Decisión nº 227-11 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1960-11

El 14 de diciembre de 2011, el abogado C.C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 45.427, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.Z.M., titular de la cédula de identidad Nº V.-13.641.901, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como distribuidor de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativos de dicha Región, escrito contentivo de querella funcionarial que interpusiera conjuntamente con pretensión de amparo constitucional de carácter cautelar contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

Previa distribución de la causa, se recibió el expediente en este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a quien le corresponde conocer la presente causa.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

El apoderado judicial de la actora sustentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó que la querellante que empezó a prestar servicios en el Hospital Dr. L.M.T.d.C. en el cargo de Almacenista I, Código Nº 4828 el 16 de noviembre de 2002.

El 14 de abril de 2011, mediante Memorando Nº A11-088 la Coordinadora de Asesoría Legal de la Dirección Estadal de S.d.D.F., solicitó la iniciación de un procedimiento de averiguación disciplinaria por inasistencias a su lugar de trabajo, como en efecto se abre, el 26 de mayo de 2011 y se ordena su notificación. Expresó que en esa misma fecha fue notificado, tanto del inicio del procedimiento como de la notificación de los cargos.

El 10 de junio de 2011, se acuerda el inicio del lapso probatorio de cinco (5) días hábiles, y sin que mediara auto alguno, se evacuó como testigos a los ciudadanos M.A.C., M.G.S., J.C.A. y M.R., violentándose el derecho al debido proceso y a la defensa.

Alegó que el 16 de junio de 2011, promovió escrito de promoción de pruebas, el cual fue admitido por la Dirección de Recursos Humanos el 11 de julio de 2011, y se acordó oficiar a los organismos públicos información concerniente al escrito.

El 10 de agosto de 2011 se dictó un auto donde se da por concluida la fase de instrucción y el 11 de ese mismo mes y año se dicta auto donde se acuerda remitir el expediente a la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Afirma que el acto administrativo de destitución Nº 098 del 08 de septiembre de 2011, esta viciado de nulidad absoluta, por cuanto se inicia sin que su jefe inmediato le notificara personalmente de las faltas que se le imputan, antes de proceder al inicio del procedimiento.

Asimismo, alegó que no existe ningún procedimiento que permita retener los salarios correspondientes a mi representada, así como también se vulnera el principio a la seguridad jurídica al debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, puesto que no se observaron los lapsos que indica la ley para dictar la decisión.

Arguyó igualmente, que el acto administrativo incurre en el vicio de inmotivación, en violación a los artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, indicó que el procedimiento debió iniciarse por el jefe de la unidad administrativa o director de la dependencia de adscripción de su representado, y el mismo fue iniciado por el Director de Personal.

Alegó que por todo lo anterior, de conformidad con los artículos 49, 86,87,89,93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 2, 4, 9, 12, 19, 41, 53, 60, 61 y 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución.

Por último, solicitó medida cautelar de amparo constitucional, acordando la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, a fines de restituir la situación jurídica infringida al ser destituido del cargo de Almacenista I.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, este Tribunal Superior debe analizar su competencia para conocer y decidir el caso de autos y, con tal propósito, se observa:

En el presente caso, se pretende por vía principal, la declaratoria jurisdiccional de nulidad del acto administrativo de efectos particulares dictado por la Ministra del Poder Popular para la Salud del 08 de septiembre de 2011, y notificado al querellante en fecha 14 de septiembre de 2011, mediante el cual se destituyó al funcionario del cargo de carrera como ALMACENISTA I, que ejercía en el Hospital Dr. L.M.T.d.C..

Como se observa, la pretensión deducida es un reclamo surgido con ocasión de una relación de empleo público entre un exfuncionario afectado por una medida de destitución, cuya legalidad cuestiona, y un órgano de la Administración Pública Nacional Central. En razón de ello, debe atenderse a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con el artículo 93.1 y la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública que atribuye a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia para efectuar el control jurisdiccional en materia de función pública. En consecuencia, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital es competente en primer grado de jurisdicción para conocer y decidir la querella funcionarial incoada por el abogado C.C.C., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.Z.M., y así se decide.-

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer de la presente demanda, a continuación procederá esta Juzgadora a emitir pronunciamiento respecto de la admisibilidad de la misma, en los siguientes términos:

Dicho pronunciamiento se realizará atendiendo a las causales establecidas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, este Tribunal observa de la revisión preliminar de las actas que conforman este expediente judicial que. (i) al haberse ejercido la querella con una solicitud de amparo constitucional de carácter cautelar, esta Sentenciadora releva el examen del requisito relativo a la caducidad de la acción, por expresa disposición del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; (ii) que su conocimiento no compete a otro Tribunal, (iii) que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; (iv) que no contiene conceptos irrespetuosos; (v) no existe cosa juzgada; (vi) no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres, no existe prohibición legal alguna para su admisión; (vii) que el recurso fue acompañado con los documentos fundamentales para el presente análisis y, finalmente (viii) que el referido recurso cumple con los requisitos formales previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo ADMITE preliminarmente en cuanto ha lugar a derecho salvo el reexamen de las causales antes enunciadas en cualquier grado y estado del proceso. Así se declara.

En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordena citar al Procurador General de la República a los fines de que de contestación dentro de un lapso de quince (15) días de despacho, una vez vencido el término de quince (15) días hábiles siguientes a que conste en autos el recibo del oficio respectivo, oportunidad en la que se entenderá citado, conforme a lo establecido en el artículo 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, igualmente, se ordena notificar al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Salud.

En tal sentido, deberá consignar el expediente administrativo de la querellante, que deben constar en copias debidamente certificadas y foliadas en orden cronológico y consecutivo, el cual deberá ser remitido dentro del lapso de contestación de la querella antes señalado, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), de conformidad a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, la parte querellante, en virtud de lo previsto en el segundo aparte en el artículo 99 de la Ley del estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Administrativa, deberá consignar los fotostátos correspondientes para certificar las compulsas y practicar la citación y notificaciones ordenadas.

III

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

A LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Otro punto de preliminar pronunciamiento lo constituye la tramitación procesal que debe brindársele a la medida cautelar de amparo incoado conjuntamente con la pretensión anulatoria que funge como juicio principal.

Ello así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su Capítulo V, intitulado “Procedimiento de las Medidas Cautelares”, inscrito en el Título IV del conjunto normativo antes mencionado, denominado por el legislador como “Los Procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”, la pautas a seguir para la sustanciación y decisión de las medidas cautelares y, con aplicación para el caso que nos ocupa, interesa destacar el contenido del artículo 103 de la misma Ley que establece:

Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo constitucional cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve

(Destacado de esta Sentenciadora).

Como se observa, el legislador incluyó al amparo constitucional cautelar en el género de las protecciones cautelares del contencioso administrativo y, en razón de ello, su tratamiento procesal es uniforme con relación al resto de ellas.

En ese mismo sentido, el artículo 105 de la misma Ley, establece que “Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes”

Con relación a la operatividad de las mencionadas normas, y su aplicación a la institución de amparo cautelar, que presupone una protección expedita e inmediata de aquellos derechos o garantías constitucionales lesionados o amenazados que, en el ámbito contencioso administrativo, devienen de la actividad administrativa desplegado por los órganos, entes y sujetos que enumera el artículo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el íter procesal antes descrito conlleva un considerable retardo, en perjuicio del justiciable, para la obtención del pronunciamiento que tutele, de ser el caso, la situación jurídico subjetiva o interés jurídico cuya titularidad esgrime.

Siendo lo anterior así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reexaminó recientemente las anteriores normas y rescató, en resguardo de la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 constitucional, el criterio sentado en el fallo N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: “M.E.S.V.” para asegurar un pronunciamiento jurisdiccional oportuno y acorde con la naturaleza de la acción de amparo constitucional, así, en sentencia Nº 01124 del 11 de agosto de 2011, caso: “Alexander José Ochoa Rojas” estableció:

(…) estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional por lo que su examen debe realizarse de manera expedita, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.

En dicho fallo se estableció lo siguiente:

‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

(…omissis…)

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.

De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.

Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara

.

Se desprende del fallo parcialmente citado que la intención de la preindicada Sala del Tribunal Supremo de Justicia es la de hacer valer la efectividad de la institución de amparo constitucional, ejercida en forma cautelar, ponderando las notas de inmediatez y celeridad que le otorga el artículo 27 constitucional a este mecanismo procesal de tutela de derechos y garantías constitucionales. Siendo lo anterior así, considera esta Juzgadora que la reinterpretación efectuada privilegia la obtención de un pronunciamiento oportuno y expedito que satisface la eficacia de la tutela judicial que postula el artículo 26 de la Carta Magna, lo cual acoge esta Juzgadora y, en consecuencia, aplica en todo su contenido, razón por la cual, como se analizará infra se procederá a analizar en esta oportunidad la procedencia o no de la tutela cautelar invocada, atendiendo al análisis de sus requisitos de procedencia, y así se declara.-

IV

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone con relación a la oportunidad de solicitud de medidas cautelares en el contencioso administrativo y a los poderes cautelares del juez, lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso (....)

Dicho lo anterior, corresponde a esta Sentenciadora constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que estos sean de difícil reparación.

Con relación a tales requisitos, la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, del 23 de marzo de 2010, caso: “Gervis Torrealba”, indicó con respecto a los requisitos para acordar la medida cautelar de amparo constitucional, lo siguiente:

(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, y en aras de proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar en el caso de autos los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido debe analizarse, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, en lo que se refiere a la existencia del peligro en la mora o periculum in mora éste no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, según la jurisprudencia de esta Sala; toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos (…)

. (Negrillas añadidas).

Ahora bien, este Tribunal debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia del primero de los requisitos, a saber, fumus boni iuris, con el objeto de verificar si en el presente caso existió una violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en cuanto al segundo de los requisitos, el periculum in mora, se entiende que el mismo se determina por la sola constatación del requisito anterior. Adicionalmente, el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa añadió como límites de la operación de juzgamiento la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, a los fines de evitar que dichas medidas “no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Como toda medida cautelar, la norma apunta a que mal puede por este mecanismo soslayarse el pronunciamiento de mérito que se dice en la causa, ni que la protección cautelar constituya situaciones jurídicas de forma definitiva, lo cual, por la propia concepción de las medidas cautelares, éstas deben ser temporales, accesorias, instrumentales y revocables -si hay una modificación de las circunstancias de hecho o el daño o perjuicio alegados han perdido, sobrevenidamente, la entidad suficiente para causar la lesión temida-.

Por último, la tramitación a la oposición, como mecanismo de impugnación, deberá seguirse conforme al procedimiento recogido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 106 de la citada Ley Orgánica.

Sobre la base de las anteriores premisas, se observa:

El querellante fundamentó su petición cautelar en cuanto al fumus bonis iuris, la violación de normas constitucionales relativas al derecho del trabajo y a la estabilidad laboral, estatuidos ambos en los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual forma, fundamentó su pretensión en que “(…) el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el Artículo 19 Ordinal 1,2 y 4 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos, y por prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido consecuencialmente viola el derecho a la defensa y al debido proceso dentro del plazo razonable legalmente establecido como garantía constitucional, artículo 49 Ord. 1 y 3 de la Carta Magna…”.

En cuanto al periculum in mora señaló: “…Solicito igualmente, en función a los amplios poderes del juez constitucional y para evitar daños y perjuicios, que podrían ser de difícil o imposible reparación con la definitiva, tal y como reiteradamente lo ha venido sosteniendo la doctrina y la jurisprudencia, que se Ordene la Suspensión Provisional, mientras dure el juicio del Acto Administrativo impugnado dictado por la (sic) Ministerio del Poder Popular Para la Salud, (sic) Puesto que de no tomar dicha medida cautelar y de continuar surtiendo efectos dichas resultas del presente juicio podrían resultar ineficaz y tardía a la tutela judicial garantizada en la Constitución” .

En conclusión, visto que de la revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidencian pruebas que induzcan a este Órgano Jurisdiccional a constatar la presunta violación de los “derechos laborales y a la estabilidad laboral invocada como derecho funcionarial que le ampara”, así como “el derecho al debido proceso y a la defensa”, consagrados en los artículos 89, 93 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues en el presente caso, considera esta Sentenciadora que no se configura a priori el quebrantamiento de un derecho de índole constitucional, en virtud que refiere el querellante a la sustanciación de un expediente administrativo disciplinario de destitución llevado en su contra, del cual sólo consta de autos, el acto administrativo que resuelve su destitución inserto al folio nueve (9) del expediente, no pudiéndose por ende constatarse la violación al debido proceso por la omisión de la notificación del inicio del procedimiento que se delata.

Asimismo, respecto a éste último particular, y haciendo una verificación preliminar y no definitiva de los elementos probatorios y documentales vertidas al proceso, así como de los alegatos que emergen del escrito de querella, entiende esta Sentenciadora que existe una evidente contradicción del querellante, en cuanto a la práctica de la notificación del procedimiento administrativo disciplinario, llevado en cu contra en sede administrativa, toda vez que en el escrito de querella (Vid, folio 1) se puede apreciar textualmente: “En fecha 26 de mayo de 2011, el ciudadano A.M.Z.M., mediante acta Auto se deja constancia que en fecha 26 de MAYO DE 2011, es notificado del auto de apertura del procedimiento. Estableciendo que emerge en la presunta averiguación de que en la misma fecha en que es (sic) apertura (sic) la averiguación administrativa, en esa misma es notificado del los cargos (…)” (…) de esa anomalía se hizo eco en el escrito de CONTESTACIÓN DE LOS CARGOS (…)”.

De lo que parece inferirse, sin que ello significase un prejuzgamiento del asunto de fondo sometido a juicio de esta Operadora de Justicia, que el accionante tuvo pleno acceso al expediente y tan es así que se procedió a ejercer su derecho a la defensa presentando el escrito de contestación a los cargos que presuntamente le estaban imputando en sede administrativa.

Además de ello, es preciso destacar que los elementos probatorios aportados al proceso, no acreditan ante esta Sentenciadora un daño o perjuicio de tal entidad que no sea posible repararse por la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa funcionarial, que en todo caso abarcaría -como parte de una eventual indemnización- el pago de los conceptos dinerarios que dejara de percibir el querellante.

Así las cosas, considera este Juzgado que no se configura el requisito relativo al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, por tanto se desestima dicho argumento y así se decide.-

Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisito concurrente a tales fines. Así se declara.-

Con fundamento en las consideraciones anteriores, este Juzgado declara Improcedente la medida cautelar de amparo constitucional. Así se decide.-

Desestimada la anterior petición cautelar, se enerva la interdicción legal de examinar el requisito relativo a la caducidad en la presente causa, previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa quien aquí decide, que la querella funcionarial fue ejercida dentro del lapso previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, dentro del lapso de tres (03) meses de la notificación del acto administrativo impugnado, siendo lo anterior así, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admite la preindicada querella y ordena darle el trámite procesal contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.-

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial incoada por el abogado C.C.C., actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano A.M.Z.M., ya identificados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD.

2. ADMITE PRELIMINARMENTE la querella funcionarial ejercida, dejando a salvo el examen de la caducidad, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

3. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de amparo;

4. Revisada la causal relativa a la caducidad, SE ADMITE la querella funcionarial ejercida y, en consecuencia, se ordena la aplicación del procedimiento de querella contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

los veinte (20) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

LA JUEZA TEMPORAL,

N.C.D.G.

LA SECRETARIA

RAYZA VEGAS MENDOZA

En fecha veinte (20) del mes de diciembre del año dos mil once (2011), siendo las tres y treinta post meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 227 -2011.

LA SECRETARIA

RAYZA VEGAS MENDOZA

Exp. Nº 1960-11