Decisión nº PJ0582014000081 de Tribunal Superior Tercero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 30 de Julio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014).

204º y 155º

RECURSO: AP51-R-2014-010149.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-005180.

MOTIVO: APELACIÓN (DIVORCIO CONTENCIOSO CAUSAL 2da.).

PARTE RECURRENTE: A.V.E., titular de la cédula de identidad Nº V-12.388.437.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados A.V. y M.A.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.931 y 90.776, respectivamente.

PARTE CONTRARECURRENTE: M.D.L.N.T., titular de la cédula de identidad N° V-12.484.124.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: Abogada L.D.V.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 108.344.

SENTENCIA APELADA: Dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014).

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-I-

Conoce este Tribunal Superior Tercero (3ero.) del recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.V. y M.A.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.931 y 90.776, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.V.E., titular de la cédula de identidad Nº V-12.388.437, contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), que declaró sin lugar la demanda de Divorcio interpuesta por el precitado ciudadano y con lugar la demanda reconvencional presentada por la ciudadana M.D.L.N.T., titular de la cédula de identidad N° V-12.484.124.

En fecha cuatro (04) de junio de dos mil catorce (2014), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización, contestación y la fecha en que se llevaría a cabo la audiencia de apelación.

En fecha nueve (09) de junio de dos mil catorce (2014), los Abogados A.V. y M.A.E., anteriormente identificados, consignaron escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido, constante de tres (3) folios útiles.

En fecha veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014) la apoderada judicial de la ciudadana M.D.L.N.T., Abogada L.D.V.O., consignó escrito de contestación a la formalización a la apelación, contradiciendo los argumentos expuestos por el recurrente, constante de tres (03) folios útiles.

En fecha tres (03) de julio de dos mi catorce (2014), se celebró la audiencia de apelación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente ciudadano A.V.E., titular de la cédula de identidad Nº V-12.388.437, en compañía de sus apoderados judiciales el Abogado A.V. y M.A.E., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.931 y 90.776, así como de la comparecencia de la parte contrarecurrente ciudadana M.D.L.N.T., titular de la cédula de identidad N° V-12.484.124, en compañía de su apoderada judicial la Abogada L.D.V.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 108.344.

En fecha veintiuno (21) de julio de dos mil catorce (2014), por orden expresa del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Alzada pasó a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el precitado artículo.

Ahora bien, cumplidos los trámites de sustanciación y estando dentro de la oportunidad para decidir el recurso de apelación planteado, corresponde a esta Juzgadora decidir la presente causa en base a los alegatos expuestos por el recurrente y la contrarecurrente, y así tenemos:

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE

DEMANDADA RECURRENTE:

En el caso bajo estudio, el recurrente consignó escrito fundado, en fecha 9 de junio de 2014, donde expresó los alegatos que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos:

Que en fecha 12 de mayo de 2014, la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, publicó el texto de la sentencia dictada en el asunto N° AP51-V-2013-005180, con motivo del juicio de divorcio intentado por el ciudadano A.V.E. contra su cónyuge, la ciudadana M.T.M., plenamente identificados en autos, por estar incursa su conducta en la causal segunda (2°) del artículo 185 del Código Civil, y que de la lectura de dicha resolución se evidencia que la Juez del Tribunal a quo incurrió en el vicio de inmotivación, pues toda sentencia debe estar fundada en los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta su decisión, y además, debe examinar todas y cada una de las pruebas que constan en autos a fin de evitar incurrir en el vicio de silencio de pruebas ya que con estas omisiones se menoscaba lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y con la Jurisprudencia reiterada y pacífica de nuestro m.T. y de los Juzgados Superiores de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que el a quo incurrió en el vicio de silencio de prueba, el cual se patentiza en aquellos casos en los que el Juez incumple su deber de realizar el consabido e impretermitible análisis sobre una o varias pruebas consignadas en autos, y por supuesto al no precisar que fue lo dicho por cada uno de los testigos declarantes, indivuadilizando sus declaraciones y respuestas, constituye una inmotivación del fallo de primera instancia el cual debe ser revocado por este juzgado superior por violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.

Que el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los Jueces deben en su decisión expresar los elementos que les sirven para valorar la prueba de testigos, indicando así sea en forma resumida, las respuestas que el testigo dio, en particular al interrogatorio a que fue sometido, tanto de las preguntas que el promovente de la prueba formula, como de las repreguntas y los hechos que el sentenciador da por demostrados con el testimonio.

Que consta en autos que la parte actora, consignó conjuntamente con la demanda, copia del Acta de Nacimiento de la niña habida en el matrimonio, con la finalidad de demostrar la filiación paterna y en especial el último domicilio conyugal del matrimonio entre los ciudadanos A.V. y M.T.M., ampliamente identificados. En dicho documento público la misma parte demandada señala y confiesa cual fue su último domicilio conyugal, el cual fue ignorado totalmente por la Juez del Tribunal de Juicio, siendo el mismo un instrumento público, y como tal, hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, tal y como lo disponen los artículos 1359 y 1360 del Código Civil.

Que si la Jueza del a quo hubiese adminiculado y analizado el Acta de Nacimiento con todas las demás probanzas, otra habría sido la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio, por cuanto es prácticamente imposible que una persona que se encontraba convaleciente en cama clínica como lo estuvo A.V.E., hubiese tenido voluntad para deliberadamente como lo manifestó la Jueza abandonara a alguien; cuando más bien era él quien estaba necesitado de esa asistencia, socorro, protección y ayuda que impone el matrimonio recíprocamente a los cónyuges, y mas bien fue un abandonado por quien debía cumplir con las obligaciones legalmente impuestas por ser su cónyuge.

En cuanto a la Obligación de Manutención, el Tribunal de Instancia no realizó el más mínimo análisis, estudio y valoración de los documentos cursantes en autos, y sin tomar en consideración los mismos y apreciarlos, fijó la cantidad equivalente al CIENTO SESENTA Y OCHO PUNTO DIECIOCHO POR CIENTO (168,18%) de un salario mínimo, tomando como base la fijación que hizo del mismo el Ejecutivo Nacional, considerando que el mismo es exagerado, si se toma en cuenta lo previsto en el artículo 366 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que prevé que para fijar dicho monto debe determinarse cuáles son las necesidades de la niña habida en el matrimonio y además debe realizarse una evaluación de la capacidad económica del padre obligado; siendo que el Tribunal de Instancia no evalúo las necesidades del padre que sigue sometido a tratamientos de rehabilitación y que aún tiene que realizar muchas y cuantiosas erogaciones. Además, el ciudadano A.V.E., fue declarado incapacitado laboralmente por el Ministerio Público, organismo donde prestaba servicios, así como por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que esta Alzada debe necesariamente disminuir el monto de la obligación de manutención fijada por el Tribunal de Primera Instancia.

Que el Tribunal a quo estableció un Régimen de Convivencia Familiar sin pernocta y supervisado por la madre o por el familiar que ésta designe o la abuela materna, contrariando todas las garantías y derechos contenidos en la Constitución Nacional y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuanto al derecho de éstos a mantener relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre estos, discriminando a los abuelos paternos quienes pueden perfectamente buscar y entregar a la niña. Que para dictar un régimen con estas características, tienen que existir fundados elementos de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, aspectos que no existen en el presente caso; toda vez que lo que existe es un conflicto entre los progenitores de la niña, por lo cual debe considerarse que la convivencia familiar establecido es inadecuada y no debe ser supervisada por la madre, quien ella autorice o la abuela materna, pues el padre no incide para nada en acciones que atenten contra el derecho a la vida, la salud o la integridad física de su propia hija.

DE LOS ALEGATOS EXPUESTOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE ACTORA CONTRARECURRENTE:

Por su parte, la demandante contrarecurrente consignó escrito fundado en fecha 25 de junio de 2014, donde expresó lo siguiente:

Rechazó, negó y contradijo que la Juez del Tribunal a quo haya incurrido en algún vicio de inmotivación, tal y como lo indicó el recurrente quien no precisó el fundamento del referido vicio, siendo que la sentencia del a quo se fundamentó en motivos de hecho y de derecho y valoró cada una de las pruebas promovidas dentro de la oportunidad procesal.

Que la parte recurrente pretende juzgar la valoración que le debía dar el a quo a los estados de cuentas del Banco Corp-Banca, American Express, así como a la planilla de depósito del Banco Venezolano de Crédito, que fueron promovidos en la audiencia preliminar de sustanciación y debatidos y ratificados en la audiencia de juicio, siendo que en la oportunidad procesal correspondiente, la parte recurrente no se opuso a dichos medios de pruebas por lo que mal puede utilizar esta Instancia Superior para pretender exponer sus argumentos y ejercer su defensa.

Que la sentencia del a quo cumplió con lo previsto en nuestra legislación y de manera precisa en el referido fallo, se indicó lo afirmado por los testigos durante la audiencia de juicio y se valoraron los mismos, de conformidad con lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto las audiencias son grabadas y las partes tienen acceso al expediente y en cualquier momento pueden solicitar y escuchar la grabación, resultando inoficioso que un Tribunal transcriba las preguntas y las respuestas dadas por los testigos, por lo que mal puede el recurrente que no asistió a la audiencia de juicio, indicar que el Juez incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas por no transcribir en el cuerpo del fallo las preguntas formuladas a los testigos y las respuestas dadas por éstos.

Que es falso que el a quo haya ignorado el acta de nacimiento de la niña habida en el matrimonio, cuando se evidencia que el Tribunal le concedió pleno valor probatorio, y el objetivo principal de un acta de nacimiento es demostrar la filiación entre el niño y sus padres, no el domicilio ni la residencia de alguna de las partes, siendo que fue plenamente debatido en juicio y quedó totalmente demostrado cual era el domicilio de la parte demandada-reconvenida.

Que la Juez a quo no incurrió en el vicio de Silencio de Pruebas, por cuanto valoró y apreció los medios de pruebas aportados al proceso y a.c.u.d.e. conforme al principio de libertad probatoria, otorgándoles el mérito probatorio conforme a las reglas de la libre convicción razonada, dando cumplimiento a la garantía constitucional de la Tutela Judicial Efectiva, controlando la legalidad y constitucionalidad.

Que en cuanto a la Obligación de Manutención, el a quo si analizó y valoró los documentos cursantes en autos, tomando en cuenta la necesidad de la niña (se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la capacidad económica de su padre, siendo que el monto establecido por concepto de obligación de manutención, va en concordancia con lo previsto en los artículos 8, 365, 366 y 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Que el Régimen de Convivencia Familiar acordado, fue totalmente debatido durante la audiencia de juicio y el mismo fue acordado por las recomendaciones del informe realizado por el equipo multidisciplinario, no observándose en el proceso elementos de convicción por la parte demandada, de que sus padres se encontraran en plena capacidad física y mental de apoyarlo en el cuidado de su hija, por cuanto no constan evaluaciones psicológicas ni psiquiatricas de los abuelos paternos, quienes no demostraron ningún interés en apoyar a su hijo ni a su nieta en el proceso, por lo que mal podía el Tribunal a quo con el cuadro médico físico, psicológico y psiquiátrico actual del padre, otorgarle el régimen de convivencia familiar solicitado, poder exponer a una niña tan pequeña a una situación de riesgo. Además durante el desarrollo del proceso, fue acordado un régimen de convivencia familiar provisional que el mismo padre incumplió, por lo que se desconoce cual es el trasfondo del padre en apelar de un régimen de convivencia familiar mas amplio.

Que el escrito de fundamentación del recurrente, carece de motivación por cuanto no aporta nada nuevo en el proceso, en virtud de lo cual solicitan se declare sin lugar la apelación interpuesta y además que esta Alzada se pronuncie en cuanto a las costas procesales y al haber quedado totalmente vencido la parte demandante, le corresponde el pago de las costas por la naturaleza del proceso.

-II-

Estudiadas como han sido las actas procesales que conforman el presente asunto, establecidos los hechos señalados por el recurrente y la contrarrecurrente en los términos antes expuestos y con fundamento en lo señalado por nuestro legislador en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo dispuesto en el ordinal tercero (3°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la supletoriedad establecida en el artículo 452 de nuestra Ley especial, quedan transcritas las razones por las cuales el recurrente considera que es procedente el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), así como los alegatos presentados por la parte contrarecurrente que desvirtúan la pretensión del recurrente, pasa esta alzada a pronunciarse en los siguientes términos:

Primeramente, esta Juzgadora observa, que el a quo en la sentencia dictada en fecha doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), valoró todos los medios de prueba promovidos tanto por la parte actora reconvenida, como por la parte demandada reconviniente, con fundamento en la normativa legal dispuesta para ello, en virtud que la Jueza tomó en consideración todo lo establecido en la ley para valorar dichos medios probatorios, de manera que esta Alzada pasa por lo decidido y únicamente emitirá pronunciamiento con respecto al fondo del asunto tomando en cuenta la valoración del a quo efectuada a dichos medios de pruebas, así como a lo alegado por las partes en la audiencia de apelación y en su respectivos escritos de formalización y contestación de la formalización.

No obstante lo anterior, esta Alzada observa, que la parte demandante reconvenida y hoy recurrente, ciudadano A.V.E., manifestó en su escrito de formalización, no estar de acuerdo con la decisión adoptada por el Juez de la recurrida, argumentando entre otras cosas, que la Juez de la recurrida incurrió en supuestos vicios de inmotivación y silencio de prueba, por cuanto a su criterio, ha debido la Juez de Juicio transcribir en la sentencia, por lo menos en forma resumida, las respuestas que los testigos dieron en forma particular al interrogatorio al que fueron sometidos, aunado a que no valoró mas en profundidad el acta de matrimonio consignada a los autos, en el sentido de extraer de la misma cual fue el verdadero último domicilio conyugal de las partes.

En cuenta de lo alegado por el recurrente, estima necesario quien suscribe el presente fallo, traer a colación lo dispuesto por el Legislador en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, específicamente los literales “a)” y “g)”, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 450:

Principios. La normativa procesal en materia de protección de niños, niñas y adolescentes tiene como principios rectores, entre otros, los siguientes:

a) Oralidad. El juicio es oral y sólo se admiten las formas escritas previstas en esta Ley.

…omisis…

g) Simplificación. Los actos procesales son breves y sencillos, sin ritualismos ni formalismos innecesarios. (…)

Del contenido de la normativa antes citada, se evidencia palmariamente que el legislador patrio en el p.d.c.d. nuevo paradigma legal en lo que a la materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes respecta, estableció una serie de principios rectores que fungirán como guías para el operador de justicia, en el sentido, de normar su actuación y servir de auxilio ante diversas situaciones jurídicas de difícil resolución, principios entre los cuales destacan a los fines que nos ocupan los anteriormente enunciados, por desprenderse de los mismos el espíritu del legislador orientado a procurar para los justiciables un procedimiento mas expedito, eficaz, donde prive la brevedad de los actos sobre los ritualismos o formalismos innecesarios, de manera tal que la oralidad se aplique a todos los procedimientos contemplados en dicha Ley, apartándose así de la escrituración prevista en el Código de Procedimiento Civil, con determinadas excepciones.

De igual forma, considera oportuno esta Alzada citar el contenido del artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo contenido se transcribe a continuación:

Artículo 487:

Reproducción audiovisual. La audiencia de juicio debe ser reproducida en forma audiovisual, debiéndole Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes remitir junto con el expediente y en sobre sellado, la cinta o medio electrónico de reproducción para el conocimiento del Juez o Jueza superior o de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En casos excepcionales y ante la imposibilidad manifiesta de la reproducción audiovisual de la audiencia, ésta puede realizarse sin estos medios, dejando el juez o jueza constancia de esta circunstancia en la reproducción de la sentencia.

De la norma que antecede se desprende en forma clara, que la audiencia de juicio deberá siempre, salvo imposibilidad de la cual deba dejarse constancia, ser reproducida audiovisualmente, con el objeto de que su contenido quede debidamente documentado a fin que pueda ser revisado por los jueces superiores que deban conocer de una eventual apelación o incluso por la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. si fuere el caso, siendo que con la implementación de esta herramienta tecnológica prevista en nuestra Ley especial, se evita la trascripción del contenido de todo el debate producido en la audiencia de juicio, pudiendo incluso las partes tener acceso a la mencionada grabación audiovisual. El presente caso la parte actora hoy recurrente no acudió a la audiencia de juicio y alegó en su formalización que los dichos de los testigos debieron ser transcritos en el cuerpo del extenso del fallo, lo cual considera inoficioso esta Alzada habida cuenta que esta Juzgadora tuvo a la vista el respectivo medio técnico audiovisual contentivo de la audiencia de juicio, así como de la declaración de los testigos, llegando a la misma convicción razonada que la Juez a quo, y así se establece.

Siguiendo con la resolución de este punto y en lo que respecta a lo alegado por la parte recurrente sobre la valoración otorgada por la Juez a quo al acta de nacimiento de la (se omite identificación de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considera necesario este Tribunal de Alzada traer a colación la valoración efectuada por la Juez de Juicio a la mencionada prueba, cuyo contenido se transcribe a continuación:

(…) Promovió copia certificada del acta de nacimiento Nº 119, correspondiente a la niña (se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) emanada de la Oficina de Registro Civil del Municipio Baruta del Estado Miranda, de dicho documento, se demuestra que la referida niña es hija de los ciudadanos A.V.E. y M.D.L.N.T.M., antes identificados, así como el vínculo filiatorio existente entre ellos y la prenombrada niña. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de un Documento Público, teniéndose como fidedigno por haber sido emanado de un Órgano de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359, 1360, 1380 y siguientes del Código Civil, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. (…)

Se evidencia palmariamente de la trascripción que antecede, que la Juez de la recurrida dio el tratamiento jurídico correcto al medio probatorio que le fue ofrecido, otorgándole pleno valor probatorio al mismo por tratarse de un documento de carácter público, siendo éste el medio de prueba idóneo para demostrar la filiación entre la niña y sus progenitores, no así el domicilio de las partes para determinado momento, toda vez que este puede establecerse a través de otros medios de pruebas mas adecuados para ello, tales como la prueba de informes.

En cuenta de todo lo anterior, resulta evidentemente claro para esta Juez Superior Tercera, que la Juez a quo no incurrió en los supuestos vicios de inmotivación y de silencio de prueba alegados por la parte recurrente, toda vez que la misma analizó y valoró correctamente cada uno de los medios de prueba que le fueron ofrecidos, arribando a la convicción explanada en el dispositivo del fallo recurrido, siendo esta la misma convicción a la que arriba esta Alzada, y así se decide.

Así las cosas y resueltos como fueron los puntos controvertidos alegados por la parte recurrente, esta Alzada pasa a pronunciarse puntualmente sobre lo decidido por el a quo en relación a la causal de divorcio invocada por las partes y así tenemos:

La causal 2da del artículo 185 del Código Civil, está referida al abandono voluntario de uno de los cónyuges, el cual consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Este comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico, hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges, debe cumplir tres condiciones: esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte, la intencionalidad viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace, que el legislador aluda al término abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110).

Sobre este punto, la jurista M.C.D., explica lo siguiente:

“(…) Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala la doctrina y la jurisprudencia, que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa que bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto último por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico, sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales. De allí que se precisa para algunos –más que el elemento material o alejamiento- básicamente del elemento moral. Así por ejemplo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia acertadamente, que dentro del concepto de abandono se incluye la negativa al débito conyugal, esto es, a mantener relaciones sexuales, pues constituyen una natural y obvia necesidad de la pareja unida en matrimonio (…)” (Destacado de esta Alzada).

También, también se ha pronunciado la Sala de Casación Social, entre otras, en sentencia Nº 287 de fecha 7 de noviembre de 2001, señalando al respecto lo siguiente:

(…) Ahora bien, este M.T. en sentencia de fecha 25 de febrero de 1987, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. R.P.B., señaló lo que debe entenderse por abandono voluntario, en los siguientes términos:

Se entiende por abandono voluntario el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido de forma intencional, por parte de uno de los cónyuges, respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera recíproca. Este abandono puede o no incluir el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa posibilidad configura solamente una de las muchas maneras cómo uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponde; pero no ha de creerse, por tal motivo, que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral o efectiva la otra, ya que en todo instante el abandono voluntario queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones, no por la manera cómo se las incumpla (…)

(Destacado de esta Alzada).

La referencia jurisprudencial refuerza el acertado planteamiento en que todo incumplimiento injustificado de las obligaciones inherentes al vinculo conyugal, producen irremediablemente un abandono voluntario, éste ha de ser el punto clave a los fines de verificar la existencia o no de esta causal.

El presente caso, habiendo apreciado esta Juzgadora el cúmulo probatorio cursante en autos, en especial lo declarado por los testigos evacuados en la audiencia de juicio, cuya grabación fue debidamente visualizada por esta Jueza Superior Tercera y habida cuenta de la valoración impartida a los mismos por la Juez a quo, considera esta Alzada que ciertamente quedó palmariamente demostrado el abandono voluntario del hogar conyugal por parte del ciudadano A.V.E., siendo que tal como lo estableció la Juez de la recurrida en su sentencia, la parte actora reconvenida no quiso regresar al hogar que tenían establecido como último domicilio conyugal, el cual estaba fijado según las probazas de autos en Parque Central, Edificio Caroata, Piso 9, Apartamento Nº 9-L, del Municipio Libertador del Distrito Capital, encontrándose incurso en la causal 2° del artículo 185 del Código Civil, sin que el mismo aportase ningún elemento probatorio en la audiencia de juicio que contradijera lo alegado por los testigos evacuados, toda vez que de las testimoniales juradas de los ciudadanos C.M.U., Z.R., J.E.M.U. y D.N.N., ampliamente identificados en autos, se constató la situación de abandono voluntario por parte del ciudadano A.V.E., como el incumplimiento deliberado de las obligaciones conyugales, como son los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, y así se decide.

En conclusión, en cuanto a la causal segunda del artículo 185 eiusdem, se observa que el actor reconvenido hoy recurrente, incumplió con los deberes conyugales, lo que se traduce, en un abandono voluntario, tal como fue expuesto en la doctrina supra transcrita, verificándose un abandono material, moral y emocional, con respecto a su cónyuge ciudadana M.D.L.N.T., por lo que esta Juzgadora llega a libre convicción razonada que la causal segunda (2da.) prevista en el artículo 185 del Código Civil, prospera en derecho, y así se declara.

Ahora bien, teniendo en cuenta que las instituciones familiares son un efecto de la filiación legal, y por cuanto en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el procedimiento de Divorcio abraza las mismas, es por lo que forzosamente las instituciones familiares subsisten mutua y conjuntamente con el juicio principal de Divorcio, las cuales ineludiblemente deben ser resueltas en la sentencia definitiva que decida la acción principal incoada, tal y como ocurrió en el caso de marras, siendo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, titulo IV, Capitulo I, relativo a las Instituciones Familiares de acuerdo al contenido de dicha norma, en los Juicios de Divorcio Contencioso el Juez debe dictar lo conducente a las Instituciones Familiares previstas en las Ley, toda vez que si no se llega a acuerdo alguno entre los progenitores, deberá abrirse un debate contentivo de medios probatorios totalmente distintos a los medios de pruebas que se debaten en la causa principal de divorcio, y es por ello que se ventilan en cuadernos separados y la decisión que de allí se erija se llevará al extenso del fallo definitivo del Juez de Juicio en la causa principal, para que sean abrazadas dichas instituciones por la sentencia de divorcio.

Al hilo de lo señalado, esta Jueza de Alzada considera que las instituciones familiares fueron correctamente establecidas por la Juez de Juicio, evidenciándose una impecable valoración de todos los medios de prueba tendientes al establecimiento de las mismas, fundamentándose en el interés superior de la niña de autos y sin dejar de lado su interconexión con los derechos y deberes de sus progenitores, en virtud de lo cual se ratifican en todas y cada una de sus partes las instituciones familiares establecidas en la sentencia de fecha doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), con excepción del particular primero del Régimen de Convivencia Familiar, siendo que los supuestos que motivaron la decisión de la Jueza han variado considerablemente, quien atendió a las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario N° 5 de este Circuito Judicial, entre las cuales destaca lo siguiente:

(…) Se recomienda terapia del lenguaje y atención psicológica para contención y apoyo dado las diferencias entre sus adultos significantes, lo que pudiera afectar su sano desarrollo integral. Dado los indicadores de hiperactividad observados en su comportamiento durante la evaluación y dinámica familiar, se recomienda continuar el contacto con su progenitor en compañía de terceros, hasta que el progenitor manifieste mejoría en su condición médica. (…)

En consecuencia, siendo que la situación de salud del progenitor ha mejorado considerablemente, aunado a que éste ha manifestado su deseo de que el régimen de convivencia familiar establecido se amplíe, lo cual no resulta de ninguna forma contrario al interés superior de su hija, evidenciándose que la situación de hecho ha variado notablemente en beneficio del restablecimiento de un régimen de convivencia familiar distinto al actual, es por lo cual esta Alzada estima necesario que el régimen en cuestión sea modificado en la forma en que se establecerá en el dispositivo del fallo que nos ocupa, y así se decide.

Ahora bien, en lo concerniente a la procedencia o no de la condenatoria en Costas Procesales de la parte demandante reconvenida hoy recurrente, quien aquí suscribe se acoge al criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia explanado mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, en el expediente Nº 00-132, que dispuso que existe vencimiento total, cuando la parte demandada es absuelta totalmente o cuando el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide en el libelo; y ha establecido expresamente que lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva.

Del mismo modo tenemos, que en la jurisprudencia del M.T., se ha aplicado frecuentemente el concepto del vencimiento total y la condenatoria en costas, en los términos siguientes:

a) No hay vencimiento total cuando se admiten sólo alguno o algunos de los daños y perjuicios reclamados. (Sentencia de 26 de julio de 1934);

b) No hay vencimiento total cuando hay diferencia, por pequeña que esta sea, entre el monto de lo pedido y el monto de lo acordado. (Sentencia de 18 de noviembre de 1949);

c) No resulta totalmente vencida la parte demandada que sucumbe en la acción que le ha sido propuesta; pero que salga vencedora en la reconvención formulada por ella. (Sentencia de 22 de junio de 1918).

Ahora bien, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece textualmente lo siguiente:

Artículo 274 CPC:

A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas.

(Negrillas y subrayado de esta alzada).

De acuerdo al artículo antes trascrito, se tiene que la condenatoria en costas procede cuando una de las partes es vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, lo que constituye la indemnización propiamente dicha de los daños y perjuicios sufridos por el vencedor en la reclamación en juicio de su derecho.

En razón a lo antes relatado y en el entendido que las costas son accesorias del vencimiento total y del fracaso absoluto del demandado, con base a los razonamientos que preceden, concluye esta Alzada que no prospera en derecho la condenatoria en costas por no resultar totalmente vencida ninguna de las partes, tal y como se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, y así se decide.

Por los motivos antes expuestos, es por lo cual esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada, que el presente recurso de apelación debe ser declarado parcialmente con lugar y consecuencialmente modificarse la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 12 de mayo de 2014, en la forma en que se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 387 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece.

-III-

En mérito de las anteriores consideraciones, esta JUEZ SUPERIOR TERCERA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados A.V. y M.A.E., quienes actúan en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.V.E., todos ampliamente identificados en autos, contra la sentencia dictada en fecha doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014), por la Juez del Tribunal Segundo (2do) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto principal signado con el número AP51-V-2013-005180, por los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.

SEGUNDO

En virtud de la anterior declaratoria, se ratifica la sentencia dictada por el Tribunal a quo, salvo lo que respecta al Régimen de Convivencia Familiar fijado, el cual se modifica únicamente en lo que respecta al particular primero, en la forma siguiente:

Primero

El progenitor podrá compartir con su hija durante un (01) fin de semana completo cada quince (15) días, desde las nueve horas de la mañana (9:00 a.m.) del sábado, hasta las seis horas de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día, de igual forma compartirán desde las nueve horas de la mañana (9:00 a.m.) del domingo, hasta las seis horas de la tarde (6:00 p.m.) del mismo día, sin pernocta y sin supervisión de la madre u otro familiar materno, debiendo para ello el progenitor retirar a la niña del hogar materno y regresarla a éste al término de la convivencia respetando el horario antes señalado. Durante el desarrollo de la convivencia podrán los abuelos paternos y demás integrantes de la familia paterna, estar presentes y participar de la misma, en el entendido que el resto del régimen establecido por la Jueza de Juicio permanecerá de la misma forma, debiendo los progenitores cumplir con las terapias de carácter obligatorio ordenadas en el particular Décimo Segundo del mismo, quienes podrán revisar el régimen en cuestión debiendo para ello cumplir con el mismo y asistir a las terapias ordenadas.

TERCERO

Se DECLARA DISUELTO el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos A.V.E. y M.D.L.N.T.M., el cual fue contraído por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Las Minas del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 19 de mayo de 2007, según acta Nº 36, conforme a la causal segunda (2da.) prevista en el artículo 185 del Código Civil.

No hay condenatoria en costas, en el entendido que ninguna de las partes resultó totalmente vencida al concluir el proceso, por cuanto del escrito contentivo de la demanda reconvencional se evidenció dentro de los petitorios que la parte demandada reconvenida solicitó el establecimiento de un Régimen de Convivencia Familiar distinto al aquí dispuesto.

Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR TERCERA,

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA.

EL SECRETARIO,

Abg. J.C..

En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

Abg. J.C..

ASUNTO: AP51-R-2014-010149.

YYM/JC/Erick Rodríguez.-