo exigen los artículos 146 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, como en efecto lo establecieron ambas instancias en sus respectivos fallos. De tal manera que al establecerlo así el sentenciador superior, no incurrió en la infracción de las normas delatadas motivo por el cual la presente denuncia debe declararse improcedente. Así se resuelve.”(Destacados de esta alzada).

   Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del segundo año o fracción superior a seis (6) meses de antigüedad desde el 19 de junio de 1997, acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo...”

   Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   Así las cosas, se tiene que, resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular con el salario promedio devengando durante el tiempo que se mantuvo la relación de trabajo, los conceptos reclamados en el libelo de la demanda, así como por parte del a quo efectuar sus cálculos con base a único salario durante toda la relación de trabajo con bases a sus fundamentos, en consecuencia, ha debido la demandante suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios normales devengados mes a mes desde el 01 de agosto de 2005 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, observando que la actora se limitó únicamente a determinar lo devengado durante el tiempo que duró la relación de trabajo pero con base a salario promedio, asimismo, trajo a las actas recibos de pagos sólo del año 2009, y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

   A tal efecto, le corresponden al demandante por concepto de prestación de antigüedad:

1. - Prestación de antigüedad:

   Del 01.08.2005 al 31.07.2006: ………………….45 días

   Del 01.08.2006 al 31.07.2007:…………………..60 días

   Del 01.08.2007 al 31.07.2008:…………………...60 días

   Del 01.08.2008 al 31.07.2009:…………………...60 días

   Del 01.08.2009 al 01.02.2010:…..……………...60 días (de conformidad con el literal c) del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Le corresponden además, 20 días de antigüedad adicional, 2 días por el período 2006-2007; 4 días por el período 2007-2008; 6 días por el período 2008-2009 y 8 días por el período 2009-2010.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal el salario base con el cual debe ser calculada la prestación de antigüedad, y resultando imposible para este Tribunal establecer la cuantía de los salarios devengados desde el mes de agosto de 2005 hasta el mes de diciembre de 2008, así como los correspondientes a los meses de septiembre (segunda quincena), octubre, noviembre y diciembre de 2009, así como el mes de enero de 2010, por cuanto sólo constan los correspondientes a los meses que van del mes de enero al mes de septiembre (1era quincena) de 2009, es por lo que necesariamente ésta será determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito para el establecimiento de la cuantía de la prestación de antigüedad, examinará los asientos contables o las nóminas del Instituto demandado, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados entre el 01 de agosto de 2005 al 31 de enero de 2010, tomando en consideración que los tres primeros meses el demandante no genera antigüedad, a saber, desde el 01 de agosto al .31 de octubre de 2005, a los fines de obtener el salario normal devengado por el demandante mes a mes. 3º) Ahora bien, para el período comprendido entre el mes de enero de 2009 a la primera quincena del mes de septiembre de 2009, el perito tomará como salarios los montos evidenciados de las documentales que van desde el folio 33 al folio 76, ambos inclusive, los cuales incluyen el sueldo devengado más las asignaciones canceladas al demandante semanalmente, a saber, días trabajados, días de descanso, horas extras jornada nocturna L-V, horas extras jornada nocturna S, horas extras jornada nocturna feriados, horas extras jornada nocturna D, d.t. y compensatorio, bono nocturno L-V, bono nocturno S/D, días feriados, feriado trabajado y bono especial de contingencia, conceptos éstos que forman parte del salario normal del demandante, que se tomarán igualmente en cuenta para todo el período de la relación de trabajo. 4º) El perito deberá adicionar a los montos resultantes, la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidos por el trabajador cada año, que son de 65 días, según la cláusula 13 de la Convención Colectiva y deberá sumar también lo cancelado por concepto de alícuota mensual de bono vacacional de 37 días, de acuerdo a la cláusula 14 de la misma Convención Colectiva. 5°) Una vez establecido el salario mes a mes devengado por el trabajador, el perito deberá realizar la sumatoria correspondiente en razón de cinco días por cada mes.

   En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos contables, nómina y documentación y determinar el salario promedio devengado por el trabajador para los períodos que van desde el 01 de agosto de 2006 al 31 de julio de 2007, del 01 de agosto de 2007 al 31 de julio de 2008, de 01 de agosto de 2008 al 31 de julio de 2009 y del 01 de agosto de 2009 al 01 de febrero de 2010, para lo cual deberá sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo, y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual y luego sumar los resultados obtenidos para cada período, para obtener el total de la antigüedad adicional.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que estos dependen del cálculo de la prestación de antigüedad, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 01 de agosto de 2005 hasta el 01 de febrero de 2010, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo capitalizando los intereses.

2. - Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: Tomando en consideración que la relación laboral comenzó en fecha 01 de agosto de 2005 y terminó el 01 de febrero de 2010, y no habiendo constado en autos el pago liberatorio por concepto de vacaciones y bono vacacional, ni que el demandante hubiera disfrutado efectivamente de sus vacaciones, al accionante le corresponde lo siguiente:

   La Cláusula 14 de la Contratación Colectiva suscrita entre SINTRASEO y el Instituto Municipal de aseo Urbano y Domiciliario de Maracaibo (IMAU) establece que:

   El patrono concederá vacaciones anuales remuneradas de dieciocho (18) días hábiles de disfrute con pago de cincuenta y cinco (55) días, los cuales se remunerarán de conformidad con el salario promedio devengado por el trabajador en los últimos treinta (30) días laborados. Es entendido que dicho lapso, comprende en todo caso al periodo legal de vacaciones y remuneración correspondiente a que tenga derecho el trabajador, según la Ley Orgánica del Trabajo. Este pago no incluye el beneficio del pago de un (1) día de salario básico adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días, establecido en la última parte del artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. En caso de renuncia voluntaria, despido injustificado o por causa ajena a la voluntad del trabajador, el Patrono pagará vacaciones fraccionadas calculadas proporcionalmente por cada mes completo de servicio.

   (Subrayado agregados)

   En consecuencia corresponden al trabajador 18 días por el disfrute de vacaciones y 37 días de bono vacacional, que suman los 55 días de pago que establece la Convención Colectiva, los que se computan de conformidad con el salario promedio devengado por el trabajador en los últimos 30 días laborados antes del 01 de febrero de 2010.

   En cuando a las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cláusula 14 antes señalada, tratándose de una fracción de año, en concreto 6 meses completos, desde el 01 de agosto de 2009 al 01 de febrero de 2010, las vacaciones fraccionadas son por los meses completos laborados, resultando 9 días para descanso y 18,5 días por bono vacacional, para un total de 27,5 días, los que se computan al salario promedio de los últimos 30 días laborados, antes del 01 de febrero de 2010.

   De conformidad con la Cláusula 14 de la Convención Colectiva, le corresponden al demandante, por el tiempo de servicio, el pago de un día de salario básico adicional por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días adicionales, establecidos en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En suma, por vacaciones (descanso y bono) vencidas y fraccionadas, se adeuda lo reflejado en el cuadro siguiente, pagadas a salario normal, y los días adicionales a salario básico, según lo establece la Cláusula 14 de la Convención Colectiva:

   PERÍODO Vacaciones Bono Vacacional Total

   días Día

   adicional

   2005-2006 18 37 55

   2006-2007 18 37 55 1

   2007-2008 18 37 55 2

   2008-2009 18 37 55 3

   2009-2010 9 18,5 27,5 2

   Así las cosas, le corresponde al demandante el pago total por concepto de vacaciones para un monto equivalente a 247,5 días de vacaciones (vencidas y fraccionadas) y 8 días adicionales, no constando en autos el monto del salario promedio devengado por la parte demandante en los últimos 30 días laborados antes del 01 de febrero de 2010, por lo que necesariamente éste será determinado mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito deberá examinar los asientos contables o las nóminas de la demandada, para lo cual deberá tomar en consideración todos los conceptos salariales causados durante los últimos treinta días laborados antes del 01 de febrero de 2010, para establecer el salario promedio devengado durante esos últimos 30 días laborados. 3°) Una vez establecido el salario promedio devengado el perito deberá realizar la sumatoria correspondiente en razón a los días anteriormente establecidos para el concepto de vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional vencido y bono vacacional fraccionado. 4°) En cuanto a los 8 días adicionales serán calculados con base al último salario básico devengado por el demandante, el cual igualmente deberá ser determinado por el perito mediante el examen de los asientos contables y nóminas del Instituto demandado.

   De las cantidades de dinero que resultaren a favor del demandante, producto de las experticias complementarias al presente fallo, ordenadas por este Tribunal para el cálculo de la prestación de antigüedad y vacaciones, deberá deducirse la cantidad de bolívares fuertes 150 mil, recibida por el demandante, según afirma en el libelo de demanda.

   De conformidad con el artículo 92 constitucional, se acuerda a favor del demandante, el pago de los intereses de mora correspondientes a los conceptos de prestación de antigüedad y vacaciones, calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, esto es, 01 de febrero de 2010, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, calculados de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán objeto de indexación, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   En relación a la corrección monetaria, observa el Tribunal que conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, existe la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales, tal como fue establecido con carácter vinculante en sentencia N° 2771 del 24 de octubre del 2003 (caso: Municipio Peña del Estado Yaracuy), reiterado en las sentencias Nos. 1869 del 15 de octubre de 2007 y 2000 del 26 de octubre de 2007, de la misma Sala Constitucional, así como en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 (Caso Municipio Guacara del estado Carabobo), ratificada por la misma Sala Constitucional en decisión No. 1277 de fecha 09 de diciembre de 2010.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, únicamente en lo que respecta a los intereses moratorios .

   Se impone, en consecuencia la estimación parcial del recurso planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, quedando modificado el fallo apelado, en los términos expuestos en esta decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 16 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.J.O.C. frente al INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO Y DOMICILIARIO DE MARACAIBO (IMAU), en consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor las cantidades de dinero que resulten a favor del demandante, por los conceptos especificados en la parte motiva de esta decisión de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, más intereses sobre la prestación de antigüedad e intereses moratorios.3) SE MODIFICA la decisión apelada. 4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales.

   SE ORDENA la notificación del SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO MARACAIBO DE ESTADO ZULIA, con oficio y copia certificada de la presente decisión.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a dieciséis de junio de dos mil once. Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   _____________________________

   L.P.O.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 10:43 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000085

   La Secretaria,

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   L.P.O.

   MAUH/jmla

   VP01-R-2011-000198

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 16 de junio de dos mil once

   201º y 152º

   ASUNTO: VP01-R-2011-000198

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada L.P.O., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   L.P.O.

   SECRETARIA