Decisión de Juzgado Superior Primero Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo Sede Puerto Ordaz de Bolivar, de 3 de Diciembre de 2007

I.1. Mediante demanda presentada en fecha ocho (08) de julio de 2005, el ciudadano A.A. MASSON ORTEGA fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de la Resolución N° 45, de fecha 09 de marzo de 2005, emitida por el Secretario General de Gobierno del estado Bolívar, que lo removió del cargo de Abogado II, adscrito al Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales (S.A.A.R. Bolívar) de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del estado Bolívar.

I.2. Mediante auto dictado en fecha trece (13) de julio de 2005, se admitió el recurso interpuesto, emplazando al Procurador General del estado Bolívar para la contestación de la demanda.

I.3. Mediante escrito presentado el dieciocho (18) de octubre de 2005, la representación judicial de la parte demandada contestó la pretensión incoada contra la actuación administrativa referida.

I.4. En fecha treinta y uno (31) de octubre de 2005, se celebró la audiencia preliminar, compareció la parte recurrente y su apoderada judicial la abogada M.M., dejándose constancia de la falta de comparecencia de la representación judicial del estado, abriéndose la causa a pruebas.

1.5. Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de mayo de 2006, la parte recurrente promovió pruebas.

I.6. Mediante auto de fecha once (11) de mayo de 2006, se admitieron las pruebas promovidas por las parte recurrente.

I.7. En fecha seis (06) de noviembre de 2007, se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia del recurrente y sus apoderados judiciales y la abogada M.T., en su carácter de abogado auxiliar del Procurador General del estado Bolívar, oportunidad en que ambas partes ratificaron todos y cada uno de los argumentos esgrimidos tanto en el libelo de demanda como en el escrito de contestación.

I.8. En fecha trece (13) de noviembre de 2007, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

   II.1. La parte recurrente fundamenta su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución N° 45 de fecha 09 de marzo de 2005, emitida por el Secretario General de Gobierno del estado Bolívar, que lo removió del cargo de Abogado II, adscrito al Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales (S.A.A.R. Bolívar) de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del estado Bolívar, en que ingresó en fecha 01 de enero de 2001 en el cargo de Abogado II, que las funciones que desempeñaba en el referido cargo fueron clasificadas mediante el Decreto N° 282 de fecha 16 de octubre de 2003, como un cargo de carrera y por ende con derecho a la estabilidad absoluta, en tal virtud denuncia que el acto que lo removió del cargo se encuentra viciado de nulidad por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por incompetencia del funcionario que dictó el acto, por falta de motivación y por desviación de poder.

   En este orden de ideas, procede este Juzgado Superior a pronunciarse en primer lugar sobre la procedencia del alegato esgrimido por el recurrente de ostentar la condición de funcionario de carrera con derecho a la estabilidad absoluta conferida a tales funcionarios y por ende, viciado el acto impugnado por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido para su retiro de la Administración Pública, ya que solamente era potestad de la Administración destituirlo previa la sustanciación del procedimiento disciplinario respectivo, cuyos alegatos se citan a continuación:

   Ingresé a la Administración Pública de la Gobernación del estado Bolívar, en fecha enero 01 de 2001; para el momento de la remoción, ostentaba el cargo de Abogado II, adscrito directamente al Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales del Estado Bolívar (S.A.A.R. Bolívar)…

   En fecha 16 de octubre de 2003, como consecuencia de la entrada en vigencia de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, se produce una política de clasificación, y renumeración de cargos, aplicables a las dependencias centralizadas de la Gobernación y a los órganos y entes desconcentrados y descentralizados de la Administración Pública del Estado Bolívar. En virtud de ello el Gobernador emite Decreto Nº 282, publicado en Gaceta Oficial Nº 223 de fecha 16/10/2003, anexo marcado con la letra “F” siete folios, correspondiéndole por esta razón a la Dirección de Recursos Humanos reclasificar los cargos de todos los funcionarios de la Gobernación del Estado Bolívar conforme a una nueva estructura organizativa…

   Luego entonces, encontramos que el cargo de Abogado II se encuentra dentro del supuesto del artículo octavo y noveno del Decreto Gubernamental, descrito suficientemente como cargo de Carrera Administrativa serie: profesional; grado: seis (6) (PR-06); con la tabla de codificación, descripción y valoración con el código de cargo: Nº 16D02PR06, Descripción de la Clasificación de Cargo: ABOGADO II y Grado o Nivel de Valoración de Cargo: Nº 6

   Aunado a lo antes expuesto, a un funcionario de carrera se le paga un bono de alimentación, logrado en la III Convención Colectiva vigente, a diferencia del funcionario de confianza que se le asigna una prima de confianza o un bono en Bolívares por este concepto…

   La relación funcionarial de trabajo que sostenía con la Gobernación del Estado Bolívar, está sujeta a la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Bolívar, sustentada en el nombramiento y en la consecución de status de funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 17, 19 y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo considerado “Funcionario Regular o Permanente”, por pertenecer a la nómina de empleados administrativos con la correspondiente estabilidad laboral.

   Al momento de mi remoción, no estaba inmerso en ninguna de las causales que señala el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que quiere significar que ostento una condición de funcionario de carrera y que por imperativo legal está regida mi relación de trabajo por las disposiciones de carácter especial antes señaladas, especialmente en cuanto al régimen disciplinario y al retiro de la administración, por la cual mi relación de trabajo de carácter funcionarial, únicamente podía ser terminado bajo parámetros establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

   1) De la Nulidad del acto por razones de ilegalidad absoluta en virtud de la Prescindencia del Procedimiento…

   De la trascripción de la norma, observamos que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se debió haber cumplido con las directrices contenidas en los artículos mencionados de la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo cierto es que no se dio cumplimiento ninguna clase de procedimiento, es decir, que tal decisión surgió sin su soporte de instrucción administrativo

   .

   II.2. El carácter de funcionario público de carrera fue negado por la representación judicial de la parte recurrente con los siguientes alegatos:

   “Señala la demandante en el Capitulo III del Libelo: “La relación funcionarial de trabajo que sostenía con la Gobernación del Estado Bolívar, esta sujeta a la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Bolívar, sustentada en el nombramiento y en la consecución de status de funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 17, 19 y 27 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo considerado “Funcionario Regular o Permanente”, por pertenecer a la nómina de empelados administrativos con la correspondiente estabilidad laboral”. No es comprensible esta afirmación del demandante, porque aún cuando invoca la Ley del Estatuto de la Función Pública especialmente el artículo 198, el cual establece que (…); éste, sin embargo se atribuya la cualidad de funcionario de carrera sólo por el hecho de “pertenecer a la nómina de empleados administrativos”. De los recaudos que acompaña no se evidencia efectivamente credencial, constancia o prueba alguna de haber participado y ganado concurso alguno para optar al cargo que ostentaba, por lo que no reúne el demandante, en su totalidad, los requisitos indicados en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para que se le considere como un funcionario de carrera. Y así pido sea declarado por este Tribunal.

   …

   Igualmente alega “que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, pretendiendo que se le aplicara la Ley de Carrera Administrativa, cuando evidentemente no le corresponde por no ser funcionario de carrera. También denuncia la “incompetencia del funcionario que produjo el acto”, lo cual tampoco tiene asidero alguno, porque bien expresamente se indica en la referida Resolución Nº 45, de donde se deviene la competencia para emitir el acto mediante el cual se le remueve, al indicar “En uso de las atribuciones que le confieren los artículos 163 y 171, numeral 2do de la Constitución del Estado Bolívar, y el artículo 10, numeral 2do. de la Ley Orgánica de la Administración Pública del Estado Bolívar, en concordancia con lo establecido en el Decreto Nº 487, dictado por el ciudadano Gobernador del estado, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 332, de fecha 22 de noviembre de 2004 y además, el secretario de gobierno actuó por delegación del Gobierno del Estado quien tiene la atribución de: nombrar, remover, destituir a los funcionarios. Y así solicito sea declarado por este Tribunal".

   II.3. A los fines de determinar si efectivamente el recurrente gozaba de la condición de funcionario de carrera, observa este Juzgado Superior que fue producida por éste constancia de trabajo emitida el 16 de febrero de 2005 por el Director de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Bolívar, en la que “…hace constar que el ciudadano: MASSON ORTEGA A.A.… presta servicios en este organismo desde el 01-01-2001, desempeñando el cargo de Abogado II…”. De tal actuación se desprende que el recurrente ingresó a la Administración por designación el 01 de enero de 2001 y no por concurso de oposición, a pesar que alega que el cargo de Abogado II es de carrera, en este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, reza:

   "Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño". (Resaltado de este Juzgado).

   En relación a las personas que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999, ingresaron a la Administración Pública irregularmente en cargos de carrera, sin el cumplimiento del requisito del concurso de oposición, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, estableció el precedente jurisprudencial que las personas que ingresen a la Administración Pública en cargos de carrera sin haber cumplido con el requisito del concurso de oposición constitucionalmente previsto, no son funcionarios de carrera, sino funcionarios de hecho, y que si bien, tienen el derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicios, empero por lo que atañe a su estabilidad y los derechos derivados de esta, no puede asimilársele a un funcionario de derecho, a tal efecto se cita el precedente jurisprudencial en cuestión:

   …Así, la exigencia de ingresar a la carrera mediante concurso no puede ser obviada por este Juzgador, ya que ello constituiría una clara violación de los principios contenidos en el ordenamiento jurídico, no pudiendo sostenerse que el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para el ingreso a la carrera municipal constituyan un falso supuesto de derecho como pretende el apelante, pues dicho cumplimiento es lo procedente y adecuado desde el punto de vista jurídico y en estricta sujeción al ordenamiento jurídico vigente.

   Sin embargo, tanto en el ámbito local como en el nacional existe una práctica irregular sostenida por la Administración, al no cumplir con las normas de ingreso de los funcionarios públicos, tal y como lo exigen sus respectivos ordenamientos jurídicos; dando lugar a la existencia de innumerables funcionarios de hecho que, como se explicó al inicio del presente fallo, la jurisprudencia ha tratado de compensar acudiendo a criterios como la determinación del tiempo de servicio y la naturaleza de las funciones para asimilarlos a un funcionario de carrera y reconocerles derechos propios de dichos funcionarios.

   Así, la doctrina administrativa, precisamente para aportar una solución de justicia para los funcionarios de hecho, lo que ha reconocido es el derecho del funcionario de percibir los beneficios económicos de su trabajo como una especie de compensación, más en ningún caso es permisible convertir en ajustado a derechos lo que ha nacido irregular.

   La solución de justicia no exige, como lo ha venido haciendo la jurisprudencia, equiparar al funcionario irregularmente ingresado a un funcionario de derecho, pues el propio funcionario de hecho contribuye con su aceptación del ingreso irregular, a la ausencia de un acto de ingreso dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico, todo ello con independencia de la responsabilidad que se genera en cabeza del funcionario que debe velar por el ingreso regular.

   En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte modificando el criterio hasta la fecha sostenido, concluye que el funcionario que ha ingresado irregularmente (bien mediante designación, bien mediante contrato) tiene derecho a percibir los beneficios económicos derivados de su efectiva prestación de servicios, empero lo que atañe a su estabilidad y los derechos derivados de ésta, no puede asimilársele a un funcionario de derecho, tal y como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se decide

   . (CPCA-27-03-03, Exp. 00-24027). (Resaltado de este Tribunal).

   En el caso de autos, al no haber ingresado el recurrente a la Administración Pública mediante el respectivo concurso de oposición, ostentaba la condición de funcionario de hecho, y por ende, no gozaba de la estabilidad prevista para los funcionarios de carrera, no siendo necesario un procedimiento administrativo previo para su remoción, tal como lo dictaminó el precedente jurisprudencial citado y acogido por esta instancia judicial, por ende, improcedente el denunciado vicio de nulidad por omisión de procedimiento, por ende resulta inoficioso el examen de las pruebas promovidas por el recurrente para demostrar el carácter de carrera del cargo de Abogado II, dado la irregularidad de su ingreso. Así se decide.

   II.4. Determinado lo anterior procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre el alegato esgrimido por el recurrente de nulidad absoluta del acto impugnado por incompetencia del funcionario que produjo el acto, a tal efecto esgrimió:

   2) Nulidad Absoluta por incompetencia del funcionario que produjo el acto. Ilegal por ser dictado por Autoridad incompetente, ya que es la Dirección de Recursos Humanos, previa solicitud de funcionario público del Departamento de mayor jerarquía, la apertura de una averiguación administrativa, siguiendo los pasos contemplado en el artículo 89, de la Ley del Estatuto de la Función Pública

   .

   En relación al denunciado vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto, observa este Juzgado Superior que éste fue dictado por el Secretario General de Gobierno del estado Bolívar en fecha 09 de marzo de 2005, es decir, bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo 4 y 5 confieren la facultad a los Gobernadores o Gobernadoras para la dirección y gestión de la función pública, disponen:

   Artículo 4. El Presidente o Presidenta de la República ejercerá la dirección de la función pública en el Poder Ejecutivo Nacional.

   Los gobernadores o gobernadoras y alcaldes o alcaldesas ejercerán la dirección de la función pública en las estados y municipios. En los institutos autónomos, sean éstos nacionales, estadales o municipales, la ejercerán sus máximos órganos de dirección.

   Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:

   1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

   2. Los ministros o ministras.

   3. Los gobernadores o gobernadoras…

   (Resaltado de este Juzgado).

   En aplicación de los citados artículos al caso examinado, resulta concluyente que el funcionario competente para la remoción del recurrente del cargo de Abogado II, adscrito al Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales (S.A.A.R. Bolívar) de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del estado Bolívar es el Gobernador y en el caso de autos, el Secretario General de Gobierno actúo por delegación de las atribuciones conferidas al Gobernador del estado Bolívar, según se desprende del considerando segundo de la resolución impugnada que dispuso: “Que corresponde al Secretario General de Gobierno, por delegación del ciudadano Gobernador del Estado las atribuciones de: nombrar, remover, destituir a los funcionarios de carrera y empleados adscritos a las diferentes dependencias de la Gobernación del Estado Bolívar”, en consecuencia, estando suficientemente facultado el Secretario General de Gobierno para dictar el acto impugnado, resulta improcedente el denunciado vicio de incompetencia del funcionario que dictó el acto opuesto por la parte recurrente. Así se decide.

   II.5. Resuelto lo anterior procede este Juzgado Superior a analizar el vicio de falta de motivación del acto cuestionado alegado por la recurrente, a tal efecto se citan los alegatos esgrimidos:

   3) Nulidad del acto administrativo basado en la falta de motivación.

   Por no cumplir el acto administrativo recurrido con lo establecido en los artículos 9 y 18 de la LOPA. Por lo siguiente: Inmotivación fáctica de (Hecho): Porque al analizar el acto administrativo mediante el cual me separan del cargo, se puede observar que en ninguna forma motiva las causales del retiro, y no explica en modo alguno cuales fueron los hechos o razonamientos fácticos que pudieron llevar a motivar tal decisión, solamente refleja una expresión genérica, la cual no establece la relación necesaria de causalidad (causa-efecto).

   Inmotivación Jurídica de Derecho: El falso supuesto de cargo de confianza conduce a la errónea aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y esa errónea aplicación vicia el acto administrativo de falta de motivación jurídica por errada aplicación del derecho, es decir, o bien incurrió en un error de interpretación al afirmar que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consideran al cargo que desempeñe como Abogado II como un cargo de confianza, que trajo como consecuencia la omisión de aplicación de la norma que me favorece y que establece el carácter de cargo de carrera al Abogado II, o bien incurrió en el falso supuesto de calificar el cargo de Abogado II como de confianza para concluir en la omisión de aplicación de la norma que me favorece, cuando no es otra que la del contenido en el Decreto 282 y publicado en Gaceta Oficial bajo el Nº 233 de fecha 16/10/2003 que obliga a mi patrono a reclasificar los cargos tal como lo expresa el artículo 8 de dicho decreto

   .

   Sobre el denunciado vicio de inmotivación del acto, considera este Juzgado Superior necesario destacar que el mismo se tipifica en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. En consecuencia, es evidente que el sentido al cual alude el legislador es el de exigir la determinación de las circunstancias (hechos) que puedan subsumirse (supuestos jurídicos) en las normas expresas para configurar la motivación.

   En reiteradas oportunidades la Sala Político Administrativa se ha pronunciado con respecto a la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, siendo una de ellas en Sentencia N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

   ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

   .

   Ahora bien, considera este Juzgado Superior que el acto administrativo que ordenó la remoción del recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el mismo expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó que removió al recurrente, al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia de lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el alegato de inmotivación del acto es improcedente porque en este último, se expuso los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que sustentó la Administración, su decisión de removerlo del cargo de Abogado II. Así se decide.

   II.6. Finalmente en cuanto a la denuncia de desviación de poder del acto impugnado, observa este Juzgado Superior que el recurrente no alegó razón alguna que sustentara tal vicio y requiriéndose para su examen que éste aporte datos y circunstancias de hechos ciertos e indiscutibles de los que pueda deducirse el surgimiento del alegado vicio, no le queda otro camino al Juzgador que declarar improcedente el vicio denunciado. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano A.A. MASSON ORTEGA en contra de la Resolución N° 45 de fecha 09 de marzo de 2005, suscrita por el Secretario General de Gobierno del estado Bolívar, que lo removió del cargo de Abogado II, adscrito al Servicio Autónomo de Aeropuertos Regionales (S.A.A.R. Bolívar) de la Secretaria de Infraestructura de la Gobernación del estado Bolívar.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, treinta (30) de noviembre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZA

   BETTI OVALLES LOBO

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Publicada en el día de hoy, treinta (30) de noviembre de 2007, con las formalidades de ley, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Conste.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   M.I. IGLESIAS

   Expediente N° 10.754

   Diarizado N° 44