Decisión nº KP02-N-2011-000403 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 26 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2011-000403

En fecha 22 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana ALERY CHIQUINQUIRÁ P.D.H., titular de la cédula de identidad Nº 14.269.148, asistida por los ciudadanos W.A.P.G. y B.A.M.D., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.787 y 116.302, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

En fecha 28 de junio de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 1º de julio del mismo año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.

El día 10 de noviembre de 2011, se libraron las citaciones y notificaciones de Ley.

Luego, en fecha 30 de abril de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, sin consignación de escrito alguno, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 09 de mayo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente la parte querellante.

Por auto de fecha 10 de mayo de 2012, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.

En la misma fecha, 10 de mayo de 2012, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el caso de marras.

Posteriormente, en fecha 24 de mayo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva en el asunto, con la presencia de ambas partes. En la misma, se difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Por lo cual, en fecha 05 de junio de 2012, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

En fecha 21 de junio de 2012, este Tribunal difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 22 de junio de 2011, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que trabajaba en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), como Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental, “(...) cargo de libre nombramiento y remoción (...)”.

Que en fecha 30 de marzo de 2011, fue removida del cargo, “(...) no obstante que hasta ese momento tenía un hijo menor de un año (nacida el 14/05/2010), es decir, estaba aun protegida por el fuero de maternidad previsto en el artículo 384 de LOT (sic), aplicable conforme a le (sic) remisión del artículo 29 de LEFP (sic), norma supletoria aplicable al caso concreto según se desprende del artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como la consagración suprema en el artículo 76 de la CRBV (sic) (...)".

Señala que además, para el momento de su remoción presentaba un (1) mes de embarazo, por lo que la Resolución impugnada no se encuentra en apego a la Constitución y a las leyes.

En mérito de lo expuesto, alega la inconstitucionalidad e ilegalidad que representa la ejecución del acto impugnado, así como el falso supuesto de derecho en el cual incurre.

Finalmente solicita:

1) “Se declare por este Tribunal la Nulidad de (sic) RESOLUCIÓN SNAT/GGA/GRHDCT-2011-2856 emanada del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 30/03/2011 y notificado el 31/03/2011; acto administrativo mediante el cual se dispone [su] "remoción" del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE TRAMITACIONES DE LA ADUANA PRINCIPAL CENTRO OCCIDENTAL”;

2) “Se [le] reincorpore al cargo de Jefe de la División de Tramitaciones de la Aduana Principal Centro Occidental”;

3) “De igual forma sea condenada al (sic) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas a: La cancelación de los montos por concepto de sueldo, desde (sic) 31/03/2010 hasta [su] efectiva reincorporación, bonos que usualmente cancela la (sic) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Aguinaldos o Bonificaciones de fin de año por venir, Intereses de fideicomiso, por cantidades a depositarse luego de esta demanda, Cestaticket o ticket (sic) alimentación mensuales, Beneficios derivados de la convención colectiva, Vacaciones y bono vacacional y demás emolumentos supra identificados que con ocasión a la remoción ilegal, deje y haya dejados de percibir, con su consecuente actualización, corrección o indexación monetaria”.

II

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana, mantuvo una relación de empleo público para el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuya culminación a través de la Resolución de Remoción dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana Alery Chiquinquirá P.d.H., asistida por los ciudadanos W.A.P.G. y B.A.M.D., plenamente identificados; contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

A tal efecto, se observa que la querellante señala que laboró para el Ente demandado como “(...) JEFE DE LA DIVISIÓN DE TRAMITACIONES DE LA ADUANA PRINCIPAL CENTRO OCCIDENTAL, como es en efecto, cargo de libre nombramiento y remoción”, desempeñándose sin queja alguna; siendo que en fecha 30 de marzo de 2011, fue removida del mismo “(...) no obstante que hasta ese momento tenía un hijo menor de un año (nacida el 14/05/2010), es decir, estaba aun protegida por el fuero de maternidad (...) [adicionado a que] (...) justamente en el momento en que fu[e] notificada de la remoción, presentaba un (1) mes de embarazo (...)”.

Ante tales circunstancias manifiesta pretender a través del presente recurso, la nulidad por inconstitucionalidad, ilegalidad y falso supuesto de derecho, del acto administrativo contenido en la “(...) RESOLUCIÓN SNAT/GGA/GRHDCT-2011-2856 emanada del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 30/03/2011 y notificado el 31/03/2011; (...) mediante el cual se dispone [su] "remoción" (...)”; así como su reincorporación al cargo, con el pago de “(...) los montos por concepto de sueldo, desde (sic) 31/03/2010 (...) bonos (...) Aguinaldos o Bonificaciones de fin de año por venir, Intereses de fideicomiso, (...) Cestaticket (...) Beneficios derivados de la convención colectiva, Vacaciones y bono vacacional y demás emolumentos (...) con su consecuente actualización, corrección o indexación monetaria”.

Por su parte, verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la representación del Ente querellado no dio contestación a la querella dentro del lapso legalmente establecido.

En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio

.

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido a la querella funcionarial incoada en todas y cada una de sus partes. En razón de ello, para el análisis sucesivo a realizar, esta Sentenciadora ha de tener como contrariado en todas sus partes el recurso ejercido. Y así se establece.

Habiendo delimitado la litis, corresponde de seguidas pasar a analizar los vicios aducidos en el presente caso.

Así, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la querellante relativo a la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido conforme lo prevé el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como con los artículos 383 y 384 de la otrora Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé los supuestos de nulidad absoluta de los actos administrativos, bajo los siguientes términos:

Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido

. (Subrayado de este Juzgado)

Por su parte, visto la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria

. (Subrayado de este Juzgado)

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los f.d.E.: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento del ejercicio del recurso, prevé en su artículo 384 que “(…) la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto (…)”.

En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada gozaba de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y un (1) año -período post parto y lactancia-.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: W.C.G.V. vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

…Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (…).

Siendo ello así, esta Sala considera que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, debió aperturar un procedimiento administrativo si había causa justificada de despido, o de ser el caso dejar transcurrir el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego ponerle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como ‘Secretaria del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira’, a la accionante, sin haber expirado el tiempo citado, se le lesionaron sus derechos constitucionales señalados como infringidos, ya que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo…

. (Subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, con la promulgación de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, la protección a la familia, y en particular a la maternidad, se extendió de la siguiente forma:

Protección de la familia

Artículo 330. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad

.

Protección a la maternidad.

Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas

.

Protección especial

Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años

. (Subrayado de éste Órgano Jurisdiccional)

En corolario con ello, se tiene que en la actualidad, la trabajadora embarazada goza de fuero especial de protección maternal “desde el inicio del embarazo” hasta después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación- y dos (2) años –que incluye período post parto y lactancia-.

En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Hechas las consideraciones anteriores, este Juzgado advierte que en el caso de autos, la accionante afirma que el acto administrativo dictado incurrió en inconstitucionalidad e ilegalidad, pues la misma fue removida aun y cuando estaba investida de inamovilidad laboral, por fuero maternal.

En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata esta Sentenciadora los siguientes elementos:

.- Folio 23: Certificado de nacimiento mediante el cual se constata que el día 14 de mayo de 2010, nació un niño, cuya madre responde al nombre de Alery Chiquinquirá P.N., titular de la cédula de identidad Nº 14.269.148 –querellante de autos-.

.- Folio 24 y ss.: Informe suscrito por el médico Ginecólogo-Obstetra, C.R., a través del cual precisa que la p.N.A., titular de la cédula de identidad Nº 14.269.148 -querellante de autos-, a la fecha 06 de mayo de 2011, presenta un “Embarazo de 9 semansa (sic) y 5 días”.

Ahora bien, en cuanto a la relación funcionarial sostenida y la forma de separación del cargo, constata quien aquí juzga, lo siguiente:

.- Folio 32 del expediente administrativo: Oficio de fecha 05 de mayo de 2009, suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, a través del cual notifica a la ciudadana Alery Chiquinquirá P.N., titular de la cédula de identidad Nº 14.269.148, que “(...) ha sido designada como JEFE DE LA DIVISIÓN DE TRAMITACIONES de la ADUANA PRINCIPAL CENTRO OCCIDENTAL, en cualidad de ENCARGADA, para que ejerza las competencias asignadas al cargo (...)”.

.- Folio 22 del expediente administrativo: Oficio de fecha 15 de febrero de 2011, suscrito por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, a través del cual notifica a la ciudadana Alery Chiquinquirá P.d.H., titular de la cédula de identidad Nº 14.269.148, que “(...) ha sido designada como Jefe del Área de Resguardo Aduanero de la Aduana Principal Centro Occidental, en calidad de Titular, para que ejerza las competencias asignadas al cargo (...)”.

.- Folio 20 del expediente principal: Copia simple de la Notificación SNAT/GGA/GRH/DCT-2011-0002856 de fecha 30 de marzo de 2011, recibida por la querellante de autos el 31 de marzo del mismo año, mediante la cual se le notifica a “(...) la decisión de removerla y retirarla del cargo de Jefe del Área de Resguardo Aduanero de la Aduana Principal Centro Occidente, en calidad de Titular”.

Verificado lo anterior, se extraen las siguientes conclusiones:

1) La querellante ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante “designación”.

2) La ciudadana actora, dio a luz un niño en fecha 14 de mayo de 2010, por lo que -para la fecha- era acreedora de la protección por fuero maternal, hasta un (01) año siguiente, vale decir, hasta el día 14 de mayo de 2011,

3) En fecha 30 de marzo de 2011, fue notificada de su remoción del cargo, es decir, estando aun investida por la inamovilidad laboral suficientemente tratada supra.

4) Adicional a ello, para el día 06 de mayo de 2011 -antes de vencerse la protección referida supra-, la querellante de autos, presentada un embarazo de 9 semanas y 5 días; hecho del cual se desprende que para la fecha de su remoción estaba nuevamente en estado.

Siendo ello así, no cabe lugar a dudas que, al haberse determinado que la ciudadana Alery Chiquinquirá Navas, se encontraba investida por fuero maternal –tanto por el niño ya nacido como por el nuevo estado de gravidez que presentaba- para el momento en que se produjo la remoción del cargo, la Administración estaba impedida de removerla, en razón de que la desvinculación del servicio ha debido posponerse por el lapso que faltaba del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1481 del 4 de noviembre de 2009).

Ahora bien, determinado lo anterior, conviene efectuar ciertas precisiones respecto a la defensa opuesta por el Servicio querellado a través de la audiencia definitiva celebrada. En efecto, la parte querellada adujo que el “(...) acto de remoción está ajustado a derecho en atención a que la querellada no disfrutaba de la condición de funcionaria de carrera, en virtud de que su ingresó se produjo en un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, de confianza y alto nivel (...)”.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 18 de abril de 2007, caso: H.S.d.R. vs. Instituto Autónomo Policía del Municipio Vargas del Estado Vargas, reiterado por la Corte Primera en fecha 12 de julio de 2011, expediente AP42-R-2009-001361, estableció que:

…cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal…

. (Subrayado de este Juzgado)

Adicional a ello, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de julio de 2011, expediente AP42-R-2011-000130, caso: M.R.R. vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, reiterando el criterio anterior, refirió que:

Ante esta situación, expresamente reconocida por los apoderados judiciales de la Alcaldía, debe esta Corte señalar que se constatan dos situaciones que a criterio de esta Corte resultan irregulares: (1) la primera es la remoción y retiro de una funcionaria embarazada amparada por fuero maternal, independientemente que el cargo fuera de libre nombramiento y remoción, y (2) la otra la pretensión de la Administración de enmendar la situación con la suscripción de un contrato por honorarios profesionales que como fue rechazado por la querellante, razón por la cual esta Corte debe realizar los siguientes señalamientos:

Primeramente, se observa del escrito recursivo de la ciudadana M.R.R., denunció la violación del derecho constitucional a la protección del fuero materno, previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

...Omissis...

En tal sentido, debe destacarse la sentencia N° 722 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de mayo de 2002 (caso: A.M.S. vs. Consejo de la Judicatura y Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), mediante la cual, se dispuso lo siguiente:

(…) Observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente:

En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

‘Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)’.

De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. (...)

...Omissis...

Ahora bien, en lo que respecta al caso concreto, observa esta Corte que en efecto la ciudadana M.R.R., fue removida del cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital, estando amparada por el fuero maternal que otorga el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pretendiendo la Administración sustituir la relación existente por un contrato por honorarios profesionales (con el mismo sueldo devengado en el cargo del cual fue removida), sin atender a las estipulaciones de rango constitucional y legal, así como tampoco atendió a los criterios pacíficos y reiterados de nuestro máximo tribunal que expresamente han señalado que (...), en consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara la nulidad del acto administrativo contenido en la notificación número URL-YA-0662-2010 de fecha 17 de marzo de 2010, mediante la cual se procedió a remover y retirar a la ciudadana M.R.R. del cargo de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niños y Adolescentes del Municipio Libertador del Distrito Capital. Así se declara.

...Omissis...

Ahora bien, esta Corte considera que cuando la Administración estuvo en conocimiento de la situación de embarazo de la ciudadana M.R.R., que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción tal como se precisó ut supra, sus facultades de disposición sobre el referido cargo se encontraban disminuidas como consecuencia del fuero maternal que impedía removerla y retirarla; no obstante en nada impedía que la Administración de forma consensuada y previamente consultada con la funcionaria, establecieran formas lícitas que permitieran a la entidad querellada proveer un funcionario en condición de encargado en el referido cargo si es que en el caso concreto era indispensable que las actividades del mismo eran de tal urgencia y necesidad para el normal desenvolvimiento de las funciones de la Municipalidad en el presente caso o proceder de conformidad con lo estipulado en el artículo 65 numeral 9 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que permite a la Administración proporcionar un permiso remunerado por el tiempo que sea necesario, siempre y cuando -se ratifica-, la necesidad de disposición del cargo sea indispensable para el normal desenvolvimiento de las funciones y actividades administrativas. Así se declara.”. (Subrayado de este Juzgado)

En efecto, debe señalarse que la condición de libre nombramiento y remoción no excluye al funcionario del régimen de protección constitucional analizado, pues el fuero maternal establecido en el Texto Constitucional y Legal referido con anterioridad, se encuentra dirigido a la protección de la mujer en estado de gravidez en términos de igualdad y sin discriminación, por lo que, tanto las trabajadoras del sector privado como las del sector público, independientemente de la naturaleza del cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción que ostenten, están investidas del régimen especial de protección a la maternidad, cuando se encuentren en estado de gravidez.

De lo anterior esta Sentenciadora concluye que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, debía esperar que transcurriera el lapso de protección a que aludía el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, actualmente artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para proceder a remover a la ciudadana Alery Chiquinquirá Navas, ya identificada, del cargo de Jefe del Área de Resguardo Aduanero de la Aduana Principal Centro Occidental.

En virtud de ello, se debe advertir que los efectos de la remoción deben posponerse hasta el día siguiente al cese del mismo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana. Así se decide.

En corolario con ello y conforme fue solicitado, se le ordena al Servicio querellado la reincorporación de la querellante, no obstante, se advierte que esta reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, tampoco sus actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258), por lo que puede realizarse dicha reincorporación en el cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, (Vid. Sentencia Nº 00824 de fecha 22 de junio de 2011 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia) manteniéndose la remuneración del cargo desempeñado, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado es el fuero maternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante. Así se declara.

Asimismo, se ordena el pago como indemnización, de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del acto de remoción, esto es, el 31 de marzo de 2011, hasta la fecha en que sea reincorporada la misma o, en su defecto, hasta que venza la protección por fuero maternal de la cual es acreedora en virtud de lo analizado en el presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, corresponde ahora pronunciarse sobre los conceptos económicos peticionados en el presente fallo, a lo cual procede esta Sentenciadora, no sin antes advertir que en la esencia del derecho a la protección a la maternidad se encuentra la protección a la familia como el entorno natural donde el futuro ciudadano ha de vivir y formarse, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, al señalar que “(…) de las disposiciones que fueron transcritas, no cabe duda que tanto el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad. (…)”. (Subrayado de este Tribunal)

En este sentido, el objetivo buscado es en general la protección de la familia, y en especial el interés superior del niño por nacer. Esto, partiendo del hecho de que todo niño o niña debe tener sus necesidades básicas cubiertas, en atención al interés superior que se le otorga a éstos según el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual el Estado, las familias y la sociedad deben proporcionar a los niños la protección integral con prioridad absoluta de forma corresponsable.

Visto el tema tutelado a través del presente fallo, y habiendo pospuesto los efectos del acto de remoción dictado durante la vigencia de un fuero proteccionista maternal; es forzoso para quien aquí juzga, ordenar igualmente el pago de los demás beneficios dejados de percibir, como lo son: “el aguinaldo” o bonificación de fin año, los intereses por fideicomiso generados en el tiempo, las vacaciones y bono vacacional a los cuales haya lugar conforme al período bajo el cual se mantenga separada del ejercicio del cargo la querellante de autos. Así se decide.

Continuando con la línea argumentativa expuesta, respecto a los “ticket de alimentación” solicitados, esta Sentenciadora considera necesario enfatizar el hecho tutelado, es decir, el interés superior del niño, siendo que dentro del período en el cual la ciudadana se mantuvo separada del cargo, se encuentra inmerso el permiso pre y post natal, por lo que, aunado a lo previsto en el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, en el caso en concreto, resulta forzoso ordenar el pago de los mismos desde la entrada en vigencia de la Ley, vale decir, desde el 04 de mayo de 2011, pues para la fecha anterior a ésta, requeriría el beneficio, la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

En relación a los restantes pedimentos, vale decir, “Bonos que usualmente cancela la (sic) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria”, “Beneficios derivados de la convención colectiva” “y demás emolumentos”, este Juzgado observa que la querellante no especificó con claridad en su recurso contencioso administrativo funcionarial; simplemente se limitó a peticionarlos.

Así las cosas, este Tribunal estima útil transcribir la norma que exige la precisión de las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual corresponde al artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor expresa:

Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:

…Omissis…

3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance

.

Tal norma establece como carga del querellante la precisión y detalle de las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, ello con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Tal deber del Juez de determinar los efectos de su sentencia y el alcance de la indemnización que corresponde al funcionario afectado por la actuación ilegal -e incluso inconstitucional- de la Administración Pública, constituye uno de los requisitos de la sentencia, exigido por el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Partiendo de la anterior premisa, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente -legal o contractual- el reclamante deberá, por imperativo legal, describir en el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial todos aquellos beneficios legales y contractuales derivados de su relación de empleo público, así como el monto percibido por cada uno de ellos para brindar al Juez elementos que permitan restituir con la mayor certeza posible la situación que se denuncia como lesionada. En consecuencia, al no haber especificado con claridad y alcance las pretensiones pecuniarias que solicita como “Bonos que usualmente cancela la (sic) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria”, “Beneficios derivados de la convención colectiva” “y demás emolumentos”, este Tribunal desecha los referidos pedimentos. Así se decide.

Con relación al concepto de indexación o corrección monetaria solicitada, se precisa que las deudas consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón de que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la misma. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 05 de mayo de 2011, expediente Nº AP42-R-2008-000310, Caso: J.A.M. contra Ministerio del Poder Popular para la Educación). Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana Alery Chiquinquirá P.d.H., asistida por los ciudadanos W.A.P.G. y B.A.M.D., plenamente identificados; contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana ALERY CHIQUINQUIRÁ P.D.H., asistida por los ciudadanos W.A.P.G. y B.A.M.D., plenamente identificados; contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ordena posponer los efectos ejecutorios del acto administrativo contenido en la “(...) RESOLUCIÓN SNAT/GGA/GRHDCT-2011-2856 emanada del Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 30/03/2011 y notificado el 31/03/2011; (...)” mediante la cual dispone la remoción de la querellante de autos; hasta tanto cese el fuero maternal analizado en el presente fallo.

2.2. Se ordena la reincorporación de la ciudadana Alery Chiquinquirá P.d.H., al cargo desempeñado o en otro cargo similar, de existir la disponibilidad de éstos en ambos supuestos, y en todo caso en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, hasta tanto cese el fuero maternal analizado.

2.3. Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que fue notificada del acto administrativo de remoción dictado, es decir, desde el 31 de marzo de 2011, hasta tanto sea reincorporada o en su defecto venza la protección de la cual es acreedora, así como el pago de los demás conceptos generados durante el tiempo en el cual bajo un retiro ilegal fue separada del cargo, como lo son “el aguinaldo” o bonificación de fin año dejado de percibir, los intereses por fideicomiso, vacaciones y bono vacacional.

2.4. Se ordena el pago de los “ticket de alimentación”, desde la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras (04 de mayo de 2011), hasta tanto sea reincorporada o en su defecto venza la protección de la cual es acreedora

2.5. Se niega el pago por concepto de “Bonos que usualmente cancela la (sic) Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria”, “Beneficios derivados de la convención colectiva”, indexación “y demás emolumentos” solicitados.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por los conceptos que fueron acordados en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas por no haber vencimiento total en el presente asunto.

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Para la práctica de la misma, se comisiona al Juzgado de Municipios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Se le otorga al notificado, cuatro (04) días continuos para la ida y cuatro (04) días continuos para la vuelta, como término de distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiséis (26) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:20 p.m.

D2.- La Secretaria,