Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 7 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución 7 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteGary Coa León
ProcedimientoQuerella

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: A.M.R..

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: FALLON C.F..

INSTITUTO QUERELLADO: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

APODERADA JUDICIAL DEL INSTITUTO QUERELLADO: YOLIMAR M.R.C..

OBJETO: NULIDAD DEL ACTO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 20 de marzo de 2009 la abogada Fallon C.F., Inpreabogado Nº 137.732, actuando como apoderada judicial del ciudadano A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.508.817, interpuso por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado Superior el conocimiento de la presente querella. En fecha 30 de marzo de 2009 este Juzgado ordenó devolver la querella a fin de que fuera reformulada, para lo cual se le concedió a la parte querellante un lapso de tres (03) días de despacho. En fecha 02 de abril de 2009 la parte querellante consignó escrito mediante el cual reformuló la querella interpuesta.

En fecha 13 de abril de 2009 se admitió la querella interpuesta y se ordenó citar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), para que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

La apoderada judicial del querellante pide se declare la nulidad de la Resolución DGRHAP Nº 014755 dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se destituyó al ciudadano A.M.R.. Así mismo solicita la reincorporación de su representado al cargo que venia desempeñando como Supervisor de Equipos de Computación, adscrito a la Dirección General de Salud, del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales. Igualmente solicita el pago de los salarios dejados de percibir, así como primas, cesta tickets, aguinaldos y cualquier otro beneficio que le hubiese correspondido como funcionario del Instituto querellado, para lo cual pide se practique una experticia complementaria del fallo, también solicita que “sea computado a los efectos del cálculo de su antigüedad en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo.

En fecha 16 de junio de 2009 se fijó la celebración de la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 A.M.).

En fecha 25 de junio de 2009 la apoderada judicial del Instituto querellado consignó el expediente disciplinario del querellante, constante de noventa y cuatro (94) folios útiles. En fecha 29 de junio de 2009 se ordenó abrir cuaderno separado con el referido expediente disciplinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil; en esa misma fecha la apoderada judicial del Instituto querellado consignó escrito de contestación a la querella interpuesta.

En fecha 30 de junio de 2009 oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia preliminar, el Tribunal dejó constancia que se encontraban presentes el querellante con su apoderada judicial, abogada Fallón C.F., y los abogados Yolimar Ribot y O.H., en su condición de apoderados judiciales del Instituto querellado. En ese mismo acto el Juez realizó las siguientes preguntas a la parte querellada: “¿A qué Unidad estaba adscrito el funcionario? Responde: Dirección General de Salud”, luego preguntó a la parte querellante: “Usted estaba adscrito a qué Unidad? Responde: A la Dirección General de Salud. ¿Quién era su supervisor? El querellante responde: Sra. Y.A.. La parte querellada responde: Sra. Y.A.. ¿Qué cargo tenía esa señora? El querellante responde: Coordinadora Adjunta al Director. Finalmente ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 08 de julio de 2009 se dejó constancia de que se agregó a los autos del presente expediente, el escrito de promoción de pruebas presentado en esa misma fecha por la parte querellante, e igualmente se dejó constancia que el lapso de oposición a las pruebas promovidas, comenzaría a computarse a partir del primer día de despacho siguiente. En fecha 20 de julio de 2009 este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas.

En fecha 11 de agosto de 2009 se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 A.M.).

Cumplidas las fases procesales en fecha 21 de septiembre de 2009 se celebró la audiencia definitiva y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto, seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. Por auto de fecha 29 de septiembre de 2009 se publicó y consignó el dispositivo del fallo declarando parcialmente con lugar la querella interpuesta. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Como punto previo, observa el Tribunal que la presente querella fue admitida el día 13 de abril de 2009, concediéndosele en dicho auto al Ente querellado un término de quince (15) días hábiles, más quince (15) días de despacho para que diese contestación a la querella según lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dicho lapso comenzó a correr el 27 de abril de 2009, fecha en la cual el Alguacil de este Tribunal dejó constancia en el expediente de haber citado al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), (folio 162 del expediente), lapso que venció el 11 de junio de 2009 sin que se hubiese dado contestación a la querella para esa fecha, pues la apoderada judicial del Instituto querellado consignó el escrito de contestación en fecha 29 de junio de 2009, fecha ésta en la que había vencido el lapso establecido para la contestación de la querella, por tanto la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Pasa ahora este Tribunal a decidir sobre el fondo del asunto y al respecto observa, que la apoderada judicial del querellante narra que en fecha 05 de enero de 2004 su representado ingresó en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desempeñando el cargo de Operador de Equipos de Computación III, adscrito a la Dirección de Asistencia Médica, Dependencia de la Dirección General de Salud. Que posteriormente, en fecha 15 de octubre de 2007 se le asignó el cargo de Supervisor de Equipos de Computación, adscrito a la misma dependencia y para el 17 de septiembre de 2007 ocupaba el cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Dirección General de Salud.

Que en fecha 01 de noviembre de 2008 mediante 02 carteles de notificación publicados en el Diario “Ultimas Noticias”, se informó a su representado que el Instituto querellado resolvió “’Dar por concluidas las funciones que venia desempeñando en el cargo de Libre Nombramiento y Remoción como Jefe de Departamento”’, e igualmente la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal del aludido Ente decidió suspenderlo de sus funciones laborales, es decir, del cargo de carrera que venía desempeñando, ello en razón de que en fecha 30 de septiembre de 2008 el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), solicitó a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal la apertura de un procedimiento disciplinario de destitución, por cuanto su representado supuestamente no había asistido a sus labores de trabajo los días 01, 02, 03 y 04 de septiembre de 2008.

Contra el aludido acto destitutorio se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

En primer lugar denuncia la apoderada judicial del querellante que la Resolución cuya nulidad solicita adolece de vicios en el objeto del acto, de conformidad con el artículo 19 numeral 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que según sus propias afirmaciones se evidencia de la parte final del acto impugnado que “no se toma decisión definitiva e impositiva alguna, en virtud que refleja una simple recomendación dirigida al órgano con competencia para decidir, no pudiendo considerarse como una decisión de carácter firme e impositiva”. Que no podría ejecutarse una decisión si ésta no ha sido tomada por la autoridad competente para ello, lo cual alude al principio de ejecutividad por cuanto si el acto administrativo no crea, modifica o extingue el derecho subjetivo de su representado tal acto no tiene fuerza de título ejecutivo. Que no obstante, se destituyó a su representado de un cargo que no ocupaba puesto que la Resolución que acompañó a la notificación hace mención a un cargo que su representado no ocupó, a diferencia del acto recurrido de allí que el mismo es de “cumplimiento imposible”, lo cual según la parte querellante viola el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en razón de la completa incongruencia entre ambos textos en virtud que el contenido de la Resolución anexa a la notificación contiene un párrafo que no contiene el acto administrativo impugnado, resultando éste absolutamente incongruente y contradictorio con el caso que nos ocupa, además de que sólo en el oficio de notificación es donde se emite ciertamente una decisión, pero el acto administrativo impugnado no menciona nada al respecto.

Respecto de esta denuncia, este juzgador considera que efectivamente la Administración incurrió en un error material en el oficio de notificación, no obstante en la Resolución DGRHAP N° 014755 dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, está claramente identificado el cargo del cual se le remueve, y al ser un error material convalidable, tiene que reputarse improcedente la denuncia formulada por cuanto tal error no puede acarrear la nulidad de la Resolución impugnada, y así se decide.

Por otra parte, la apoderada judicial del actor alega que la Resolución impugnada adolece del vicio de falta de motivación, ya que se fundamenta en actas certificadas de controles de asistencia, las cuales según dice en su escrito resultan ilegales, por haber sido certificadas por una autoridad manifiestamente incompetente y con prescindencia total y absoluta del procedimiento correspondiente. Que además el acto impugnado no señala cuáles son los hechos, acciones y omisiones que su representado realizó, que llevaron a la Administración a aplicar la referida sanción, es decir que el acto impugnado no contiene en su texto ninguna motivación, vulnerando lo dispuesto en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto, este sentenciador considera necesario destacar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto.

En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión. De lo anterior se infiere que puede darse la inmotivación escasa o insuficiente y el criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto. De allí, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porque ser extensa; no se trata de la inexistencia de motivación del acto administrativo, sino que aun cuando ésta no sea muy amplia, puede ser más que suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones que fundamentan la actuación de la Administración.

Así, ha sido el criterio de la Sala Político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar que la inmotivación del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, la motivación debe reputarse como suficiente y en consecuencia no se configura el vicio de nulidad. (Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003, sentencias Nros. 1.727 y 1.822 del 07 y 20 de octubre de 2004, respectivamente).

Ahora bien, en el caso de autos se puede deducir en forma clara, del contexto general del acto impugnado, cuáles son las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para dictar el acto administrativo recurrido, mediante el cual fue destituido el hoy querellante, de allí que este Juzgador desecha el vicio de inmotivación denunciado por la parte recurrente, y así se decide.

Aunado a lo anterior, este Tribunal constata que la apoderada judicial del querellante le imputó a la Resolución impugnada tanto el vicio de inmotivación como el de falso supuesto, situación ésta respecto a la cual ya se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, refiriéndose a la contradicción que supone la denuncia simultánea de ambos vicios, por ser generalmente, conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la inmotivación como se señaló anteriormente, implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los motivos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, carezca de motivación, y por la otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho. En el caso de autos, la apoderada judicial del hoy querellante argumentó que el acto impugnado esta viciado de inmotivación, configurándose por tanto, la contradicción o incompatibilidad con el vicio de falso supuesto, lo que hace improcedente la inmotivación alegada tal como se decidiera anteriormente.

En tercer lugar la apoderada judicial del querellante aduce que en el procedimiento disciplinario aperturado en contra de su representado, se violó el principio de la unidad del expediente administrativo y en consecuencia el derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 31, 32 y 34 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que no se respetó la foliatura correspondiente, se alteró el orden en el que fueron presentados los documentos relacionados al expediente y se forjó el expediente alterando las actuaciones contenidas en el mismo, pues no se hallan insertas en el expediente en cuestión los siguientes documentos: “Diligencia de fecha 11 de diciembre de 2008, (…) Diligencia de fecha 15 de Octubre de 2008…”.

Para decidir respecto a la violación del principio de unidad del expediente, y de los derechos al debido proceso y a la defensa, resulta pertinente realizar las siguientes precisiones:

El artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos Ministerios o Institutos Autónomos

.

La norma anteriormente transcrita consagra el principio de unidad del expediente, según el cual la Administración tiene la obligación de formar un expediente por cada asunto que tramite y mantener la unidad de éste y de la decisión respectiva. El objeto de dicha norma jurídica es constreñir a la Administración a mantener en un cuerpo ordenado los documentos de cada una de las actuaciones que se realicen en el marco de cualquier procedimiento administrativo, con la finalidad de procurar la mayor eficacia de la Administración y permitir que pueda verificarse el cumplimiento de los extremos previstos en la ley, cuya constatación únicamente puede efectuarse mediante la revisión de la totalidad de las actuaciones que originaron el acto cuya nulidad se solicita.

En el contexto de la situación planteada, este Tribunal observa que consta a los folios 139 y 140 de la pieza principal del presente expediente diligencias de fechas 15 de enero de 2009 y del 11 de diciembre de 2008, respectivamente, recibidas como correspondencia en esas mismas fechas en la División de Relaciones Laborales del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, las cuales no constan en el expediente disciplinario del querellante, sin embargo la diligencia de fecha 15 de Octubre de 2008, no consta en el expediente. Ahora bien, estima este Tribunal que la ausencia del orden sucesivo tal como es alegado por la parte querellante, es irrelevante en el presente caso, pues tal situación no afectó en forma alguna el derecho a la defensa del querellante, pues efectivamente se puede constatar de las actas que conforman el expediente disciplinario que el ciudadano A.M.R. tuvo acceso a las actuaciones llevadas a cabo en la averiguación administrativa, presentó sus descargos y promovió las pruebas que consideró pertinentes.

Adicionalmente se observa de los documentos que cursan en el expediente disciplinario que el Presidente del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales solicitó de conformidad con el artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el inicio de un procedimiento disciplinario de destitución al hoy querellante, y que con posterioridad a dicho acto se llevó a cabo el procedimiento que concluyó con el acto administrativo impugnado, por lo que debe desestimarse la violación del principio de unidad del expediente denunciada por la parte querellante, y así se decide.

Por otro lado, la apoderada judicial del querellante señala que la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que la Administración partió de la presunta apreciación de unas funcionarias, las cuales además son incompetentes para ello, y resolvió destituir a su representado. Afirma que el ciudadano A.M.R. efectivamente asistió a laborar a la Dirección General de Salud, los días 01, 02, 03 y 04 del mes de septiembre de 2008, por cuanto puede evidenciarse que “realizó todas y cada una de las tareas que le habían sido asignadas, entre ellas, hacer seguimiento, control y verificación de las actividades desplegadas por los componentes de la denominada ‘Misión Milagros’, cuyas resultas de su labor debía presentar oportunamente…”. Señala que en el presente caso no procede destitución alguna porque en todo caso lo que pudiera existir es la falta de firma del libro de asistencia, que es un supuesto distinto que no amerita destitución, pues la falta de firma de un libro que corrobore la asistencia no constituye una presunción legal de inexistencia. Denuncia que el procedimiento disciplinario se inició estando su representado de reposo médico y mediante acto arbitrario, tal como se observa en el expediente, donde se procedió a anular el reposo médico que en atención a su estado de salud le había sido otorgado. Señala que al folio 20 del expediente administrativo riela oficio Nº 994 08, en el que se evidencia que el certificado de incapacidad de fecha 14 de octubre de 2008 hasta el 28 de octubre de 2008, se encontraba convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) por el Dr. Acero Ivanhoe, médico urólogo de dicho Instituto. Que en lo que se refiere al reposo de fecha 27 de octubre de 2008 hasta el 16 de noviembre del mismo año, aduce que en el expediente administrativo del querellante no consta comunicación Nº 902-08, tal como es afirmado en el oficio Nº DNR-0893-2008 que corre inserto al folio 26 del expediente administrativo, en consecuencia no se conoce su contenido y mucho menos con motivo a qué se realizó la solicitud de anulación del mencionado certificado de incapacidad temporal.

Para decidir al respecto, este Tribunal pasa en primer lugar a pronunciarse en relación a las inasistencias injustificadas del querellante a su sitio de trabajo y al respecto observa que de los folios 86 al 99 de la copia certificada del expediente disciplinario, riela acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP Nº 014755 dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se destituyó al ciudadano A.M.R.d. cargo de Supervisor de Operación de Equipos de Computación, por estar incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, es decir, los días 01, 02, 03 y 04 de septiembre de 2008.

Así mismo, del folio 02 al 05 constan copias certificadas del Control de Asistencia llevado por la Dirección General de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, correspondientes a los días 01, 02, 03 y 04 de septiembre de 2008, donde no se desprende que el ciudadano A.M.R. haya firmado el referido control de asistencia, en los días señalados. Consta a los folios 10 y 11 del expediente disciplinario “AUTO DE APERTURA” suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 30 de septiembre de 2008, mediante el cual se procedió a dar inicio a una averiguación administrativa tendiente a comprobar la comisión de la causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual presuntamente se encontraba incurso el hoy querellante. Riela a los folios 12 y 13 del referido expediente disciplinario, notificación de fecha 02 de octubre de 2008, mediante la cual el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, notifica al ciudadano A.M.R. que se le había aperturado un expediente disciplinario por estar presuntamente incurso en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 99 numeral 3 ejusdem. Constata este juzgador que corre inserta del folio 14 al 17 del referido expediente medida cautelar de suspensión de labores dictada en fecha 02 de octubre de 2008 por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales y su respectiva notificación, en la que se ordenó suspender al actor laboralmente con goce y disfrute de sueldo mientras se desarrollara y ejecutara el procedimiento disciplinario iniciado en su contra.

Verifica este Tribunal que al folio 22 del expediente disciplinario corre inserta C.M. emanada de la Unidad Urológica Hospital de Clínicas Caracas, de fecha 14 de octubre de 2008, mediante la cual le otorgan reposo por quince (15) días al hoy querellante, por padecer de “Orquipididimitis”, el cual estaba comprendido desde el 14-10-2008 hasta el 28-10-2008. Igualmente consta al folio 24 del aludido expediente Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, servicio de urología. Asimismo se tiene al folio 29, Certificado de Incapacidad de fecha 27 de octubre de 2008 emanado del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, Centro de Especialidades Dr. H.A., Servicio de Medicina Familiar, mediante el cual se otorgó al querellante un período de incapacidad de quince (15) días, comprendido desde el 27-10-2008 hasta el 16-11-2008 cuyo diagnóstico fue “Epididimitis crónica izquierda”, el cual fue anulado. También se evidencia al folio 26 Oficio Nº DNR-0893-2008 de fecha 30 de octubre de 2008 suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad, dirigido a la Directora del Centro de Especialidades Médicas “Dr. H.A.”, mediante el cual autoriza a la aludida Directora para que anulara el mencionado certificado de incapacidad que había sido otorgado al hoy querellante. De igual manera riela al folio 28 comunicación Nº 91208 de fecha 30 de octubre de 2008 suscrita por la Directora del Centro de Especialidades Médicas “Dr. H.A.”, dirigido a la Directora Nacional de Ambulatorio, en la que anula el referido Certificado de Incapacidad emitido al ciudadano A.M.R. antes identificado.

Ahora bien, analizadas las actas del expediente disciplinario consignado por el Ente querellado, se evidencia que el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales en la tramitación del procedimiento disciplinario de destitución no aportó suficientes elementos probatorios que demostraran que efectivamente el querellante, ciudadano A.M.R., tenía conocimiento de que el aludido ente había ordenado anular el Certificado de Incapacidad que le fuera otorgado durante el período comprendido desde el 27-10-2008 hasta el 16-11-2008, es decir, veintiún días (21), en virtud de que el referido Certificado de Incapacidad fue conformado por la consulta de Medicina Familiar y no por la Consulta de Urología, actuación ésta que viola el derecho a la defensa y al debido proceso del hoy querellante, por cuanto no tuvo conocimiento de tal actuación de la Administración y en consecuencia no pudo subsanar el error, acudiendo a la consulta médica correspondiente, en este caso el servicio de Urología.

De la revisión de las actas del expediente se evidencia que el Ente querellado sólo aporta al mismo actas de control de asistencia, en las cuales se evidencia que el ciudadano A.M.R. no firmó las mismas, sin embargo éstas a su vez no están firmadas por el Supervisor Inmediato, y mucho menos fueron invalidados los espacios del control de asistencia, mediante el trazo de una línea diagonal preferiblemente de color rojo, después de transcurrido el horario reglamentario de entrada, tal como lo dispone los referidos controles de asistencia, además de que en los mismos no se evidencia que efectivamente todos los funcionarios adscritos a esa Dirección General de Salud firmen tanto su hora de entrada como su hora de salida, pues en su mayoría sólo consta la hora de entrada del personal, más no su horario de salida, por tanto los mismos no son prueba suficiente a juicio de este juzgador, de los cuales pueda derivarse con toda seguridad que el referido ciudadano no haya asistido a sus labores. Así mismo estima este Tribunal que no se evidencia de ninguno de los documentos que conforman el expediente disciplinario del querellante que en razón de ese presunto abandono injustificado al trabajo, el actor dejó de cumplir las funciones que le fuesen asignadas, pues tal como se evidencia al folio 219 de la pieza principal del expediente consta oficio Nº P-O-816-2009 de fecha 03 de agosto de 2009, suscrito por la Presidenta de la empresa CONVIASA, mediante el cual dio respuesta a este juzgado en virtud de la prueba de informes promovida por la parte querellante, especificando que el ciudadano M.P. quien desempeña el cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección de Asuntos Sociales del Consorcio Venezolano de Industrias Aeronáuticas y Servicios Aéreos, “recibió el día 02 de septiembre de 2008 del ciudadano A.M.R. el cuadro estadístico de las resultas de la Misión Milagro correspondiente a la semana inmediatamente anterior y le fue remitida la información el día 02 de septiembre.” Adicionalmente no puede dejar de observar este juzgador que a los folios 232, 233, 235 y 236 de la pieza principal del presente expediente, corren insertas actas contentivas de las declaraciones realizadas por las ciudadanas J.T.A.M. y M.V.Z., quienes afirmaron que el ciudadano A.M.R., asistió a sus lugar de trabajo los días 01, 02, 03 y 04 de septiembre de 2008, lo que hace concluir a este Juzgador que aún estando de licencia médica el actor acudió a su sitio de trabajo sin que se le hubiere notificado de la anulación del certificado de incapacidad (Reposo Médico), por lo que el Instituto querellado asume como ciertos hechos no probados fehacientemente por la Administración durante la tramitación del procedimiento administrativo disciplinario.

Determinado lo anterior, este Tribunal analiza el vicio de falso supuesto alegado por el querellante y al respecto observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01117, de fecha 18 de septiembre 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejó entendido lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto

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En el presente caso, la apoderada judicial del querellante alegó que la Administración partió de la presunta apreciación de unas funcionarias quienes dejaron constancia que el actor no acudió a su puesto de trabajo, durante los días 01, 02, 03 y 04 de septiembre de 2008, sin realizar alguna actividad probatoria destinada a comprobar la veracidad de tales actas, así como de las inasistencias de su representado; que además dichas funcionarias no tenían competencia para suscribir dichas actas, y que el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales fundamentó su decisión obviando tal situación.

En ese orden de ideas, considera este Tribunal que la medida disciplinaria de destitución impuesta a un funcionario público, es la más gravosa de cualquier otra sanción que pudiera imponérsele, por cuanto ella no sólo rompe el vínculo estatutario o funcionarial existente entre la persona y el ente para el cual presta servicio, sino que el individuo pierde la condición de funcionario de carrera. Es por ello, que ante la imposición de dicha medida de destitución, la Administración Pública y específicamente el ente que la impone debe ante todo comprobar la existencia de los hechos imputados al funcionario, esa comprobación debe ser fehaciente, es decir, que no quede duda que la persona investigada es responsable de los hechos que se le imputan, es decir, debe constar la culpabilidad de manera objetiva, ahora bien, la conducta debe adecuarse a una norma que tipifique como ilegal la actuación del funcionario, de allí que debe haber una subsunsión entre la conducta desplegada por el investigado y el supuesto de hecho que consagra la norma para que la consecuencia jurídica de esta opere de forma automática. De no existir una correspondencia entre los hechos imputados y el contenido de la norma, el acto contentivo de la sanción adolecería de vicios, y muy especialmente el de falso supuesto de hecho que llevaría consigo la nulidad del acto.

Así las cosas, este sentenciador aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos considera que al querellante se le destituye del cargo con fundamento en la causal prevista en artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. Ahora bien, observa este Juzgador que sin prueba suficiente de estos hechos no queda duda que el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales partió de un falso supuesto tanto de hecho como de derecho, de hecho en razón de que el Ente querellado procedió a destituir al hoy actor por supuesto abandono injustificado al trabajo, en los días señalados anteriormente, hechos que a juicio de quien aquí decide no fueron probados de manera fehaciente; y de derecho, por cuanto aplicó una norma jurídica sin la prueba que el supuesto de la norma se materializó en la realidad. Siendo así, el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución DGRHAP Nº 014755 dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se destituyó al ciudadano A.M.R.d. cargo de Supervisor de Operación de Equipos de Computación adolece del vicio de falso supuesto, el cual lo afecta de nulidad absoluta, y así se decide.

Para continuar con los vicios denunciados observa este sentenciador, que la apoderada judicial del querellante alega que la Resolución DGRHAP N° 014755 dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, adolece del vicio de incompetencia por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a la máxima autoridad del órgano o ente de la administración decidir en relación a la destitución de un funcionario público bajo su subordinación jerárquica, correspondiente ésta en el presente caso al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), una vez que obtenga el dictamen proveniente de la Dirección General de Consultoría Jurídica; en consecuencia afirma que el acto impugnado es nulo de conformidad con lo previsto en los artículos 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, aduce que el acto administrativo impugnado emanó de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no de la autoridad competente para ello, es decir el Presidente del referido Instituto, señalando al respecto que en la parte final del acto “donde por lo general se procede a tomar una decisión en relación al caso planteado, se observa que consiste en una simple recomendación que hace la Dirección General de Consultoría Jurídica (…) dejando así en evidencia que la autoridad competente nunca tomó decisión alguna y aunado a ello se limitó a suscribir una (sic) acto que emanó de una autoridad incompetente para dictar una decisión definitiva…”.

Para decidir al respecto, este juzgador observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia, específicamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia han definido la competencia administrativa así, mediante sentencia Nº 161 dictada en fecha 03 de marzo de 2004, la referida Sala precisó lo siguiente:

la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador.

En el caso de autos, el alegato de incompetencia planteado por la parte querellante se fundamenta en el hecho de que según sus propios dichos, el acto administrativo impugnado emanó de la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y no de la autoridad competente para ello, es decir el Presidente del referido Instituto, señalando al respecto que en la parte final del acto se observa que consiste en una simple recomendación que hace la Dirección General de Consultoría Jurídica.

Para decidir al respecto considera oportuno este órgano jurisdiccional hacer las siguientes precisiones, el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en cuanto a la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señala lo siguiente:

Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuará a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto.

La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estará integrada por tres miembros principales y sus respectivos suplentes, los cuales serán designados y removidos por el Presidente de la República. La Junta Directiva queda facultada para cumplir con las atribuciones conferidas al C.D. por la Ley del Seguro Social.

En ese mismo orden de ideas, la Ley del Seguro Social en su artículo 53 dispone lo siguiente:

La administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estará a cargo de un C.D., cuyo Presidente será el órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica de aquél.

El C.D. estará constituido por representantes en número igual del Ejecutivo Nacional, de los patronos y de los asegurados, y por un representante de la Federación Médica Venezolana, este último con voz pero sin voto, elegidos en la forma que determine el Reglamento El Presidente será de libre elección y remoción del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Trabajo e integrará la representación del Ejecutivo Nacional.

Por otra parte el Reglamento General de la Ley del Seguro Social establece en su artículo 40:

El personal del Instituto será de la elección y remoción del Presidente del Instituto.

El Presidente del Instituto dará cuenta mensualmente al C.D. de los nombramientos y remociones efectuados en dicho lapso.

Partiendo de la base de las normas jurídicas anteriormente transcritas, este juzgador considera que el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, le atribuye expresamente a la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la competencia para ejercer la dirección y administración del mismo, dejando entendido que el Presidente del aludido Instituto será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del mencionado ente, quien a su vez será de libre elección y remoción del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Trabajo y representará al Ejecutivo Nacional, tal como lo prevé el artículo 53 de la Ley del Seguro Social. En efecto, tal como se evidencia del folio 86 al 99 del cuaderno separado contentivo del expediente disciplinario del querellante, se observa que el acto de destitución impugnado fue dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin constar en el acto impugnado o en las actas que integran el expediente que se le haya atribuido tal competencia y sin haberle sido delegada tal atribución por parte de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en otras palabras, el Presidente del Instituto querellado actuó sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorizara para ello, pues si bien es cierto que tiene la competencia expresa para elegir y remover al personal del ente querellado, éste no es el funcionario encargado de ejercer la competencia en cuanto a la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, pues ésta competencia tiene que ser expresa y el artículo 40 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, sólo le atribuye la facultad expresa para elegir y remover al personal de dicho Instituto, mientras que la competencia para dictar el acto mediante el cual se aplicó la medida disciplinaria de destitución al querellante, le es expresamente atribuida a la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en ejercicio de las atribuciones legales anteriormente transcritas, lo que constituye una expresión de la potestad administrativa otorgada a la referida Junta Directiva a través de la Ley del Seguro Social.

De lo anterior se colige, que al no estar debidamente facultado el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para dictar el acto impugnado, y siendo que de las actas del expediente no se evidencia acto administrativo alguno, mediante el cual la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales autorice al Presidente del aludido ente querellado para dictar el acto de destitución impugnado, es evidente entonces que en el presente caso se configura el vicio de incompetencia alegado por la representación judicial de la parte actora, lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP Nº 014755 dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se destituyó al ciudadano A.M.R., y así se decide.

En ese sentido, debe este Tribunal precisar que el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece “La gestión de la función pública corresponderá a:

  1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.

  2. Los ministros o ministras.

  3. Los gobernadores o gobernadoras.

  4. Los alcaldes o alcaldesas.

  5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.

En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra.”

Con fundamento en la norma anterior, este sentenciador considera que la Ley le otorga de manera expresa la competencia a la Junta Directiva para ejercer la gestión de la función pública, mientras que el artículo 40 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social atribuye competencias expresamente al Presidente del Instituto querellado, sólo para elegir y remover al personal de dicho ente. Ahora bien, debe resaltar este juzgador que destitución no es sinónimo de remoción, pues esta última priva al funcionario del ejercicio del cargo pero no lleva consigo el retiro del ente ni constituye una sanción, en tanto que la destitución por el contrario es una sanción que deviene de un procedimiento disciplinario y lleva consigo el retiro de la persona del ente para el cual prestaba servicios.

Por otro lado, en cuanto al reclamo de la parte actora relativo al pago del beneficio de Cesta Ticket, observa el Tribunal que el artículo 5 parágrafo primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores establece con toda claridad, que el aludido beneficio será otorgado por cada jornada de trabajo y no podrá considerarse parte integral del salario devengado, es decir, que la nombrada Ley prevé el cesta ticket para los trabajadores activos y que en forma efectiva hayan cumplido su jornada, de allí que la pretensión del actor resulta improcedente, y así se decide.

Por lo que se refiere al pago de “aguinaldos y cualquier otro beneficio que le hubiese correspondido como funcionario del Instituto querellado”, este juzgador considera que la bonificación de fin de año la cual está referida a lo que comúnmente se denomina aguinaldos, es un beneficio que es reconocido legalmente y se le otorga tanto a los funcionarios activos como a lo jubilados y pensionados cada vez que el Ejecutivo Nacional acuerda el pago de la bonificación de fin de año para el personal fijo de la Administración Pública Nacional. Por lo que se refiere al pago de cualquier otro beneficio que le hubiese correspondido este Tribunal niega tal pedimento por genérico e inexacto, habida cuenta que no se precisa dicha solicitud en los términos que lo exige el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se niegan ambos pedimentos, y así se decide.

Declarada como ha sido la nulidad del acto de destitución que afectó al actor, se ordena al Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, reincorporar al querellante al cargo de Supervisor de Operación de Equipos de Computación, adscrito a la Dirección General de Salud que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta su reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como prestación de antigüedad, aguinaldos y cesta tickets. El monto de los sueldos dejados de percibir se determinará mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación. Se ordena reconocerle al querellante el tiempo transcurrido desde su retiro de la institución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad sólo para el cómputo de su jubilación, y así se decide.

Con fundamento en las razones anteriormente expuestas este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar la querella interpuesta, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la abogada Fallon C.F., actuando como apoderada judicial del ciudadano A.M.R., titular de la cédula de identidad Nº 15.508.817, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

SEGUNDO

Se declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución DGRHAP Nº 014755 dictada en fecha 22 de diciembre de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual se destituyó al ciudadano A.M.R., por lo tanto se ordena al referido Instituto reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba de Supervisor de Operación de Equipos de Computación, adscrito a la Dirección General de Salud que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta su reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como prestación de antigüedad, aguinaldos y cesta tickets.

TERCERO

Se ordena reconocerle al querellante el tiempo transcurrido desde su retiro de la institución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad sólo para el cómputo de su jubilación.

CUARTO

El monto de los sueldos dejados de percibir se determinará mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia complementaria ordenada se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal, en el caso de que las partes no se pongan de acuerdo sobre esa designación.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los siete (07) días del mes de octubre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.Q.D.V.

En esta misma fecha siete (07) de octubre de 2009, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 P.M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.Q.D.V.

Exp. 09-2442

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