Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Julio de 2010

Fecha de Resolución29 de Julio de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: A.R.R..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: O.I.S. Y A.O.T..

ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD).

SUSTITUTAS DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA: M.M.E.D.R. Y M.J.R.M..

OBJETO: RECALCULO DE JUBILACION.

En fecha 19 de 02 de 2009 el ciudadano A.R.R., titular de la cédula de identidad N° 635.749, actuando en su propio nombre y representación, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento.

El actor solicita se ordene a la “Alcaldía Metropolitana de Caracas corregir la Pensión de Jubilación de la cual (es) beneficiario de la cantidad de UN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 1.371,36), como equivocadamente se estableció, en la resolución impugnada, a la cantidad de DOS MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 2.120,89); cantidad que es la correspondiente de acuerdo a nuestro ordenamiento legal vigente; o en su defecto sea condenado a ello por este Tribunal”.

El día 26 de febrero de 2009 se admitió la querella y se ordenó conminar al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas para que diese contestación a la misma.

En fecha 10 de marzo de 2009, la abogada Divana Regina, actuando como apoderada judicial de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, solicitó a este Tribunal que la presente causa deba ser notificada a la Procuradora General de la República, en v.d.D.P. N° 6.201 de fecha 01 de julio de 2008.

En fecha 26 de marzo de 2009, este Tribunal luego de revisar el referido Decreto Presidencial, repone la causa al estado de nueva admisión de la querella, a los fines de la sanidad del proceso.

En fecha 1° de abril de 2009 el abogado A.O., actuando como apoderado judicial del querellante apeló del auto de fecha 26-03-09.

En esa misma fecha, este Tribunal repuso la causa al estado de admitir nuevamente la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la querella. Del auto de admisión se informó al Ministro del Poder Popular para la Salud.

En fecha 15 de abril de 2009, este Tribunal oyó la apelación en un sólo efecto interpuesta por el apoderado judicial de la parte querellante, en tal virtud ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas del escrito libelar, del auto de admisión de fecha 26-02-09, del auto del cual apela, de la diligencia contentiva de la apelación, del auto de admisión de fecha 01-04-09 y del auto mediante el cual se oyó la apelación en un sólo efecto, a los fines de remitir el cuaderno separado a la Alzada.

El 22 de junio de 2009, este Tribunal acordó suspender la causa por un lapso de noventa (90) días continuos con fundamento en lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, concatenado con el oficio G.G.L-CO.A N° 000409 del 08 de junio de 2009.

En fecha 02 de noviembre de 2009, se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentra, esto es, realizar cómputo por Secretaría, para establecer cuántos días de despacho han transcurrido a los fines de determinar el lapso de contestación de la querella. Dicha continuación comenzará una vez que conste en autos que fue practicada la última de las notificaciones ordenadas.

El 25 de noviembre de 2009, luego de haberse practicado todas las notificaciones ordenadas, se realizó cómputo por Secretaría.

El 16 de diciembre de 2009 tuvo lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que compareció la parte querellante quien dio su conformidad a los límites fijados e hizo uso de la palabra para exponer sus alegatos.

En fecha 06 de mayo de 2010, en razón de la suspensión y posterior reincorporación al cargo de Juez de este Tribunal, se ordenó la continuación del juicio en el estado en que se encuentre, previa notificación de las partes.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que compareció al acto la parte querellante. En ese mismo acto el Juez dictó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACION

Reclama el querellante que no se le incluyó en la pensión jubilatoria los siete (7) meses de aumento salarial decretado por el Presidente de la República en mayo de 2008, por lo que el cálculo del promedio del salario mensual de los últimos 24 meses corresponde a la cantidad de dos mil seiscientos cincuenta y un bolívares con doce céntimos (Bs. 2.651,12), que al aplicar el 80% arroja la cantidad de dos mil ciento veinte bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs.2.120,89), que es la cantidad a la cual debe ajustársele la pensión de jubilación, existiendo a su favor una diferencia de setecientos cuarenta y nueve bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs.749,53) mensuales y los que se sigan causando hasta que se corrija la Resolución. Las sustitutas de la Procuradora General de la República señalan que si bien es cierto que en la Resolución N° 013249 estipula que la pensión equivalente es la cantidad de un mil trescientos setenta y un bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 1.371,36), el mismo fue reajustado y ordenado el pago por la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante Resolución N° 014497 de fecha 04 de agosto de 2009, ajustándosele el mismo por un monto de un mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con un céntimo (Bs. 1.475,01). Para decidir al respecto, pasa este Tribunal a analizar los conceptos reclamados por el querellante y en tal sentido observa que su procedencia dependerá de que éstos se encuentren incluidos dentro de lo dispuesto en el artículo 15 del Reglamento de la Ley sobre el Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionaras y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, esto es, que correspondan a compensaciones por antigüedad y servicio eficiente; y por las primas que respondan a estos conceptos, por lo que el Tribunal pasa a pronunciarse sobre los dos (2) conceptos reclamados por el querellante y al efecto observa:

Por lo que atañe a los siete (7) meses de aumento salarial del 30% decretado por el Presidente de la República en mayo de 2008 que reclama el actor, este Tribunal observa que, tal concepto obedece a un “aumento salarial” sobre el sueldo básico mensual que devengaba el querellante, el cual le fue concedido según Decreto Presidencial N° 6.054, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.921 en fecha 30 de abril de 2008, a partir del 1° de mayo del mismo año, de allí que se ajusta a la base exigida del artículo 15 del Reglamento de la Ley sobre el Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en consecuencia forma parte del sueldo, y como tal debe ser considerado como parte del sueldo base sobre el que se aplicaría el porcentaje determinado del 80 %. Ahora bien, siendo que el aumento salarial del 30% ya estaba decretado para el 1° de noviembre de 2008, fecha en que le fue otorgado el beneficio de jubilación al querellante, y el cálculo del mismo comprende el sueldo de los últimos veinticuatro (24) meses, el actor se hizo acreedor de tal derecho, pues para el momento en que se decretó dicho aumento salarial, era funcionario activo del Organismo. En ese sentido, este Tribunal revisa las actas procesales y constata que al folio ciento cuarenta y dos (142) del expediente judicial, consta Resolución N° 014497 dictada por el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 04 de agosto de 2009, en la cual se señala que: “una vez materializado el Acto Administrativo, se evidenció error material e involuntario en virtud de que no se le había tomado en consideración para los cálculos respectivos, el aumento generado a partir del 1° de Mayo de 2.008, en el cual se modifica la Escala de Sueldos para Cargos de las Funcionarias y Funcionarios Públicos de Carrera, teniendo en consecuencia, incidencia directa en el monto mensual de la Jubilación, motivo por el cual se realizó una nueva hoja de cálculo, con la finalidad de corregir el Acto Administrativo”, igualmente consta al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente judicial, Cálculo de Jubilación, en el cual se evidencia que al hoy querellante se le incluyó el aumento salarial decretado por el Ejecutivo Nacional desde el 01-05-08 al 31-10-08, aunado al hecho que en la audiencia definitiva el propio actor manifestó que este reclamo ya se había resuelto por la propia Alcaldía Mayor, por lo que declara improcedente el mismo, y así se decide.

Igualmente señala el querellante que el Distrito Metropolitano de Caracas realizó el cálculo de su pensión de jubilación sobre la base del salario mensual diurno que es la cantidad de un mil trescientos setenta y un bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 1.371,36), sin considerar el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, según lo establece la Cláusula N° 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda del 16 de febrero de 1993, corregida según Acta Convenio suscrita en fecha 26 de julio de 2002, la cual eleva la remuneración nocturna de un 30% a 35% sobre el salario diurno establecido para el Bioanalista III, existiendo a su favor una diferencia de quinientos noventa bolívares con treinta y dos céntimos (Bs.590,32) mensuales. Por su parte las sustitutas de la Procuradora General de la República rechazan el alegato aduciendo que, se entiende por sueldo mensual de un funcionario o empleado público, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así mismo el artículo 15 de su Reglamento establece otros elementos del sueldo, y este a su vez indica que la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y las primas que correspondan a estos conceptos. Que el bono nocturno no está incluido dentro de estas compensaciones.

Para decidir al respecto observa el Tribunal que lo determinante en este caso es precisar, cual es el sueldo básico que devengaba el querellante a los fines del beneficio de la pensión de jubilación, debiéndose constatar que ha dispuesto el legislador sobre lo concerniente al salario, de allí necesariamente en vista que tal materia está regulado en la Ley Orgánica del Trabajo debe acudirse al contenido de la misma, verificándose que en relación al salario y al bono nocturno los artículos 133 y 156 de la referida Ley prevé:

Artículo 133.-Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Omissis….

Artículo 156.- “La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”.

En ese mismo orden de ideas, debe traerse a colación lo previsto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, en lo atinente al salario que ha de considerarse a los efectos de calcular el monto de la pensión de jubilación, estableciendo el artículo 7 de dicha ley los siguiente:

Artículo 7. A los efectos de la presente ley se entiende por el sueldo mensual del funcionario o funcionaria, empleado o empleada, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. En el Reglamento de esta ley se podrán establecer otros elementos de sueldo según las características del organismo o del empleo”.

De la última de las normas antes trascritas el legislador a los efectos de establecer el monto de la pensión de jubilación excluyó algunos beneficios económicos integrantes del salario a que hace referencia el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, eso significa que si bien es cierto a los efectos de este artículo formaran parte del salario cualquier beneficio, provecho o ventaja evaluable económicamente y que pueda disponer el trabajador voluntariamente, mas es cierto que en cuanto al salario a considerar para el monto de la jubilación, solo formaran parte de éste el salario básico mensual mas las asignaciones o compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. Ahora bien, considera quien juzga que el bono nocturno que percibía el hoy querellante no es un complemento del salario sino que forma parte del salario mismo del trabajador, por cuanto el legislador es claro al expresar que quien preste servicio en horario nocturno su salario estará comprendido entre el que debe percibir por la jornada diaria mas el 30% sobre esta, de allí que el recurrente tiene derecho a los efectos del cálculo del monto de la jubilación que le fuera otorgada, que se le compute lo que percibía por labor nocturna, debe resaltarse que este beneficio no se refiere a la antigüedad o servicio eficiente no obstante a ello, tal como se mencionara es inherente al salario mismo.

Asimismo la Cláusula N° 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda del 16 de febrero de 1993, corregida según Acta Convenio en fecha 26 de julio de 2002, dispone que:

El ‘GOBIERNO’ conviene en mantener el pago al ‘BIONALISTA’ del Bono Nocturno equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico, por cada hora que trabaje en jornada de trabajo nocturno.

Ahora bien, este Tribunal revisa las actas que conforman el presente expediente y constata que a los folios 25 al 72 del expediente judicial, cursan los recibos de pago del querellante de los cuales se desprende que durante al lapso comprendido entre enero de 2007 y noviembre de 2008, el actor percibió de manera continua y permanente el pago del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna de conformidad con la Cláusula N° 8 del Convenio de Trabajo suscrito entre la Gobernación del Distrito Federal y el Colegio de Bioanalistas del Distrito Federal y Estado Miranda del 16 de febrero de 1993, corregida según Acta Convenio en fecha 26 de julio de 2002, por tanto forma parte integrante del salario normal, de allí que debe ser considerado a los fines de aplicar el porcentaje de jubilación, y así se decide.

En suma, la Administración no tomó en cuenta el 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna dentro del cálculo para la determinación de la remuneración base para el otorgamiento de la pensión de jubilación, por lo que deberá ordenarse su inclusión a los fines de su determinación, sobre el cual se aplicará el nuevo porcentaje correspondiente a los efectos de calcular el monto de la Pensión de Jubilación, en consecuencia se ordena el reajuste de la remuneración efectivamente devengada, en la cual se deberá incluir el concepto señalado anteriormente, y como consecuencia, el reajuste de la pensión de jubilación.

En cuanto al pago de la diferencia de Pensión de Jubilación, y los que se sigan causando hasta que se corrija la Resolución, este Tribunal ordena dicho pago a partir del 01 de noviembre de 2008 (fecha a partir de la cual se le concedió el beneficio de jubilación), hasta la fecha en que se haga efectivo el correspondiente ajuste, y así se decide.

En conclusión, el Tribunal ordena recalcular el monto de la jubilación del querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerando como sueldo a promediar, los que percibió en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio; deberá sumársele a ese cálculo la suma que percibió del 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, a la suma resultante se le aplicará el ochenta (80%) por ciento como porcentaje de jubilación, el nuevo monto deberá pagársele a partir del 01 de noviembre de 2008 en adelante, fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación al querellante, y así se decide.

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

Debe dejar claro este Tribunal que de conformidad con la Ley Especial del Régimen Municipal a Dos Niveles del Área Metropolitana de Caracas en su Disposición Final, párrafo segundo, el cual establece que: “El pago de las jubilaciones y pensiones, así como los pasivos laborales que se deriven de la Ley Orgánica del Trabajo, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de las convenciones colectivas del trabajo o de los laudos arbítrales por efectos de la promulgación de la presente Ley, que correspondan al personal pensionado o pensionada y jubilado o jubilada y aquellos que a la entrada en vigencia de la presente Ley se encuentren en proceso de jubilación o pensión, así como el pago de las pensiones y jubilaciones correspondientes a la extinta Gobernación del Distrito Federal, serán cancelados por el gobierno del Distrito Federal, a quien corresponderá su administración, con recursos transferidos por la República por órgano del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Economía y Finanzas. Su administración corresponderá al Distrito Federal”, le corresponde al Gobierno del Distrito Capital pagarle al querellante el monto que le corresponda por reajuste de su pensión de jubilación, aclaratoria que se realiza en vista que al momento de la interposición de la presente querella, la misma fue incoada en contra de la Alcaldía Metropolitana de Caracas, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano A.R.R., actuando en su propio nombre y representación, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD).

SEGUNDO

ORDENA recalcular el monto de la jubilación del querellante, para que ese nuevo cómputo se haga, según ya se resolvió, considerándose como sueldos a promediar, los que percibió en los últimos veinticuatro (24) meses de servicio; deberá sumársele a ese cálculo el 35% adicional correspondiente al trabajo en jornada nocturna, a la suma resultante se le aplicará el 80% como porcentaje de jubilación. El nuevo monto deberá pagársele desde el 01 de noviembre de 2008 en adelante, fecha en la cual se le concedió el beneficio de jubilación al querellante.

TERCERO

A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como monto de la pensión de jubilación, así como la diferencia entre ésta y la que verdaderamente le corresponde, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

CUARTO

Se ordena al Gobierno del Distrito Capital pagarle al querellante el monto que le corresponda por reajuste de su pensión de jubilación, por la motivación expuesta en este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República, a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital y a la parte querellante.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200° de Independencia y 151° de la Federación.

El Juez,

G.J.C.L.

El Secretario,

A.R.Q.

En esta misma fecha 29 de julio de 2010, siendo las tres (03:00) de la tarde , se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp.- N° 09-2414

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