Decisión nº PJ0642010000162. de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 15 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución15 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, quince de diciembre de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000526

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: A.J.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.282.700, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: YARELITZA BADELL, KATHERINE TORRES Y A.V., inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 137.006, 122.415 Y 138.712 respectivamente.

Demandada: DIARIO LA VERDAD C.A inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 17 de Junio de 1998, bajo el Nro. 24, Tomo 34-A.

Apoderados judiciales de la parte demandada: A.R., C.M., M.F. Y M.H. inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 23.529, 121.031, 120.229 Y 129.554 respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano A.J.M.S., en contra de la demandada DIARIO LA VERDAD C.A en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha primero (01) de Noviembre de 2010, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 08 de Diciembre de 2010, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día mismo día, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte actora recurrente: Que recurren del fallo dictado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia del Trabajo, referida a la ausencia y falta de valoración de las pruebas, que la informativa de Inpsasel indica las funciones del actor. Que dicha labor era ejecutada de pie, se hizo una inspección donde se indican las funciones. Que la sentencia se fundamenta en que no se demostraron sus funciones. Que se desprende igualmente la enfermedad ocupacional, que se reflejan informes médicos emitidos por el Seguro Social en la que demuestra la incapacidad. Que existe falsa apreciación de las pruebas, que si bien es cierto, las pruebas informativas son inconducentes para complementar la información solicitada; que las mismas informan hechos relevantes sobre las funciones del cargo. Que existe un nexo causal de la enfermedad. Que la demandada en su contestación de la demanda alegó que el demandante manejaba montacargas el cual la demandada debió probar. Solicita sea declarado con lugar el recurso y con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que presto sus servicios en la demandada. Que ingresó a la misma en fecha 15 de Mayo de 2006, desempeñándose en el cargo de Encartador y devengando como ultimo salario la suma de Bs. 33,00 diarios. Que fue contratado por la demandada para prestar servicios en las instalaciones de la referida sociedad mercantil, que como encartador debía introducir dentro del cuerpo del Diario o periódico La Verdad, los encartes o la denominada publicación, es decir, toda la publicidad que llevaba adicionalmente. Que las labores las desempeñaba desde los días Lunes hasta los días Viernes, en un horario comprendido desde las 08:00 a.m. hasta las 12:00 m; y desde las 02:00 p.m. hasta las 05:00 de la tarde y los días Sábados desde las 03:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche, es decir, un total de 35 horas desde los días lunes hasta los viernes y un total de 9 horas, los días sábados, para un total de 44 horas semanales de labores. Que posteriormente el horario de trabajo fue modificado de la forma siguiente: los días Martes y Miércoles desde las 08:00 a.m. hasta las 05:00 p.m., es decir, un total de dieciocho (18) horas de labores, los días Jueves y Viernes desde las 08:00 a.m. hasta las 06:00 p.m., es decir un total de veinte (20) horas de labores y los días Sábados desde las 03:00 p.m. hasta las 12:00 de la noche, es decir un total de ocho (08) horas, para un total de cuarenta y seis (46) horas semanales de servicios, en el entendido que esas horas extraordinarias de labores le eran caneladas por la demandada. Que las condiciones de trabajo parecieran estar dentro de los límites normales, tanto de la jornada de trabajo como la labor habitual de un obrero, es decir, mas esfuerzo físico que intelectual, con la sola excepción que laboraba un total de dos (02) horas extraordinarias de labores todas las semanas. Que las labores se efectuaba siempre de pies, es decir, debía colocarse parado y separar la publicidad una por una e introducirla dentro del periódico, que debía levantar el peso que contiene la publicidad, es decir, los diferentes tipos de publicidad y además después de levantar el periódico, con los encartes dentro para colocarlo en el lugar desde donde eran transportados por otros trabajadores. Que las labores se efectuaban de la siguiente forma: el periódico, después de elaborado, en lo que se refiere a los anuncios clasificados, entretenimiento y algunas ediciones especiales que elaboraba el mismo, eran colocados en un mesón por uno de los denominados encartadores, eran ubicados en ese mesón en grupo de entre 80 o 100 periódicos con un peso aproximado, cada paquete, entre 15 y 20 kilos, asimismo se encargaba de encartar cada uno de esos periódicos, es decir, introducir la denominada publicidad, en cada uno de esos periódicos y efectuada esa labor encargándose de colocarlos, tanto periódicos como encartes, ahora con un peso aproximado de entre 20 y 25 kilos en otro lugar en el cual eran colocados sobre estibas de plástico en grupos de 80 o 100 periódicos, con los encartes dentro y trasladándolos una distancia de aproximadamente cinco (05) metros, es decir, que levantaba los periódicos, desde el lugar donde se encartaban para ubicarlos en otro lugar y desde donde se encartaban hasta el lugar donde se colocaban, que ello se hacia en las 08 horas de labores, vale decir, un aproximado de entre 70 o 100 paquetes de periódicos, levantando diariamente aproximadamente 425 periódicos y un peso aproximado de 9.562,5 kilos. Que esas labores las hacia de lunes a viernes para los periódicos de la edición de los días domingos de cada semana. Que las labores desempañadas ameritaban un esfuerzo físico que iba mas allá de lo normal, simplemente porque diariamente podía levantar un total de 1.912,5 kilos, laborando mas allá de los limites normales para un ser humano y en condiciones que no eran las mas adecuadas para la ejecución de esas funciones, pues las mismas no debieron efectuarse físicamente sino mecánicamente no para el encarte, pero si para movilizar los periódicos y los encartes a otros sitios. Que laboraba por 9 horas diarias durante 2 días a la semana, 10 horas durante 2 días a la semana y un día a la semana para un total de 8 horas, cuando debía laborar 7 horas, que predomina mas el trabajo nocturno que el diurno. Que tenia media hora para almorzar y que lo hacia en las instalaciones de la empresa por la labor continua. Que las labores desempeñadas le ocasionaba un permanente dolor, por lo que se vio obligado a trasladarse al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde después de haber recibido tratamiento sin mejoría alguna, fue remitido al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia (Inpsasel), donde después de realizarse las evaluaciones respectivas, incluyendo una resonancia magnética, el día 12 de Mayo de 2009, se le diagnosticó DISCOPATIA LUMBOSACRA POTRUSIÓN DISCAL POSTERO CENTRAL L5-S1 y consecuencialmente una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE. Que el informe es suficientemente claro y constituye un hecho ilícito del patrono, que a pesar de la lesión y la DISCAPACIDAD que presentaba, la demandada se negó a colocársele en un lugar adecuado para que pudiera desempeñar otras funciones, y se vio en la necesidad de renunciar a sus labores habituales de trabajo el día 15 de Julio de 2008. Reclama conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cantidad de BS. 59.400, oo; a tenor del articulo 1185 y 1273 del Código Civil, 37 años de vida útil, por 12 meses para un total de 444 meses, a razón de Bs. 990,oo cada mes, la totalidad de Bs. 439.560,oo; a tenor de lo establecido en el articulo 1185 y 1273 del Código Civil, la cantidad de Bs. 50.000,oo por concepto de Daño Moral. Que reclama un total de Bs. 548.960.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Hechos Admitidos: Acepta y reconoce que el actor fue contratado por la empresa, para que prestara sus servicios en principio de la relación laboral como encartador, y su horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. y los sábados de 3:00 p.m. a 12.00 m. Acepta y reconoce el cargo de encartador que es aquel que debe separar la publicidad una por una e introducirla dentro del periódico. Que la demandada cumplió con todos y cada una de las obligaciones en materia de higiene, seguridad y salud en el trabajo.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que el demandante laboraba 2 horas extraordinarias, puesto que en la demanda no especifica a ciencia cierta que días fueron ni como ocurrieron, por lo que es improcedente dicha pretensión. Niega, rechaza y contradice que cada trabajador debía cargar un paquete entre 15 y 20 kilos, que debía cargar entre 80 y 100 periódicos diarios y mucho menos que debía trasladarlos, puesto que lo realmente cierto es que quien cargaba los periódicos y los trasladaba de un lugar a otro, era maquinaria en este caso, monta carga, que es evidente que en ningún momento levantó tal cantidad de peso, como temerariamente lo alega en la demanda. Niega, rechaza y contradice que cargaba un aproximado de 425 periódicos con un peso aproximado de 9.462,5 kilos, debido a que evidentemente es imposible que un ser humano cargue dicha cantidad de peso, puesto que lo realmente cierto es que quien cargaba los periódicos y los trasladaba de un lugar a otro, era maquinaria en este caso, monta carga, que es evidente que en ningún momento levantó tal cantidad de peso, como temerariamente lo alega en la demanda; haciendo notar que el demandante no indicó que si tal peso de 425 periódicos que alega levantaba, lo era por segundo, por minuto, por hora, por día, por semana, por mes, por año o durante toda la relación de trabajo. Niega, rechaza y contradice que las labores que desempeñaban ameritaba un esfuerzo físico mas allá de lo normal, simplemente porque es imposible que fuere al mismo tiempo o inclusive en un solo día, un ser humano pudiese levantar un total de 1.912 K, puesto que va más allá de los limites de un ser humano. Niega, rechaza y contradice que laboraba por espacios de 9 horas diarias durante 2 días a la semana, 10 horas durante 2 días a la semana, puesto que en la demanda no especifican a ciencia cierta que días fueron, ni como ocurrieron, por lo que es improcedente dicha pretensión. Niega, rechaza y contradice que el demandante laboraba por más de 10 horas consecutivas de labores, y nunca laboró 8 horas sin descanso. Que para el momento del diagnostico de la enfermedad, es decir, 12 de mayo de 2009, ya tenía mas de 2 años ejerciendo un cargo distinto al de encartador, porque fue cambiado de puesto al de Obrero, y cuando le diagnosticaron la enfermedad ya tenía 1 año de haber culminado la relación laboral, puesto que el mismo reconoce en su demanda que renunció a sus labores el 15 de julio de 2008 siendo su último cargo el de asistente administrativo. Niega, rechaza y contradice que se haya negado a cambiarle de puesto de trabajo, puesto que el demandante empezó a prestar servicios como encartador, luego fue reubicado como obrero y culminó su relación laboral ejerciendo el cargo de asistente administrativo. Que son improcedentes las indemnizaciones solicitadas por cuanto deben ser canceladas por el Seguro Social. Niega, rechaza y contradice que le corresponda a la demandada a cancelar la cantidad de bs. 439.960,oo por Lucro Cesante, puesto que la demandada cumple y cumplió con todas las obligaciones en materia de higiene, salud y seguridad en el trabajo. Oponen el articulo 130 de la LOPCYMAT, por cuanto el empleador debe incumplir o violar las normativas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, por lo que el demandante no fue expuesto a jornadas extenuantes sino que fue advertido de los riesgos y dotados de los implementos necesarios y con una maquinaria que cumplía y cumple las condiciones ergonómicas optimas, por lo que al no constatarse incumplimiento de la normativa antes mencionada, mal podría solicitar las indemnizaciones allí establecidas. Que al no comprobarse el nexo causal entre la enfermedad y el supuesto y negado incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, no es procedente la indemnización reclamada. Niega, rechaza y contradice que por concepto de daño moral, la demandada deba cancelarle la cantidad de Bs. 50.000,oo. Niega, rechaza y contradice que exista una conducta desarrollada que se encuadre en el artículo 1185 del Código Civil o en normativa alguna. Niega, rechaza y contradice la procedencia de los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, por cuanto los daños, perjuicios por daño material, lucro cesante, daño emergente y daño moral tienen carácter extracontractual ajenas a la relación de trabajo, por lo que el demandante debe someterse al régimen de derecho común y probar los extremos del hecho ilícito, ya que es éste quien ostenta la carga de la prueba en materia de responsabilidad subjetiva. Que le corresponde a la actora probar los extremos del hecho ilícito. Niega, rechaza y contradice la procedencia del pago de la indemnización por daño moral derivado de una enfermedad ocupacional ya que no se cumplen los extremos de ley. Que no existe relación de causalidad entre la causa y el daño. Niega, rechaza y contradice que sean procedentes las indemnizaciones por enfermedades profesionales y daño moral por la cantidad de Bs. 548.960 ni cantidad alguna.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si al actor le corresponde las indemnizaciones de Ley, por la supuesta Enfermedad reclamada previa determinación de que si lo reclamado se califica como una enfermedad ocupacional.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

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En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

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Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Original de la planilla 1402 de Registro de asegurado marcada con la letra A, que riela en el folio 43. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone y siendo un documento publico, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor estuvo inscrito en el seguro social desde la fecha del 07 de Junio de 2006. Así se decide.

-Original de la C.d.T. marcada con la letra B que riela en el folio 29. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante laboró desde el 16 de Mayo de 2006 hasta el 15 de Julio de 2008, con el cargo de Asistente Administrativo con un salario básico mensual de Bs. 910,oo. Así se decide.

-Original del informe médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 29-03-2007, marcado con la letra C que riela en el folio 30. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone y siendo un documento publico, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor presentó para la fecha dolor lumbar irradiado. Así se decide.

-Original del informe médico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 30-04-2007, marcado con la letra D, que riela en folio 31. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone y siendo un documento publico, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor presentó para la fecha dolor lumbar irradiado. Así se decide.

-Original del informe médico emitido por la Coordinación de S.O. de fecha 12 de-04-2007, marcada con la letra E, que riela del folio 32 al 33. Siendo reconocido por el actor, y al ser emitido por el ciudadano J.B., debió ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial, no siendo ello así se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Copias simples de las ordenes de reposo médico provenientes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), marcados con las letras “F”, “G”, “H”, “I”, “J” y “K” que van del folio 36 al 42. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone y siendo un documento publico, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que en el mes de marzo de 2007, estuvo el actor en periodo de incapacidad. Así se decide.

-Original de la Certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de fecha 12 de mayo de 2009 marcada con la letra L, que riela del folio 44 al 45. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone y siendo un documento publico administrativo, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la certificación se trata de una Discopatia Lumbosacra: Protusión Discal Postero Central L5-S1 (nomenclatura CIE 10: M510 de origen ocupacional. Así se decide.

-Copia simple del informe emitido por UDIMAGEN, que riela del folio 34 al 35. Siendo reconocido por el actor, y al ser emitido por el ciudadano Reinier Leendertz, debió ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial, no siendo ello así se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Prueba de Informe: -Que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) a los fines de que remita las copias certificadas de todo el expediente signado con el Nro. ZUL-47-IE-08-1063, donde constan todas las actuaciones administrativas. Visto que consta resultas de dicha informativa del folio 258 al 345; se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que se sustanció el expediente relativo a la inspección en la empresa. Así se decide.

-A la CORPORACIÓN MEDICA SU V.C., en el Departamento u oficina denominada Coordinación de S.O. a los fines de informar si el demandante asistió a la Consulta en fecha 20-03-2007 y si se aperturó historia medica.

Verificadas las resultas como constan del folio 348 al 650, del mismo se puede constatar que el demandante sí asistió a la consulta en la fecha indicada y sí se le aperturó historia medica. Cabe señalar este Tribunal que la misma se tomará en cuenta para las conclusiones del fallo. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invoca el principio de la comunidad de la prueba. Visto que el Tribunal A quo, se pronunció referente a que no corresponde un medio susceptible de valoración, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Original del Registro de asegurado Forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) marcado con la letra A que riela en el folio 54. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, téngase entonces por reproducida su valoración en los términos que anteceden. Así se decide.

-Originales de los contratos de trabajo a tiempo determinado marcados con la letra B, que rielan del folio 55 al 58. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que tanto el actor como la demanda suscribieron las cláusulas de la relación laboral. Así se decide.

-Acta de cambio de cargo y horario de fecha 11-06-2007 marcada con la letra C, que riela en el folio 59. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el cambio del demandante de encartador a obrero, fue efectivamente producido por mutuo acuerdo, así como el horario de trabajo. Así se decide.

-Original del certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral, marcada con la letra D que riela en el folio 60. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el referido comité fue registrado ante dicha dependencia técnico Administrativa bajo el Nro. ZUL-13-0-9220-001180 de fecha 21-01-2008. Así se decide.

-Copias simples de las constancias de registro de los delegados de prevención ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y Registro Nacional de Profesionales en área de seguridad y salud en el trabajo marcada con la letra E que rielan del folio 61 al 64. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran que fueron elegidos los delegados de prevención de la referida empresa, a saber, los ciudadanos S.B., E.P., G.M. y C.Q.. Así se decide.

-Copias simples del Programa de salud y seguridad en el trabajo de la accionada marcada con la letra F que riela del folio 65 al 109. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con los mismos se demuestran el análisis de riesgos por departamento, el plan de trabajo para abordar los diferentes riesgos y procesos peligrosos existentes, normas y procedimientos de seguridad en oficinas, recomendaciones para el trabajo en terminales con pantalla catódicas de datos (computadora), condiciones ambientales en el entorno, la organización del trabajo, entre otros. Así se decide.

-Original del Manual de inducción de Seguridad, Higiene y Ambiente de la demandada marcada con la letra G que riela del folio 110 al 118. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que se señalan las condiciones inseguras, los actos inseguros, los riesgos físicos, químicos, biológicos, disergonomicos y psicosociales, señalando asimismo los equipos de seguridad en el trabajo. Así se decide.

-Original del Plan de respuesta y control de emergencias de la accionada marcada con la letra H que rielan del folio 119 al 175. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra los parámetros los controles de emergencia dentro de la empresa. Así se decide.

-Notificación, investigación y preparación de informes de eventos y enfermedades ocupacionales marcada con la letra I, que rielan del folio 157 al 175. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que se tenían formatos de notificaciones de accidentes a los fines de determinar sus causas que lo originaron y tomar medidas para evitar eventos similares. Así se decide.

-Copias simples del Manual de primeros auxilios marcada con la letra J que riela del folio 176 al 215. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que se le impartió los conocimientos por escrito de las ayudas primarias y temporales de un accidente (primeros auxilios). Así se decide.

-Copias simples de las Minutas del Comité de Seguridad y Salud laboral recibidas por el inpsasel, marcada con la letra K que rielan del folio 216 al 217. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, las mismas debieron ser ratificadas mediante prueba testimonial, puesto que fueron suscritos por terceros a la causa, por lo tanto se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Original del informe médico emitido por la Coordinación de S.O. de fecha 12 de-04-2007, marcado con la letra L, que riela del folio 218 al 219. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, el mismo debió ser ratificado mediante prueba testimonial, puesto que fueron suscritos por terceros a la causa, por lo tanto se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

-Copia simple del Acta de inspección emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales marcada con la letra “M” que riela del folio 220 al 227. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, téngase por reproducida su valoración. Así se decide.

-Original de la Participación de retiro marcada con la letra N que riela en el folio 53. Siendo reconocida por la parte a quien se le opone, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el mismo se demuestra que el demandante renunció con el cargo de Asistente Administrativo. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En la sede de la accionada, a los fines de dejar constancia de que la empresa cumple con los parámetros en materia de higiene y seguridad laboral en cada uno de los puestos desempeñados por el trabajador. Vista que en el acta de juicio se refleja que dicha prueba quedó desistida, este Tribunal Superior no se pronuncia al respecto. Así se decide.

-Prueba Testimonial: Del ciudadano J.B.. Vista que en el acta de juicio se refleja no compareció al acto, este Tribunal Superior no se pronuncia al respecto. Así se decide.

-Prueba de Oficio del Tribunal A quo, en relación a la DECLARACIÓN DE PARTE DEL ACTOR conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

De la declaración del ciudadano A.J.M.S. manifestó que comenzó a laborar el 15 de Mayo de 2006 con el cargo de Encartador, que sus funciones eran encartar la publicidad dentro de los cuerpos del periódico, primero en los cuerpos de clasificados y turismo y el suplemento de los sábados, que en una semana llegaban de 10.000 a 50.000 encartes, que el día 08 de marzo de 2007 sintió una dolencia en la espalda y que luego de retirarse, fue al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y los remitieron a Triaje, suspendiéndolo por 2 días. Que de la empresa lo vio el Dr. J.B. y no le quiso indicar una Resonancia magnética, que luego de 3 meses de reposo se reincorporó y fue recomendado para reubicarlo, que lo pasaron a ayudante, que el 15 de Junio de 2007 se reincorporó a laborar, que luego paso a ser asistente administrativo, que el 25 de Junio de 2008 renuncio a sus labores, que después de 3 meses prestando servicios le suministraron 1 par de botas, 1 braga y una faja, que tenia que estar moviendo los periódicos, que el peso variaba.

Cabe señalar este Tribunal que la misma se tomará en cuenta para las conclusiones del fallo. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante en la Audiencia de Apelación, este Tribunal Superior revisa el fallo y determinará la procedencia o no de las indemnizaciones de la enfermedad ocupacional, no sin antes pronunciarse sobre lo que es la Enfermedad Ocupacional. Así se establece.

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrollo el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerara ocupacional debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

  1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

  2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

  3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

  4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

  5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

  6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

  7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

  8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

  9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso /cigarrillos/ alcohol/deporte.

  10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

  11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

  12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

Desde el punto de vista legal, esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

.

Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica…

6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada esta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de esta o sin culpa del patrono, o llamada también esta ultima como la Teoría del Riesgo profesional. Así se establece.

Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

.

Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

“El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado nuestro.

La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Dentro de este mapa referencial y previamente a la determinación de las indemnizaciones solicitadas en el Libelo, se debe acotar que las funciones del ciudadano A.J.M. fueron primeramente (como se refleja del informe de INPSASEL así como de la declaración de parte del actor) las de ENCARTADOR –cargo éste que fue admitido por la empresa en su escrito de contestación de la demanda, en la que se pudo constatar que consisten en introducir dentro de cada periódico encartes, que los encartes son revistas de anuncios e información que llevan inmerso cada periódico al momento de la comercialización, que la actividad se hace frente a la maquina cortadora, que dispone de un aproximado de 100 periódicos, que se colocan en una mesa de rodillo, y es allí donde se anexan o introducen los encartes en cada uno de los periódicos, que la actividad se realiza de pie de 8:00 p.m. a 10:00 p.m., que la actividad requiere de rapidez y destreza en las manos.

De las mismas pruebas insertas en actas se pudo demostrar que el actor fue sometido al cambio de cargo de encartador a obrero y fue efectivamente producido por mutuo acuerdo, así como el horario de trabajo como se refleja del Acta de cambio de cargo y horario de fecha 11-06-2007 marcada con la letra C, que riela en el folio 59, entre ello las funciones de éste eran colocar y acomodar diariamente los periódicos en un estante o archivo dejando acumular un aproximado de 3 meses ya que continua y diariamente se solicitan periódicos de días precedentes, que se llevaba el control manual de la relación de salida de bobinas y se asentaba en un papel, y la actividad era de pie o sentado.

Asimismo, se demostró que finalmente egresó de la empresa con el cargo de Asistente Administrativo, como se refleja de la original de la participación de retiro de la empresa emitido por el Seguro Social y las labores consisten en acomodar, recibir, pegar de facturas y otros documentos administrativos, permanece sentado frente al computador y manipulando la misma, que laboró de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00 p.m., que se encuentra sentado en una silla con apoyo al brazo con espaldar acolchado y 5 patas con ruedas.

Dentro de este contexto, si bien la actora en la oportunidad de la Audiencia de Apelación como delación principal arguye que, en la decisión de la recurrida no se tomó en cuenta las funciones que ejercía el actor en su cargo, que si se hubiesen tomado en cuenta, se le debía de declarar las indemnizaciones reclamadas, por cuanto sí fueron demostradas las funciones.

Pues bien, ciertamente no se encuentra en discusión ninguno de los cargos que el actor llevó a cabo y ejerció durante su relación laboral por el hecho de que ambas partes así lo reconocieron, pero para determinar si la DISCOPATIA LUMBOSACRA POTRUSIÓN DISCAL POSTERO CENTRAL L5-S1 (calificada y certificada por el Inpsasel, al actor, en la que tampoco no esta en discusión) es o no una enfermedad ocupacional, se debe indicar lo siguiente:

En el presente asunto la existencia del padecimiento del accionante de autos no se encuentra controvertida, la parte demandada reconoce que el actor lamentablemente sufre de una Discopatia Lumbrosacra L5-S1, sin embargo en virtud de la carga probatoria de las enfermedades profesionales le correspondía al actor demostrar en el juicio, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, así como su naturaleza ocupacional y el incumplimiento por parte de la accionada de las normas de higiene y seguridad del trabajo, es decir, el hecho ilícito.

Dentro de esta Carga probatoria el accionante de autos debe probar en primer lugar que de los exámenes médicos con antelación al ingreso de la empresa demandada, el se encontraba en perfecto estado de salud, es decir, que no padecía de problemas en la columna ni tenia el riego de padecer.

En segundo lugar debe demostrar que en la revisión de la descripción del cargo o puesto de trabajo en el que se desempeñaba existían factores de riesgo laboral confluentes.

Así las cosas, en tercer lugar deben probar la concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo y el tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

En cuarto lugar, y de gran importancia para el caso bajo estudio debe demostrar el accionante de autos que gozaba de muy buena salud, la edad que tenía al momento del padecimiento, si tenía sobrepeso, si utilizaba cigarrillos, alcohol y se realizaba deportes, es decir, si gozaba de un perfecto estado físico y estado de salud.

Y por último debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

A que nos referimos como la relación causa- efecto?. La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición.

Sin embargo, en el presente asunto el accionante de autos no demostró que gozaba de un perfecto y evidente estado de salud, aunado al hecho que no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomático a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. (Ultimo criterio proferido por la Sala de Casación Social de fecha doce (12) de febrero del año 2010, con ponencia de el Magistrado A.V.C. ARQUÍMIDES ANTONIO RAMÍREZ REYES, en contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A.)

De tal manera que, y en virtud de lo antes expuesto es preciso señalar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizó un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo y determino lo siguiente:

Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. (Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

1. Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación (Art. 59 Numeral 5 de la LOPCYMAT)

2. Que el examen médico de pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocer la condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

3. Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas.

4. Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatalgia o una compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

5. Que las Discopatías Lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad.

6. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnostica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

7. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

8. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores.

Se recomienda:

1. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo

2. Que el evaluador conozca de forma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

3. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

4. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar.

5. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernia Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitar los daños sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

6. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcymat.

7. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parte de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela.

Si bien es cierto, la Ley asigna al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales la función, con exclusividad, de calificar el origen del accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional, el informe que contenga la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional tiene el carácter de ope lege, de documento público.

Por lo cual dicho Instituto tiene la COMPETENCIA de investigar los accidentes o enfermedades ocupacionales, para poder calificar el origen ocupacional de la misma, entonces considera este Tribunal de Alzada, que debe realizar una revisión minuciosa para poder diagnosticar con certeza cuando se trata de una enfermedad ocupacional, porque si bien se trasladan a la empresa y al investigar la enfermedad, debe verificar gran cantidad de indicios para poder determinar de manera correcta si el padecimiento de la enfermedad es de origen ocupacional, es decir, si realmente se produjo o se agravó con ocasión al trabajo, para poder calificar o concluir que se está en presencia de una enfermedad ocupacional.

El último criterio proferido por la Sala de Casación Social con ponencia de A.V.C., de fecha 12 de febrero del año 2010 señalo lo siguiente:

Ahora bien, dada la contundencia de este pronunciamiento del INPSASEL en el cual, coincidiendo con la doctrina reiterada de esta Sala sobre el carácter común de esta patología, y los (sic) perjuicio que le ocasiona al trabajador en su ingreso su diagnóstico, recomienda suprimir la hernia discal como enfermedad ocupacional, la recurrida para eludir su deber de apreciarla, la descarta bajo el sofisma que sobre dicha prueba “…el Tribunal, en el auto de admisión, no fijó oportunidad para su evacuación" concluyendo que dicha página " ...está referida a una información sobre la hernia discal -omitiendo cuál es la información- que aun cuando está relacionada con este caso, no resultó necesario su evacuación". Es decir, la recurrida, para descartar esta prueba fundamental de extrema influencia en el dispositivo del fallo, llega a la concusión (sic) que no era necesaria su evacuación. Cuando contrario a ello, la mencionada prueba fue debidamente admitida por el a quo mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008 como prueba documental de conformidad con el delatado artículo 4 de la Ley de datos y mensajes electrónicos. Y en ese orden procesal, es decir como prueba documental, fue debidamente evacuada en la audiencia de juicio donde esta Sala puede constatar que la propia parte actora expresamente reconoció la certeza de este pronunciamiento y aceptó el valor probatorio de la misma.

De tal forma que, la decisión de la recurrida de excluir del material cognoscitivo este medio probatorio que contenía con suma relevancia procesal el Pronunciamiento del mismo INSPASEL (sic) sobre el carácter común de esta patología, y su recomendación de suprimirla como enfermedad ocupacional, lesionó gravemente el derecho de defensa de mi representada expresada en la obstrucción de una prueba fundamental bajo el sofisma de que dicha prueba no había sido evacuada, cuando contrario a ello había sido expresamente aceptada por la contraparte, violando de esta manera los delatados artículos 49 de la carta magna, 15 del CPC y 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas

En este orden de ideas; no está discutido ni controvertido que exista la enfermedad que a tal efecto fue diagnosticada por el Ipsasel, sino que la parte actora no demostró con suficientes pruebas: el incumplimiento de una conducta preexistente por parte de la empresa demandada DIARIO LA VERDAD C.A; no demostró el carácter culposo del incumplimiento de aquellos implementos de seguridad e higiene industrial, que generaran la causa y el efecto de la supuesta enfermedad que hoy reclama, no se evidencia que el incumplimiento haya sido ilícito.

Según el estudio examinado, la parte demandante no logró entonces demostrar procedímentalmente la relación causal entre la aludida afección y el trabajo realizado, y en el caso de que fuere demostrado suficientemente igualmente la Sala ya dicha enfermedad que padece el actor la ha excluido del renglón de las enfermedades ocupacionales, como se indicó precedentemente, por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar improcedente las indemnizaciones por la enfermedad ocupacional, en consecuencia, se declara sin lugar el recurso interpuesto por la parte actora y sin lugar la demanda. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la decisión de fecha primero (01) de Noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Sin lugar la demanda incoada por el ciudadano A.J.M.S. en contra de la demandada DIARIO LA VERDAD C.A.

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas procesales por cuanto el actor devengaba menos de tres salarios mínimos, conforme al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de Diciembre de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 12:10 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642010000162.-

ABG. B.L.V.

LA SECRETARIA

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