Decisión nº WP01-R-2012-000205 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 21 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Asunto Principal: WP01-P-2010-006200

Recurso: WP01-R-2012-000205

ACUSADO: A.J.P.

Siendo la oportunidad a que se contrae el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

CAPITULO I

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer del recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.A.B. y O.V., en su carácter de Defensores Privados del acusado A.J.P., venezolano, natural de Maracaibo, estado Zulia, nacido en fecha 02-07-1961, de 51 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 6.483.770, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de Marzo de 2012 y publicada en fecha 03 de abril de 2012, mediante la cual CONDENÓ al referido ciudadano a cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem; ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con el encabezamiento del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y EXPLOTACION SEXUAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Defensa del acusado en su escrito de apelación citó el contenido del artículo 452 numerales 1, 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que:

“…Ante usted ocurrimos para INTERPONER FORMAL RECURSO DE APELACION EN CONTRA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA dictada por ese tribunal en fecha 03 de Abril de 2012, la cual fuera debidamente notificada a nuestro defendido en fecha 3 de Mayo de 2012, lo cual, efectivamente hacemos, en los siguientes términos…VICIOS RELACIONADOS CON LOS MOTIVOS EXPRESADOS EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…PRIMERO: VIOLACIONES A LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD E INMEDIACION Conforme a los dispuesto en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal la audiencia se debe desarrollar de manera oral, tanto en lo relativo a las argumentaciones y alegatos de las partes, la declaración del acusado, la recepción de pruebas; y en general, cualquier intervención de las partes; las excepciones a la obligatoriedad de incorporar las pruebas al debate a través de la oralidad están previstas en el artículo 339 del citado Código, y en el texto de dicho artículo no se menciona para nada las actas relativas a las diligencias policiales, de ningún tipo; ahora bien, según se aprecia del acta de fecha 16 de Marzo de 2012, durante el curso del debate se recibió por su lectura un acta correspondiente a las actuaciones desplegadas por un grupo de funcionarios policiales que culminaron con la detención del acusado; se trata de Acta policial suscrita por los funcionarios Peña Henry, Carreño Yohan y R.C., adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, de fecha 22 de octubre de 2010, el contenido de esta acta que debió ser aportado al proceso a través de las declaraciones de todos y cada uno de los funcionarios actuantes, pero que fue incorporado en violación al principio de oralidad sirvió de fundamento a la sentencia recurrida, como mas adelante se denuncia; en franca violación igualmente al principio de INMEDIACIÓN, por cuanto es un instrumento que transmite al juzgador un conocimiento mediato de los hechos, a través de las referencias escritas efectuadas por los funcionarios, y no a través de las propias declaraciones de estos…y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente…VICIOS RELACIONADOS CON LOS MOTIVOS EXPRESADOS EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…PRIMERO: VIOLACIONES A LOS PRINCIPIOS DE ORALIDAD E INMEDIACION La recurrida presenta graves vicios relacionados con la motivación de la misma que indudablemente afectan seriamente su comprensión a la luz de los principios básicos generalmente aceptados de racionalidad, logicidad y coherencia interna que debe tener este tipo de decisiones…PRIMERO; INMOTIVACIÓN POR FALTA DE PRECISIÓN DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL DIO POR PROBADOS (Incumplimiento del artículo 364.3 del Código Orgánico Procesal Penal) Uno de los requisitos básicos o fundamentales de la sentencia definitiva es precisamente el establecimiento o determinación de los aspectos facticos (sic) que al término del debate el tribunal considero establecidos o probados…Como fácilmente puede inferirse tal señalamiento de la recurrida acerca de los hechos que se consideraron probados al termino (sic) del debate resulta absolutamente imprecisa, al carecer de todo tipo de referencias espaciales, pues no indica en modo alguno, como tampoco aparece en el resto del cuerpo de la decisión apelada, ¿Cuándo considero (sic) el tribunal que habían ocurrido tales hechos?; asimismo, la expresión “abuso sexual” comprende una gran cantidad de conductas de naturaleza sexual, por lo que para comprender a cabalidad “el hecho” dado por probado, y entender, como es que a través del análisis probatorio se le llego (sic) a considerar demostrado, es menester que la recurrida hubiera indicado en forma expresa en que consistió dicho abuso sexual; igual consideración cabe en relación a la aseveración de la recurrida sobre “el fomento y la dirección de la actividad sexual entre las victimas y el acusado”, pues, para nada indica la sentencia como fue que el acusado fomento (sic) y dirigió tales actividades…la falta de motivación en que incurrió el tribunal, al no indicar ningún tipo de referencia temporal en torno al hecho que considero acreditado en el debate…Igual ocurre con las referencias faltantes en torno a la manera en que ocurrieron los hechos, lo cual denota evidentemente la imposibilidad de poder controlar cual fue el procedimiento intelectivo efectivamente seguido por el juzgador para arribar a dicha comprobación., ante la imprecisión y falta de claridad en que ocurre el tribunal al señalar el hecho que dio por comprobado…SEGUNDO; FALTA DE MOTIVACIÓN AL NO VALORAR ADECUADAMENTE, INDIVIDUALMENTE Y EN CONJUNTO, LOS DISTINTOS MEDIOS DE PRUEBA RECIBIDOS EN EL DEBATE. A los fines de hacer comprensible el proceso intelectivo seguido por el Juez para arribar a la respectiva decisión, es menester que éste plasme en la sentencia el análisis que efectuó del acervo probatorio y que indujeron en el la convicción para tomar la decisión que aparece plasmada en la respectiva parte dispositiva de la sentencia…La peculiar manera en que aparece plasmado en la recurrida el análisis o valoración de las pruebas recibidas en juicio nos permite afirmar categóricamente que tal sentencia no cumple con las exigencias mínimas que se desprenden de la naturaleza del régimen de valoración probatoria previsto por el legislador venezolano en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, quebranta el contenido del numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal; y, no acata las directrices señaladas por la reiterada jurisprudencia del mas alto tribunal de la Republica, contenidas en las decisiones Ut supra citadas...En efecto, de la simple lectura de la parte transcrita de la recurrida se evidencia que se infringió el deber que tiene el juzgador de analizar cada una de las pruebas de manera individual, separadamente, estableciendo los fundamentos que extrajo de cada uno de ellos y explicando la manera en que obtuvo tal convicción; e igualmente, no se efectuó un verdadero análisis conjunto de las pruebas en las que se señalaran sus concordancias y diferencias o contradicciones, indicando de que manera eran salvadas estas ultimas (sic)…Se analizaron conjuntamente, al mismo tiempo, como si se tratase de una sola prueba, varios medios de prueba recibidos en el debate, al efecto las testimoniales de las ciudadanas Verdu Iris, Elvia Lizcano y M.C.; las declaraciones de las ciudadanas A.M. y L.A.; las declaraciones de las ciudadanas de (sic) S.R. (sic) y Crisber Aguilera; las declaraciones de los niños victimas; las declaraciones de los expertos J.M. y Moravia Lozada; lo cual evidentemente dificulta comprender adecuadamente de que manera obtuvo su convicción la juzgadora frente a cada uno de tales medios de prueba; igual situación se aprecia en relación a las documentales, las cuales, en el caso de los informes de las experticias se valoraron como pruebas aparte de la declaración de los respectivos expertos…en virtud de que la recurrida señala que considero (sic) probado que el acusado estuvo el día de los hechos laborando en la limpieza de un terreno hasta las ocho de la noche; y por su parte los niños victimas hacen referencia a que tales hechos ocurrieron a partir de las siete de la noche. Tal contradicción debió ser salvada a través del análisis conjunto de las pruebas, el cual, como se denuncia no se efectuó (sic)…Siguiendo con los ejemplos señalados, valga citar la declaración del presunto funcionario aprehensor JOHAN ENRIQUE CARREÑO…La que el tribunal valora como elemento demostrativo de la forma en que se produjo la aprehensión del acusado, pero la cual contrasta evidentemente con el contenido del acta policial, suscrita por el mismo funcionario y a la cual se le da la misma valoración, pese a existir serias divergencias en torno a la manera en el (sic) referido funcionario señala haber tenido conocimiento del delito…Es evidente las contradicciones entre lo declarado por el funcionario y el acta que suscribe, sin embargo, al no haberse efectuado un análisis adecuado de las pruebas, tanto individual, como de manera conjunta, tales contradicciones no fueron dirimidas o resueltas por el tribunal…Otro ejemplo del vicio aquí denunciado esta representado por lo siguiente: El experto Psicólogo J.M.G., al declarar, de manera expresa indico que los hechos que le fueron narrados por las victimas “es un hecho que ocurrió en una misma fecha en la que tuvieron (sic) presente los cuatro niños”; sin embargo uno de los niños victimas…señalo que hechos como los descritos por el en al (sic) audiencia, con el “ya había pasado dos veces”…Vista la gravedad del vicio aquí planteado y en atención a la incidencia que tuvo en la producción del fallo, pues, de haberse efectuado el análisis probatorio, tanto individual, como de manera conjunta, correctamente, este podría haber variado, nos lleva a plantear como solución que se declare con lugar el presente recurso, se anule la recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico…TERCERO: SILENCIO DE PRUEBA AL NO EFECTUAR LA RECURRIDA NINGUN TIPO DE VALORACIÓN AL INFORME DE EXAMEN PSICOLOGRICO PRACTICADO AL ACUSADO: Efectivamente durante el curso de la audiencia del debate oral y público fue incorporado por su lectura el informe medico de examen psicológico practicado al acusado por el licenciado Juan Carlos Bracamonte Núñez, adscrito al Hospital Vargas de la ciudad de Caracas…Sin embargo, no se aprecia en la recurrida ningún tipo de valoración o consideración en torno a este medio de prueba, lo cual indudablemente configura el vicio que aquí se denuncia…Las conclusiones del informe incorporado al debate por su lectura resultan sumamente interesantes a los fines de poder establecer la normalidad mental o no del acusado, llamando la atención que se indique en el mismo que tal acusado “presenta trastorno de conducta más farmacodependiente, personalidad disociada, inestabilidad afectiva”; circunstancias o condiciones estas que indubitablemente al haber sido apreciadas o valoradas por la Juzgadora pudieran haber tenido una gran incidencia en el resultado del proceso, ya fuera para declarar la inimputabilidad del acusado o bien, a los fines de ser considerada una circunstancia atenuante según las previsiones del artículo 63 del Código Penal, de allí que la solución que se le plantea a la Corte de Apelaciones sea la de declarar con lugar este recurso de apelación, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y publico, en el que se (sic) pueda ser apreciada o valorada adecuadamente estas (sic) probanza…así también silencia la sentencia impugnada la valoración sobre las partidas de nacimiento de las presuntas victimas…También silencia la recurrida la valoración acerca del examen medico forense practicado al acusado por la ciudadana Dra. Moravia Lozada…CUARTO: CONTRADICCION EN LA MOTIVACION Conviene comenzar señalando que hay contradicción en la motivación de la sentencia cuando el juez incurre en contradicciones en el análisis de los hechos y en la apreciación de las pruebas llegando a una conclusión que no se corresponde con el análisis y valoración de los hechos…QUINTO: LA RECURRIDA SE FUNDA EN PRUEBA OBTENIDA ILEGALMENTE…En la recurrida se señala como fundamento de la decisión la declaración del experto Psicólogo Clínico J.M.G., titular de la cedula de identidad Nro. 17.286.495, adscrito a la “Fundación del N.d.E.V.”, quien declaro durante el curso del debate oral y publico…Asimismo, fueron incorporados por su lectura los informes correspondientes a los exámenes practicados a las presuntas victimas por este profesional de la Psicología…institución esta que no forma parte del Órgano de Investigación Penal; por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de poder servir o actuar en el proceso penal seguido en contra de nuestro defendido, ha debido ser designado y juramentado por el respectivo Juez, a solicitud del Fiscal, antes de poder efectuar experticia alguna; requisitos estos que nunca fueron cumplidos; lo que por ende, deviene en la absoluta ilegalidad de su actuación pericial en el presente proceso; y en consecuencia; al haber servido de fundamento importante de la recurrida para el establecimiento de los hechos, la vicia de nulidad…SEXTO: LA RECURRIDA SE FUNDA EN PRUEBA INCORPORADA CON VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL La sentencia objeto de apelación exhibe entre sus fundamentos una prueba incorporada en franca violación a los principios del juicio oral…Como fácilmente se puede apreciar la recurrida se funda en el Acta policial suscrita por los funcionarios Pena Henry, Carreño Yohan y R.C., adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, de fecha 22 de octubre de 2010; probanza esta que resulta incorporada en franca violación al principio de ORALIDAD, pues este tipo de instrumento no constituye alguna de las excepciones a este principio…e igualmente una violación al principio de INMEDIACIÓN, por cuanto es un instrumento que transmite al juzgador un conocimiento mediato de los hechos, a través de las referencias escritas efectuadas por los funcionarios…Invocamos este vicio, también con fundamento en el artículo 452.2 del Código orgánico Procesal Penal, y en atención a su gravedad solicitamos la anulación de la sentencia mediante la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación…SEPTIMO: LA RECURRIDA INCURRE EN EL VICIO DE INCONGRUENCIA…En la recurrida se vulnero el principio de congruencia, toda vez que el tribunal estimo acreditadas algunas circunstancias fácticas que no fueron expuestas por el Ministerio Publico…la recurrida incurrió igualmente en el vicio de falta de precisión adecuada del hecho demostrado…Al contrastar las circunstancias que componen los hechos imputados por el Ministerio Publico, no aparecen mencionadas o incluidas las circunstancias que se dan por probadas en los expresado fundamentos de la recurrida; pues, existe una total divergencia en torno al modo de comisión planteado por el Ministerio Publico en su acusación…De manera tal que ante la evidente falta de correlación entre el hecho acusado y el hecho sentenciado, al modificar y sobrepasar esta ultima las circunstancias fácticas expuestas en la primera, la recurrida violento en su motivación el principio de congruencia…por lo que para solventar este vicios (sic) proponemos como solución a la Corte de Apelaciones se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral en el que se debatan nuevamente los hechos señalados por la acusación y se dicte una sentencia ajustada a tales hechos…OCTAVO: FALTA DE MOTIVACIÓN AL NO SEÑALAR SUFICIENTEMENTE LA RECURRIDA CUALES SON LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE EXPLOTACION SEXUAL…La recurrida incurre en el vicio de falta de motivación al no señalar de manera adecuada y suficiente cuales son las circunstancias fácticas constitutivas del delito de explotación sexual, por el cual condeno a nuestro defendido…la recurrida considero a nuestro defendido culpable del delito de explotación sexual en perjuicio de las cuatro victimas; por que (sic) según su criterio este actuó “dirigiendo como estos menores debían tocarse y practicarse el sexo oral entre ellos”, sin embargo es obvio que la recurrida no señala en modo algo en que consistió tal dirección, como se ejecuto, ni a que “menores” se refiere en concreto o en particular; tampoco señala en que consistieron tales “tocamientos”…Como solución frente a este vicio…proponemos se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico…VICIOS RELACIONADOS CON LOS MOTIVOS EXPRESADOS EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…PRIMERO: VIOLACION DE LA LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 258 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCION DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES…es obvio que de los hechos dados por probados por el tribunal no se puede inferir que efectivamente se haya configurado de explotación sexual a que se contrae el mencionado artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic)…entre los hechos que dio por probados la Juzgadora no aparece de ninguna manera que el acusado haya pretendido algún fin de lucro en tales actos; y que la argüida “dirección” que según la recurrida ejecuto, estaba realmente encaminada a “guiar” un acto sexual en el que estaba participando o interviniendo, lo cual constituiría únicamente el supuesto del delito de abuso sexual y jamás el de explotación sexual, por lo que la aplicación del artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que hace la recurrida para pretender encuadrar los hechos que le atribuye a nuestro defendido es absolutamente errónea; y así pedimos lo declare la Honorable Corte de Apelaciones, en cuyo caso, de no procederse a la anulación del fallo impugnado por alguno de los motivos antes alegados, se efectué (sic) la respectiva corrección del fallo, con base a los hechos establecidos por la recurrida, con la consiguiente rebaja de la sanción penal impuesta al acusado…SEGUNDO: VIOLACIÓN DE LA LEY POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 98 DEL CODIGO PENAL…se observa que en la recurrida se encuadra la conducta de nuestro defendido, simultáneamente en dos tipos penales diferentes…o lo que es lo mismo, con una misma conducta, con un mismo hecho violento dos disposiciones legales…Esto constituye lo que la doctrina denomina CONCURSO IDEAL DE DELITOS…La recurrida considero que ante la pluralidad de hechos que dio por demostrado se encontraba en presencia de un concurso real de delitos, lo cual es solo parcialmente correcto si se considera que tales hechos, según expreso en la motivación comentada, están representados por dos conductas diferentes; una la señalada como constitutiva de los delitos de EXPLOTACION SEXUAL Y ABUSO SEXUAL…y otra constitutiva de los delitos de ABUSO SEXUAL AGRAVADO Y EXPLOTACION SEXUAL; Sin embargo, en ambos casos, las conductas constitutivas de uno y otro medio son las mismas; por lo que en relación a cada situación planteada el delito de EXPLOTACION SEXUAL se encuentra en situación de concurso ideal, aspecto que no fue considerado por la juzgadora…De haberse aplicado la disposición contenida en el artículo 98 del Código Penal la pena a aplicar a nuestro defendido hubiese sido calculada de manera diferente…De no procederse a la anulación del fallo impugnado por alguno de los motivos antes alegados, pedimos se efectué (sic) la respectiva corrección del fallo, con base a los hechos establecidos por la recurrida, con la consiguiente rebaja de la sanción penal impuesta al acusado…”

Igualmente, se deja constancia que todas las partes con excepción del Ministerio Público comparecieron a la audiencia oral y pública fijada por esta Corte de Apelaciones para el día 30/07/2012.

En fecha 21/01/2011, el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional celebró la audiencia preliminar en el presente caso, en dicha audiencia le informó al referido acusado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento por admisión de los hechos (fs. 144 al 152 de la primera pieza).

En fecha 16/03/2012, el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional concluyó la audiencia oral y, en la misma CONDENÓ al ciudadano: A.J.P. a cumplir la pena de VEINTINUEVE (29) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con el encabezamiento del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y EXPLOTACION SEXUAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. (fs. 114 al 122 de la tercera pieza); posteriormente, en fecha 03 de abril de 2012 al publicar la motivación de la sentencia, se subsana el error de cálculo en la pena impuesta al acusado en la audiencia oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando en definitiva la pena a cumplir por el acusado en VEINTISEIS (26) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos antes mencionados (fs. 135 al 167 de la tercera pieza).

CAPITULO II

A los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por la defensa del acusado A.J.P., la cual tiene como objeto la nulidad del fallo impugnado y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral, ante un Juez distinto del que dictó la recurrida, conforme al encabezamiento del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y la rectificación de la pena impuesta.

El primer alegato de la defensa del sentenciado de autos, se basó en el numeral 1 del artículo 452 del texto adjetivo penal, el cual establece:

…1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio…

Alega la defensa que en contravención a la norma antes trascrita, se incorporó por su lectura el acta policial de fecha 22 de octubre de 2010, suscrita por los funcionarios Peña Henry, Carreño Yohan y R.C., lo cual viola el principio de oralidad, pues este tipo de documento no constituye alguna de las excepciones de dicho principio.

En relación a este alegato, es importante advertir que al momento de celebrarse la audiencia preliminar en el presente caso, en fecha 21/01/2011, el Ministerio Público promovió como prueba el acta policial a la que hacen referencia los recurrente y la misma fue admitida por el Juez de Control que conoció para ese momento la causa. Asimismo, se advierte que a los folios 114 al 122 de la tercera pieza de la causa, cursa acta levantada por el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional, en fecha 16/03/2012, donde consta la continuación del juicio seguido al sentenciado de autos, acto en el cual la Jueza de la recurrida incorporó la referida acta policial por su lectura, no constando en la misma que los recurrentes se hayan opuesto a dicha incorporación y, además de ello al debate acudió el funcionario Y.C., el cual suscribe la tantas veces mencionada acta y expuso el conocimiento que tenía de los hechos; esto es, por qué, cómo, cuándo y donde ocurrió la aprehensión del hoy sentenciado; en consecuencia de todo lo mencionado anteriormente, resulta que a los recurrentes no les asiste la razón, ya que en primer lugar no se opusieron en su oportunidad legal a la incorporación por su lectura del acta policial de fecha 22/10/2010 y en segundo lugar, uno de los funcionarios que suscribió dicha acta compareció a rendir declaración sobre el contenido del acta en el debate celebrado ante la Jueza de Juicio, por lo que dicho documento fue incorporado legalmente, sin incurrir en violación de los principios señalados en el numeral 1 del artículo 452 del texto adjetivo penal aún vigente, en tal razón se desecha el alegato de la defensa en torno a este punto.

Continúa la defensa alegando, que la recurrida incurrió en falta de motivación al no precisar el momento en que ocurrieron los hechos, ello en razón de que por una parte se establece que el hoy sentenciado estuvo hasta las 8:00 u 8:30 de la noche limpiando un terreno y, que por otro lado los hechos ocurrieron a las 7:30 de la noche. En relación a esta circunstancia, es importante destacar que las víctimas eran niños; es decir, menores de doce (12) años, por lo que la imprecisión de la hora de los hechos es factible; pero más allá de lo aludido por la defensa, se debe dejar en claro que esta circunstancia no modifica ni afecta el dispositivo del fallo, ya que conforme al fallo recurrido quedó plenamente establecido con las pruebas evacuadas en el juicio celebrado en la presente causa, que efectivamente los niños y el adolescente víctimas fueron objeto de abuso y explotación sexual por el hoy sentenciado, hechos ocurridos en el interior de la vivienda de éste; razones por las cuales consideran estos decisores, que la sentencia recurrida no carece de motivación en lo que respecta a la hora en que ocurrieron los hechos y tampoco es incongruente al no establecer la hora cierta de los hechos, para ello nuestro sistema procesal penal previó el artículo 22, el cual faculta al Juez para valorar las pruebas según su libre convicción, conocimientos científicos y máximas de experiencias, por lo que el Juez debe examinar y apreciar las pruebas de conformidad con su raciocinio y su conciencia; es por ello, que se desecha el alegato de la defensa en torno a este punto en particular.

Asimismo, la defensa señala la falta de motivación por cuanto considera que no se plasmo el análisis que efectuó del acervo probatorio, que no cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 22 del texto adjetivo penal vigente, que no analizó cada prueba individualmente, que no estableció los fundamentos que extrajo de cada una de ellas, no realizó un verdadero análisis conjunto de las pruebas.

Para dar respuesta al alegato de la defensa, es importante establecer que la prueba es un estado de cosas, susceptible de comprobación y contradicción, que tiene lugar en el proceso de conformidad con la ley, para producir convencimiento, no solo en el juez, sino en las partes y en el público, sobre la veracidad o falsedad de los hechos del proceso y, consiguientemente, para sustentar las decisiones.

Teniendo presente lo afirmado anteriormente, la actividad valorativa de Tribunal sentenciador se orienta, dentro de la estructura jurídica de la prueba procesal, en la fase de depuración, enmarcada, a su vez, en el período de comprobación; y se traduce en el análisis crítico que realiza el órgano jurisdiccional, mediante el empleo de la máximas de experiencia, de las afirmaciones obtenidas de la práctica de los diferentes medios de prueba, al objeto de que el juzgador pueda obtener sus propias afirmaciones instrumentales que le servirán de término de comparación con las afirmaciones iniciales realizadas por las partes. Mediante la valoración de la prueba el juez depura los resultados obtenidos con la práctica de los diferentes medios de prueba, interrelacionados unos con otros para llegar finalmente a formar su convencimiento. La valoración de la prueba y convicción o el convencimiento judicial no son conceptos equivalentes sino distintos. La primera, como actividad intelectual del órgano jurisdiccional, precede siempre a la segunda; y esta no es más que el resultado de la valoración o apreciación efectuada.

Según DEVIS ECHANDIA califica la valoración o apreciación de pruebas como el momento culminante y decisivo de la actividad probatoria, consistente en aquella operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor de convicción que puede deducirse de su contenido. Mediante la misma se trata de determinar la eficacia o influencia que los datos o elementos probatorios aportados al proceso, mediante los oportunos medios de prueba, tendrán en la formación de la convicción de juzgador. La valoración de la prueba determina el resultado que se infiere de la práctica de un determinado medio de prueba, es decir, el grado de convicción o persuasión de la prueba practicada, que puede ser positivo, en cuyo caso se habrá logrado el fin de la prueba (la convicción judicial), o negativo, al no alcanzarse dicho fin. Es por tanto una actividad intelectual que corresponde realizar exclusivamente al órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que las partes, durante las sesiones del juicio oral, dediquen gran parte de sus informes orales, a examinar, a.y.e.d. a valorar la prueba practicada.

Asimismo, en un trabajo publicado por F.E.N.C., en la página web: http://www.monografias.com/trabajos15/valor-prueba/valor-prueba.shtml, se estableció entre otra cosas:

La valoración de las pruebas tiene lugar, según algunos autores, en la fase decisoria del proceso, una vez concluido el período probatorio propiamente dicho y practicadas las pruebas propuestas y admitidas. Sin embargo, la apreciación probatoria se inicia, en la realidad, desde el mismo momento en que el Juez o Tribunal entra en contacto con el medio de prueba, o mejor dicho, con la fuente de prueba; así, en el proceso penal, este contacto tendrá lugar durante las sesiones del juicio oral, salvo los supuestos legalmente admitidos de prueba anticipada. Desde este momento, y en virtud del principio de inmediación, el juzgador irá formando su juicio acerca de la credibilidad y la eficacia de la fuente de prueba. Conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el sistema de la libre valoración de la prueba y las reglas de la sana crítica, el juez deberá valorar, ineludiblemente, las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, del criterio racional o del criterio humano; es decir, de acuerdo con las reglas de la lógica, de la psicología, de la sociología y de la experiencia. En la valoración los resultados probatorios no puede prescindirse de las máximas de experiencia. Las reglas o principios pueden resultar insuficientes en el ejercicio de la función de apreciación de las pruebas, de ahí que las mismas deban ser completadas con las reglas o enseñanzas que proporciona la psicología judicial y con las máximas de experiencia. Una de las funciones que dichas máximas de experiencia cumplen en el proceso, y que interesa destacar, es la de su utilización por el órgano jurisdiccional como instrumento para la valoración de las pruebas. No se trata de que máxima o reglas de la experiencia sea utilizada como fuente de convencimiento por el juez sino que, existiendo prueba, se utiliza a los fines de su valoración. Esta exigencia ha sido plasmada en el Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal de 1992, conocidas también como Reglas de Mallorca. Concretamente en la regla 33 se afirma textualmente . Debe observarse que el sistema de la libre convicción, previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que se obtengan en el proceso, el referido artículo es muy claro en este aspecto, al precisar que la libre convicción debe basarse en las regla de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, es decir debe utilizarse el método de la sana crítica para llegar a una conclusión razonada, plasmar en su sentencia mediante el esquema de la motivación la razón de su convencimiento judicial. Por esto el sistema que acoge en realidad el Código Orgánico Procesal Penal, es el de la libre convicción razonada…el juzgador…debe explicar las razones o motivos que lo llevan a condenar o a absolver, con base a los elementos probatorios que consten en autos…En el sistema actual de libre valoración, apoyado en el Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia del sistema anterior, el juez es libre para obtener su convencimiento, porque no está vinculado a reglas legales sobre la prueba; puede convencerse de lo que le diga un único testigo, frente a lo que le digan varios. Ahora bien, el principio de valoración de la prueba no significa que el juez tenga faculta libre y absoluta, sin limitaciones, con total irrevisibilidad de la convicción del órgano a quo respecto de los hechos probados. El principio de libre valoración de la prueba significa que el juez debe apreciar las percepciones durante el juicio según las reglas del criterio racional, es decir, según las reglas de la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, y dentro de ellas el principio de contradicción e igualdad entre las partes. Un correcto entendimiento del principio de la libre valoración exige distinguir dos momentos diferentes en el acto de la valoración de la prueba: El que depende de la inmediación, de la percepción directa de la prueba, como las declaraciones del imputado, de los peritos, expertos, facultativos, funcionarios policiales y de los testigos; y El momento en que hay que darle el necesario soporte racional al juicio que se realice sobre dicha prueba. El primer aspecto sobre la prueba (aspecto subjetivo) no es controlable, ni en apelación, ni en amparo, pero no porque la convicción del Tribunal tenga un carácter libre y absoluto, sino porque, sencillamente, sería imposible entrar a enjuiciar el sentido íntimo que el juzgador le ha dado a una determinada actitud; a las manifestaciones ante él realizadas por el acusado, un testigo, un perito, facultativo o experto, de acuerdo a esa inmediación que se manifiesta al estar en contacto directo con las pruebas cuando se está realizando el juicio oral. El juez tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero debe explicar las razones que lo llevan a tomar esa decisión, bien sea condenando o absolviendo. Ahora bien, lo anterior no significa que el principio de libre valoración de la prueba no tenga límites. Precisamente, el segundo aspecto del juicio sobre las pruebas (aspecto objetivo) vincula al juez/tribunal a las leyes de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, luego este aspecto de la prueba si representa una materia controlable en las distintas instancias, incluso amparo, pues se trata de aplicar correctamente los artículos 22 y único aparte del 512 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con las necesaria exigencias de la racionalidad (libre convicción razonada), esto es de conformidad con las exigencias que derivan de los requisitos de la sentencia (motivación), contenidos en los artículos 365 y 512 ejusdem. En definitiva, esta parte objetiva de la valoración de la prueba si puede ser controlada, a fin de salvaguardar los principios previstos en la Ley Adjetiva Penal y en la Constitución…”

Igualmente, G.F. manifestó que la prueba –de cargo y descargo- no habla por sí sola, está llena de detalles, de inconsistencias, concordancias, versiones y matices que arrojan diversos caracteres para valorarlas y para fundamentar la sentencia a dictarse, y que por ello la prueba debe ser necesaria, legal, oportuna, libre, controvertida y practicada en la etapa del juicio.

E.F. en su libro titulado “De las Pruebas Penales. Tomo I”, páginas 383 y 384, asentó:

…La apreciación del resultado de las pruebas para el convencimiento total del juez no debe ser empírica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, la urdimbre probatoria que surge de la investigación. La convicción acerca de la existencia o la inexistencia del delito y acerca de la responsabilidad y de cualquier causa que en ella influya, debe obtenerla el juez mediante un examen integral, pleno y completo…

En este orden de ideas nuestro M.T. de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido en relación a la apreciación de las pruebas lo siguientes:

…De la lectura del fallo se evidencia en la valoración de las pruebas que el Tribunal Primero de Juicio se limitó a transcribir la declaración de los testigos sin ningún tipo de análisis ni comparación, sin expresar las razones de hecho ni de derecho que tuvieron los sentenciadores para arribar a la conclusión de que J.V.M. fue el autor del delito de Lesiones Personales Graves, previsto y sancionado en el articulo (sic) 415 del Código Penal, en virtud de que no a.n.c.t. los elementos probatorios para acoger lo verdadero y desechar lo falso. Tomando en consideración de que de la sana crítica es el sistema vigente de apreciación de pruebas, es importante señalar que motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adapta una determinada resolución y es necesario discriminar el contenido de cada prueba confrontándola con las demás existentes en autos. En una correcta motivación no puede faltar un lógico razonamiento, deben expresarse razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse la pretensión, que dichas razones estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley adjetiva Penal, que la motivación no debe consistir en simple enumeración material de la (sic) pruebas, ni una reunión heterogénea de razones, sino que debe ser un todo armónico que se eslabonen entre si (sic), que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión. En este sentido, el acusado a los fines de garantizarle el debido proceso, tiene derecho a una motivación de la sentencia de condena, persiguiendo ello, dos finalidades, por una parte mantener una garantía en contra de las decisiones arbitrarias y por otra obligar a los jueces a efectuar un estudio detenido de las medidas probatorias…

(Sentencia 397 del 26-10-2011, Sala de Casación Penal).

Sentencia Nº 401 del 02-11-2004, emanada de la Sala de Casación Penal, en la que entre otras cosas se asentó:

…Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que éstos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por derecho constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable…

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 086 del 11-03-2003, refirió:

…el juzgador debe indicar de manera precisa y circunstanciada las razones por las cuales les otorga credibilidad o no a los argumentos de las partes, y las razones por las cuales las acredita o las desecha, y esto es un derecho y una garantía que debe tener el acusado para conocer las razones por las cuales se le condena o se le absuelve…De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto…

Como se puede apreciar tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, el Juez debe establecer con claridad las razones que lo llevaron a su decisión y esto se hace a través de un análisis de las pruebas debatidas en el juicio oral, en forma individual y concatenando una con otra para poder concluir que delito se demostró y si la persona enjuiciada es autora o partícipe del hecho punible, análisis este que hace el Juez en su fuero interno y después plasma en su fallo con sus propias palabra, tal como ocurrió en la sentencia publicada por el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional, en la que se puede leer en su capítulo denominado Fundamentos de Hechos y de Derechos, asentó entre otras cosas:

…Declaración de la ciudadana VERDU ARRATIA HIRSI RAMONA… Deposición de la ciudadana LISCANO DE VILLARROEL ELVIA MERCEDES…Testimonial de la ciudadana MORENO CURVELO CLEIDI CHARLO…De las declaraciones de las ciudadanas Verdu Iris, Elvia Lizcano y M.C., se desprende que el acusado J.P. el día 21 de octubre de 2010, se encontraba limpiando un terreno en el sector El Teleférico, desde la una de la tarde hasta las ocho de la noche aproximadamente, igualmente era del conocimiento de las testigos deponentes que el mencionado acusado consumía droga y era visitado por niños y adolescente en su residencia. Declaración del Psicólogo Clínico J.M. GOMEZ…De lo expuesto por el psicólogo J.M., puede evidenciarse que según su conocimiento científico, las víctimas sometidas a estudio fueron objeto de abuso sexual por parte de un ciudadano de nombre Alejandro. Deposición de la ciudadana Médico Forense LOZADA COLMENARES MORAVIA JOSEFINA…Esta juzgadora al concatenar lo expuesto por el psicólogo J.M. y la declaración de la médico forense Moravia Lozada, llega a la conclusión que el niño J…J…F…M…presentó signo de traumatismo anal reciente de menos de ocho días de producido, es decir, que presenta un abuso sexual con penetración, mientras que el niño C…A…D…A…presentaba trocimatismo anal antiguo y a repetición de más de ocho días de producidos. Testimonial de la ciudadana ALEXANDRA YAJAIRA MARTINEZ…Declaración de la ciudadana AGUILERA CEDEÑO LEILA THAIS…Las ciudadanas A.M. y L.A., en su condición de madre de las víctimas, depusieron como fue que se enteraron del abuso de sexual que habían sido objeto sus hijos por parte del hoy acusado, lo que motivó la denuncia ante la policía del estado Vargas, quienes practicaron la aprehensión del ciudadano A.P.. Deposición del adolescente W…D…M…A…J…Declaración del niño E…A…Testimonial del niño D…A…C…A…Declaración del niño F…M…J…J…De las declaraciones de las víctimas se observa una coherencia acerca de cómo sucedieron los hechos, como el hoy acusado A.P. los obligaba a tocarse entre ellos y a practicar sexo oral, siendo importante resaltar que el n.J.F. señaló que el acusado le introdujo sus dedos en el ano, hecho este que concuerda con el reconocimiento médico practicado por la doctora Moravia Lozano, quien concluyó que el mencionado niño presentaba signo de traumatismo anal reciente. Deposición de la adolescente B…A…S…V…Testimonial de la ciudadana AGUILERA CEDEÑO CRISBER DEL VALLE…De las declaraciones de S.B. y Crisber Aguilera se desprende que el niño E…Á…les contó que el acusado de autos los obligaba a tocarse entre ellos y a dejarse que le hicieran sexo oral, que de lo contrario no los dejaría salir de la residencia. Declaraciones que el tribunal valora por ser congruente con lo debatido en sala. Declaración del funcionario JHOAN ENRIQUE CARREÑO…De la declaración del funcionarios se desprende las circunstancia de tiempo, modo y lugar de como se produjo la aprehensión del acusado A.P. el día 22 de octubre de 2010, en horas de la madrugada. Las testimoniales que anteceden y que son valoradas por esta juzgadora a los fines de esclarecer los hechos por la vía jurídica, las adminicula con las pruebas documentales ratificadas en el debate oral y reservado conforme al artículo 339, ordinal (sic) 2° del Código Orgánico Procesal Penal: 1.-Acta policial suscrita por los funcionarios Pena Henry, Carreño Yohan y R.C., adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación, de fecha 22 de octubre de 2010…De la anterior acta policial se desprende las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del acusado A.P., y el por qué de las lesiones que el mismo presentaba al momento de practicársele el reconocimiento médico legal por parte de la doctora Moravia Lozada. 2.- Experticia Médico Legal Nº 1595 de fecha 22-10-2010, practicada al niño J…J…F…M…suscrita por la DRA. MORAVIA LOZADA…Del reconocimiento médico legal practicado al niño J…J…F…M…se determina médicamente que el niño presentó al momento de ser examinado, signo de abuso sexual con penetración anal reciente. 3.- Experticia Médico Legal Nº 1598 de fecha 22-10-2010, practicada al niño W…D…M…suscrita por la DRA. MORAVIA LOZADA…4.- Experticia Médico Legal Nº 1597 de fecha 22-10-2010, practicada al niño E…J…A…A…suscrita por la DRA. MORAVIA LOZADA…De los reconocimiento medios legales practicados al adolescente W…M…y al niño E…Á…se determinada (sic) científicamente que los mismos no presentan traumatismo anal. 5.- Experticia Médica Legal No 1596, de fecha 22-10-10, practicada al niño C…A…D…A…suscrita por la DRA. MORAVIA LOZADA…Del reconocimiento que antecede, se concluye que el niño C…D…presenta signos de abuso sexual con penetración anal antigua, no pudiéndose determinar en el juicio quien fue el autor de este hecho, toda vez que el niño al declarar negó en todo momento que había sido penetrado, a pesar que el informe médico determinó lo contrario. 6.- Experticia Médico legal practicada al acusado PULGAR A.J., suscrita por la DRA. MORAVIA LOZADA…7.- Informe Psicológico practicado al adolescente W…D…M…suscrito por el licenciado J.M., ratificado en juicio oral y reservado…8.- Informe Psicológico practicado al niño J…J…F…M…suscrito por el licenciado J.M., ratificado en juicio oral y reservado…9.- Informe Psicológico practicado al niño C…A…D…A…suscrito por el licenciado J.M., ratificado en juicio oral y reservado…10.- Informe Psicológico practicado al niño E…J…Á…A…suscrito por el licenciado J.M., ratificado en juicio oral y reservado…De los informes psicológicos que antecede al ser adminiculados con los reconocimientos médicos legales y las declaraciones de las víctimas, se concluye que efectivamente existen indicadores de abuso sexual. 11.- Informe Médico practicado al acusado A.P., suscrito por el Lic. Juan Carlos Bracamonte Núñez…12.- Copia de actas de nacimiento de los niños J…J…nacido el 04-04-2000, E…J…fecha de nacimiento 12-09-2001 y C…A…quien nació el 08-04-1999…Por lo anteriormente señalado, esta decisora luego de escuchar a los órganos de pruebas traídos al debate, considera que el Ministerio Público como titular de la acción penal demostró la comisión de los delitos por los cuales acusó, es decir, que los niños J…J…F…M…, E…J…Á…A…, C…A…D…A…y el adolescente W…D…M…fueron objetos de abuso sexual y de explotación sexual por parte del acusado A.P., tipos penales estos que se configuraron cuando el acusado bajo engaño de colocarles una película a las víctimas los encerró en su habitación, coaccionándoles a que permitieran que le practicaran sexo oral, que de lo contrario no los dejaría salir de la habitación, dirigiendo como estos menores debían tocarse y practicarse el sexo oral entre ellos, asimismo se configuró el delito de Abuso Sexual previsto en el primer aparte del artículo 259 de la ley especial, al introducirle los dedos en sus partes intimas al niño J…J…F…M…causándole laceración de aspecto reciente en la región anal, tal y como se evidencia de los informes psicológicos y de los reconocimiento médico legales practicados, y en razón a pluralidad indiciaria antes señalada, esto aunado a las declaraciones de las víctimas y de los testigos antes reseñados, permite a esta juzgadora tener la convicción de la culpabilidad del acusado A.P., en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es condenarlo de conformidad con el artículo 367 de Código Orgánico Procesal Penal…

Como puede advertirse, la Jueza de la recurrida cumplió con la apreciación de las pruebas debatidas en el juicio oral, ya que analizó cada una de ellas y al final al final al concatenar los medios de pruebas, la llevaron a la convicción y certeza de los hechos ilícitos cometidos y de la autoría del hoy sentenciado en los referidos hechos, cumpliendo a cabalidad con lo previsto en el artículo 22 y el artículo 346 numeral 4 del Decreto Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se desecha los alegatos de los recurrentes en relación al análisis de las pruebas.

Continúa la defensa alegando que el examen psiquiátrico practicado a su defendido fue incorporado por su lectura al igual que las partidas de nacimiento de los niños víctimas y el reconocimiento médico legal practicado al acusado, pero dichos medios de pruebas no fueron valorados por la recurrida, siendo que el examen psiquiátrico practicado al acusado, según la defensa de haberse apreciado pudiere haber influido en el dispositivo del fallo, ya sea para declarar la inimputabilidad del acusado o para acreditar la atenuante contemplada en el artículo 63 del texto sustantivo penal.

En este sentido, se reitera que la falta de análisis de las actas de nacimiento de los niños víctimas, en nada afectan o varían el dispositivo del fallo, ya que su minoridad quedó demostrado en el debate oral, así como en la motivación de la sentencia a través de las declaraciones de los niños y adolescente víctimas, así como con las deposiciones de sus representantes legales, los cuales acudieron al debate y manifestaron el conocimiento que tenían sobre los hechos en los cuales sus menores hijos estuvieron involucrados como víctimas de los mismos, por los cuales fue sentenciado el acusado de autos.

En relación a este punto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que debe verificarse si los medios de pruebas evacuados y no analizados variarían el dispositivo del fallo, tal y como se asentó en sentencia Nº 2046 del 05-11-2007, emanada de la Sala Constitucional:

…es oportuno reiterar el criterio sostenido en sentencia de esta Sala n° 1.850/2007, de 15 de octubre, según el cual el silencio de pruebas puede generar violación al derecho constitucional de la defensa, pero el alegato por sí solo no basta, ya que debe comprobarse que la prueba no apreciada por el juzgador era determinante en la resolución de la causa. En otras palabras, para que se configure la violación del derecho constitucional a la defensa, no basta con la simple falta de valoración de una prueba, sino que se compruebe que la prueba dejada de apreciar era determinante para la decisión, de tal manera que, de haber sido apreciada, la decisión hubiera sido otra (vid. Sentencias números 831/2002, de 24 de abril; y 3.198/2004, de 15 de diciembre)…

En cuanto al reconocimiento médico legal practicado al acusado A.P., su falta de apreciación por parte de la recurrida tampoco varia el dispositivo del fallo, por cuanto de su contenido no se desprende diagnostico que afecte o desvirtúe la responsabilidad del penado en los hechos ilícitos por los cuales fue condenado, ya que este se refiere a las lesiones presentadas para el momento en que ocurrieron los hechos, las cuales fueron causadas cuando la gente se enteró de lo ocurrido y querían tomar la justicia por sus propias manos, lo cual no ocurrió en virtud de haberse presentado la comisión judicial.

Ahora bien, en lo que respecta al informe psiquiátrico practicado al acusado y el cual fue incorporado por su lectura en el debate y tanto la defensa como en la sentencia recurrida se asentó que en dicho estudio se determino que el acusado presentaba trastorno de conducta más farmacodependencia, personalidad disociada, inestabilidad afectiva; pero no se refleja en dicho informe, que el acusado presente capacidad disminuida que atenué en alto grado la responsabilidad, tal como lo establece el artículo 63 del Código Penal o que presente una enfermedad mental suficiente para privarlo de la conciencia o de la libertad de sus actos; circunstancias estas, que variarían el dispositivo del fallo si ello hubiese quedado demostrado, pero al no quedar demostrado a través del informe psiquiátrico practicado o cualquier otra medio de prueba aportado por las partes, la Jueza no podía establecer con certeza que el acusado de autos presentaba una capacidad disminuida, labor que correspondía demostrar a sus defensores, quienes alegaron tal situación; por lo que en consecuencia, la falta de apreciación de dicha prueba en nada varía el dispositivo del fallo recurrido, por tanto se desecha el alegato de la defensa en relación a este punto.

Los recurrentes señalaron en su escrito, que la sentencia era inmotivada en razón que le dio la misma valoración al acta policial y a la declaración del funcionario J.C. a pesar de existir serias divergencias en torno a la manera en que el referido funcionario manifiesta haber tenido conocimiento de los hechos.

Si bien el mencionado funcionario, manifestó en el debate oral que tuvo conocimiento de los hechos a través de una llamada telefónica y en el acta policial se asentó que un motorizado les manifestó que había una persona que abuso de unos menores y lo querían linchar; estas circunstancias, no varían los hechos demostrados en el debate oral, esto es los delitos de Abuso Sexual a Niño, previsto en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abuso Sexual a Niños, previsto en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, Abuso sexual a Adolescente, tipificado en el artículo 260 ibidem y Explotación Sexual, previsto en el encabezamiento del artículo 258 de la Ley Especial y la responsabilidad y consiguiente culpabilidad del acusado en los hechos ilícitos antes mencionado, por lo que en modo alguno la circunstancia alegada por la defensa puede ser considerada como inmotivación del fallo, por lo que se desecha el alegato de los recurrentes.

Igualmente, la defensa en su escrito recursivo alegó que la Jueza de Juicio apreció el testimonio e informes realizados por el Doctor J.M.G., los cuales no debieron ser apreciados en virtud que este Psiquiatra labora para la Fundación del N.d.E.V. y esa Institución no forma parte de los órganos de investigaciones penales, por lo que de conformidad con el artículo 238 del texto adjetivo penal, para poder actuar en el proceso penal debió ser designado y juramentado por el respectivo Juez, deviniendo la absoluta ilegalidad de su actuación pericial en el proceso.

En relación a este alegato, es importante advertir que al momento de celebrarse la audiencia preliminar en el presente caso, en fecha 21/01/2011, el Ministerio Público promovió como prueba testimonial la declaración del Psicólogo J.M. y como pruebas documentales los informes practicados por éste a los niños y adolescente víctimas, no oponiéndose en ese momento la defensa a su admisión, por lo que fueron admitidas por el Tribunal de Control para ser evacuadas en el debate oral ante el Juez de Juicio correspondiente. Asimismo, se advierte que a los folios 34 al 42 de la tercera pieza de la causa, cursa acta levantada por el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional, en fecha 09/02/2012, donde consta la continuación del juicio seguido al sentenciado de autos, acto en al cual se presentó el Psicólogo Clínico J.M.G., quien ratifico los informes clínicos que se le pusieron a su vista y narro el contenido de los mismos e igualmente fue interrogado tanto por el Ministerio Público como por la Defensa que asistía para ese momento al acusado, no constando en actas que ésta última se haya opuesto a la incorporación de dicha prueba.

Asimismo, cursa a los folios 97 al 99 y 114 al 126 de la tercera pieza de la causa, actas levantadas en fechas 07/03/2012 y 16/03/2012, por el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional, en las que constan las continuaciones del debate oral, así como la incorporación por su lectura de las pruebas documentales, dentro de las cuales se encuentran los informes clínicos practicados por el psicólogo J.M. a los niños y adolescente víctima, no constando igualmente en dichas actas que la defensa se haya opuesto a la incorporación de las referidas pruebas documentales, así como tampoco fue alegado por la defensa la ilegalidad de las actuaciones practicadas por el referido psicólogo, siendo que dicha oportunidad la tuvo la defensa tanto en el acto de la audiencia preliminar como en el juicio oral, no haciendo uso de ello; pero asimismo, se debe advertir que la declaración del mencionado psicólogo no fue ofrecida como prueba de experto, sino como una testimonial más, al igual que los informes que éste efectuó de los niños y adolescentes víctimas, que fueron propuestos como pruebas documentales, los cuales como documentos privados fueron reconocidos por su suscribiente, trayendo en este sentido a colación, el contenido del artículo 1363 del Código Civil, el cual dispone que el instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones.

Como corolario de lo expuesto, es pertinente señalar que tanto la declaración del referido psicólogo como los informes suscritos por éste, no fueron desvirtuados en el debate de juicio y aún cuando no existiera el dicho del prenombrado psicólogo, la decisión que hoy nos ocupa sería la misma, toda vez que tal como se desprende de su análisis existen suficientes medios de pruebas que demuestran los delitos atribuido al sentenciado A.P., así como su responsabilidad en los mismos.

Continúa la defensa alegando, que el fallo recurrido cercenó el principio de congruencia, ya que según los recurrentes el Tribunal estimó acreditadas algunas circunstancias fácticas que no fueron expuestas por el Ministerio Público.

En relación a este alegato, se debe partir por determinar que el principio de congruencia se encuentra consagrado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstan¬cias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una califica¬ción jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exce¬da su propia competencia.

Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, com¬prendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 350, por el Juez presidente o Jueza Presidenta sobre la modificación posible de la califica¬ción jurídica

.

En un trabajo elaborado por J.A.R. y publicado en la página web http://www.abogadoespecialista.net/2011/05/el-principio-de-congruencia-en-el.html, se asentó entre otras cosas:

“…Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española, se entiende por congruencia, la «... Conformidad entre los pronunciamien¬tos del fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio...» (Subrayado nuestro).

Según Devis:

Se entiende por congruencia o consonancia, el principio normativo que delimita el contenido y el alcance de las resoluciones judiciales, en relación a las peticiones o imputaciones formuladas y con los puntos que la ley procesal ordene resolver sin necesidad de instancia de parte, para que exista identidad jurídica entre el resultado y lo pedido o imputado u orde¬nado resolver de oficio por la ley (...) en materia penal, debe haberla entre las imputaciones formuladas al imputado o indiciado para su proce¬samiento o enjuiciamiento definitivo y la decisión que resuelve sobre la existencia de los hechos ilícitos en que se basan tales imputaciones y la responsabilidad que a aquel corresponda por ellos

Por su parte, Binder señala que, según el principio de congruencia entre acusación y sentencia «... la sentencia sólo puede absol¬ver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio, es decir, aque¬llos hechos que han sido introducidos al juicio por medio de la acusación»

A su vez, Montero, sostiene que:

A la correlación entre las peticiones de las partes y la sentencia se le conoce también como congruencia, que el Tribunal Constitucional (espa¬ñol) define, tal como recoge G.d.L., como el ajuste entre la parte dispositiva de las sentencias y los términos en que las partes han formu¬lado sus pretensiones y peticiones

.

Para Longa:

Por congruencia debe entenderse, en lenguaje procesal penal, la corres¬pondencia formal que debe existir entre la sentencia dictada y el hecho y circunstancias descritos en la acusación, en su ampliación si la hubiere y en el auto de proceder. Para ser congruente, la sentencia debe ser ex¬haustiva, esto es, debe contener decisión sobre todos los alegatos de las partes, tanto los acusatorios como los de descargo

(Subrayado nuestro).

En igual sentido, Ramos señala que

La filosofía de nuestro juicio oral descansa en el hecho de que exista una acusación previa, de la que deben ser informadas las partes acusadas para permitirles ejercitar el derecho de defensa. Ello exige, a la hora de sentenciar, que la resolución judicial respete los términos del debate y ajuste a ellos sus pronunciamientos…

En jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional sentencia Nº 811 del 12/05/2005, se asentó:

…El principio de congruencia entre sentencia y acusación es la garantía para el acusado de no ser condenado por un precepto legal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido por el juez sobre la posible modificación de la calificación jurídica…

La Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 420 de fecha 11/11/2011, asentó:

“…La norma “in comento” no hace otra cosa que consagrar el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre sentencia y acusación. Este principio es uno de los pilares fundamentales del sistema acusatorio, el escrito o acusación por medio del cual el Ministerio Público imputa a determinada persona un hecho ilícito contiene una narración del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos. El acusado ante los ilícitos imputados dispone de elementales garantías procesales para desvirtuarlos y aceptarlos o rechazarlos. De allí que cuando se le condene por un hecho que no le fue imputado o sobre el cual no se le advirtió durante la correspondiente etapa procesal, necesariamente quedó en indefensión frente a la determinación que le declara culpable resultando que se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, entendiendo nosotros que tal situación no es subsanable bajo ningún aspecto por cuanto atañe al orden público…”

Como puede advertirse de la legislación, doctrinas y jurisprudencias parcialmente trascrita, opera la vulneración del principio de congruencia cuando el fallo no se limite al hecho y cir¬cunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio en la acusación o cuando el acusado sea condenado en virtud de un precepto legal distinto del invocado, si previamente no fue advertido sobre la posi¬ble modificación de la calificación jurídica o cuando la sentencia no sea exhaus¬tiva, esto es, que no contenga decisión sobre todos los alegatos de las partes, tanto los acusatorios como los de descargo.

En este sentido y para poder verificar si la denuncia de los recurrentes tiene asidero o no, es importante traer a colación lo asentado en el fallo recurrido en la parte titulada de los hechos y circunstancias objeto de la apertura del juicio oral, en la que se asentó lo que de seguida se trascribe:

…En la apertura del juicio oral…celebrada el día 27 de enero del presente año, el abogado J.R., en su condición de Fiscal Octavo del Ministerio Público, inició su discurso de apertura indicando que tanto la acusación fiscal como los medios de pruebas fueron debidamente admitido por el Tribunal Quinto de Control en contra del ciudadano A.J.P., por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL AGRAVADO A NIÑO, ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE y de EXPLOTACIÓN SEXUAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES, previstos y sancionados en los artículos 259 encabezamiento y primer aparte, 260 y 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, respectivamente, en perjuicio de los niños J…J…F…M…, E…J…Á…A…, C…A…D…A…y el adolescente W…D…M…en virtud de los hechos ocurridos el 22-10-2010, siendo aproximadamente las doce horas de la medianoche, los niños E…J…A…A…, C…A…D…A…, manifestaron haber sido objeto de abuso sexual por parte del hoy imputado el día 21 del mes y año en curso a las 7:00 pm, así como también los adolescentes J…J…F…M…y W…D…M…refirieron la misma situación pero ocurrida en días pasados, señalando que el imputado los hacía entrar a su residencia ubicada en el sector El Teleférico, calle Oramas, bajando por el callejón Anzoátegui, ofreciéndoles dinero y golosinas en horas de la noche, con la intención de practicar con éstos actos inmorales consistentes en sexo oral con respecto a E…J…A…A…y W…D…M…así como manipulaciones en sus cuerpos, zonas genitales y penetración Anal a los niños J…J…F…M…y C…A…D…A…situación ésta que los afectados manifestaron a sus padres por lo que la comunidad enardecida por estos hechos procedieron a tomar la justicia en sus manos con la intención de linchar a dicho ciudadano, por lo que la policía frustró el cometido del mismo…

Asimismo, cursa a los folios 114 al 126 de la tercera pieza de la causa, cursa acta levantada en fecha 16/03/2012, por el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional, en la que entre otras cosas se dejo constancia de:

…la ciudadana Juez anuncia a las partes el posible cambio de calificación jurídica dada a los hechos objeto del presente debate de la siguiente manera: Con relación a la víctima niño J…J…F…M…el delito ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto en este caso en el cambio de calificación jurídica en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, con relación al resto de las víctimas E…A…, C…D…y W…M…dentro del tipo penal previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Acto seguido se le preguntó a las partes si desean que se suspenda el juicio conforme al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando las partes que no querían la suspensión y el acusado manifestó no querer declarar…

Luego en la motivación del fallo, en el título Fundamentos de Hecho y de Derecho, se puede leer lo que a continuación se trascribe:

…Por lo anteriormente señalado, esta decisora luego de escuchar a los órganos de pruebas traídos al debate, considera que el Ministerio Público como titular de la acción penal demostró la comisión de los delitos por los cuales acusó, es decir, que los niños J…J…F…M…, E…J…Á…A…, C…A…D…A…y el adolescente W…D…M…fueron objetos de abuso sexual y de explotación sexual por parte del acusado A.P., tipos penales estos que se configuraron cuando el acusado bajo engaño de colocarles una película a las víctimas los encerró en su habitación, coaccionándoles a que permitieran que le practicaran sexo oral, que de lo contrario no los dejaría salir de la habitación, dirigiendo como estos menores debían tocarse y practicarse el sexo oral entre ellos, asimismo se configuró el delito de Abuso Sexual previsto en el primer aparte del artículo 259 de la ley especial, al introducirle los dedos en sus partes intimas al niño J…J…F…M…causándole laceración de aspecto reciente en la región anal, tal y como se evidencia de los informes psicológicos y de los reconocimiento médico legales practicados, y en razón a pluralidad indiciaria antes señalada, esto aunado a las declaraciones de las víctimas y de los testigos antes reseñados, permite a esta juzgadora tener la convicción de la culpabilidad del acusado A.P., en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es condenarlo de conformidad con el artículo 367 de Código Orgánico Procesal Penal…En relación a la solicitud de la Defensa, quien señaló en sus conclusiones que si bien es cierto que el Ministerio Público desvirtúo el principio de presunción de inocencia del ciudadano A.J.P., considera que el tipo penal a imponer es del encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y no el primer aparte, ello en relación a la víctima J…J…F…M…al respecto, el tribunal se aparta de dicha solicitud, toda vez que el mencionado niño en su deposición indicó que el acusado le había introducido sus dedos en el ano, penetración esta que quedó demostrado con las conclusiones de la médico forense Moravia Lozada, quien señaló que el niño presentaba signo de traumatismo anal reciente, lo que configura el tipo penal de Abuso Sexual del primer aparte eiusdem, el cual establece que si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos, la sanción será de quince a veinte años de prisión…

Como puede apreciarse de lo anteriormente trascrito la Jueza de la recurrida cumplió a cabalidad con el principio de congruencia, ya que los hechos por los cuales fue condenado el ciudadano A.P. concuerdan con los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acuso, sólo se realizó un cambio de calificación jurídica, el cual como vimos del acta de continuación de juicio trascrita párrafos antes, fue advertido por la Jueza de la recurrida, siendo lo procedente en este punto desechar el alegato de los recurrentes.

La defensa en su escrito alegó a lo largo del mismo, que la recurrida debió indicar en forma expresa en qué consistió el abuso sexual y el fomento o dirección de la actividad sexual entre las víctimas y el acusado, ya que consideró a su defendido culpable del delito de explotación sexual en perjuicio de las cuatro víctimas, que no se puede inferir de la motivación de la sentencia que el acusado haya pretendido algún fin de lucro en tales actos.

En relación a este alegato, consideran quienes aquí deciden que el fallo recurrido se encuentra debidamente motivado, ya que a lo largo del mismo se estableció que el niño J.J.F.M., fue objeto de abuso sexual con penetración anal, ya que el acusado le introdujo sus dedos en el ano, lo cual se dedujo de la declaración del propio niño, la que se encuentra corroborada con el examen médico legal practicado al mismo, los informes psicológicos presentados en su caso y con la declaración de psicólogo clínico J.M., así como con las deposiciones del resto de las víctimas y testigos que acudieron al debate oral, por lo que la Jueza acertadamente concluyó que la calificación jurídica de estos hechos, en relación a este niño debía subsumirse en la tipificada en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En cuanto a los niños W.D.M.A. y E.A., se estableció en la recurrida que estos habían sido objeto de abuso sexual, ya que el hoy sentenciado les hizo sexo oral, pero no existió ningún tipo de penetración, lo cual quedó demostrado igualmente a través de todas las pruebas evacuadas en el debate, anteriormente señaladas, considerando la Jueza de Juicio acertadamente, que dichos hechos debían encuadrarse en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Ahora bien, en cuanto al adolescente C.A.D.A., establece claramente la sentencia recurrida que a pesar de haberse demostrado en el debate que el mencionado adolescente presentaba signos de abuso sexual con penetración anal antigua, no se pudo determinar en el juicio el autor de tal abuso, ya que el referido adolescente negó en todo momento haber sido penetrado, solo manifestó al igual que las otras víctimas que el acusado de autos les “chupo el pene”, circunstancia esta que si quedó demostradas con los medios de pruebas evacuados en juicio, por lo que la recurrida calificó dicha hechos en el delito tipificado en el artículo 260, en relación con el encabezamiento del artículo 259 ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por último, en cuanto al delito de Explotación Sexual tipificado en el artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

…Explotación sexual de niños, niñas y adolescentes

Quien fomente, dirija o se lucre de la actividad sexual de un niño, niña o adolescente será penado o penada con prisión de cinco a ocho años…

Señalando la recurrida en torno a este delito, que el mismo se configuró al demostrarse que el acusado de autos dirigió a los niños E.A. y J.J.F.M., para que se practicaran mutuamente el sexo oral, ello a través de las declaraciones de los niños y adolescente víctimas, así como la deposición del Psicólogo Clínico y los informes que este realizó en torno a cada una de las víctimas; no siendo necesario para que se configure dicho ilícito, el lucro de la actividad, ya que la norma es clara, puede ocurrir cuando se fomente el acto sexual o se dirija el acto sexual o se lucre del acto sexual, son situaciones independientes una de otro; en consecuencia, consideran quienes aquí deciden que la recurrida indicó en forma expresa y clara en la motivación de su sentencia, las razones que la llevaron a la convicción de los delitos antes señalados, así como la responsabilidad y consiguiente culpabilidad del acusado de autos; recordando en este punto que la sentencia la es un todo armónico y no puede ser analizada de manera separada, ello a pesar de estar conformada por varios títulos, ya que si se a.d.e.m.l. misma no tendría ningún sentido, por lo tanto se desecha el alegato de los recurrentes en lo que respecta a este punto.

Como última denuncia, alegaron los recurrentes la falta de aplicación del artículo 98 del Código Penal, ya que consideran que su defendido con una misma conducta, con un mismo hecho violentó dos disposiciones legales; es decir, debió aplicarse el denominado concurso ideal en lo que respecta al delito de Explotación Sexual.

En torno al concurso ideal y al concurso real o material, el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 187 de fecha 02/05/2007, emanada de la Sala de Casación Penal, se asentó entre otras cosas:

“…En otro sentido, el artículo 98 del Código Penal (concurso ideal de delitos) dispone: “El que con un mismo hecho viole varias disposiciones legales, será castigado con arreglo a la disposición que establece la pena más grave”.

De la disposición legal transcrita, resultan como requisitos esenciales del concurso ideal de delitos: la unidad de acción y la pluralidad de lesiones jurídicas (varias violaciones legales violadas).

Al respecto, han sido múltiples las nociones aportadas por la doctrina sobre esta figura jurídica. Para autores nacionales, como el Maestro T.C.: “Una sola acción individual puede violar varias disposiciones legales, o lo que es lo mismo, con un acto humano pueden cometerse varios hechos punibles. De esta circunstancia surge una importante distinción jurídica: el concurso material de infracciones y el concurso ideal de las mismas. Hay concurso material cuando cada hecho punible es el resultado de un acto encaminado a tal fin; hay concurso ideal cuando... con un mismo acto se violan varias disposiciones penales... Es bueno advertir, a propósito de la expresión ‘con un mismo hecho’ que emplea el artículo 98 del Código Penal, que un mismo hecho puede responder a diversos actos o a uno solo”. (Manual de Derecho Penal Venezolano. Universidad Central de Venezuela. Caracas-Venezuela. 1992. pp. 188 al 189).

También ha expresado la doctrina, que los criterios de unidad conductual y pluralidad de efectos o resultados, son insuficientes para determinar fehacientemente la existencia de un concurso ideal.

Sobre la base de tales supuestos, se ha acogido la teoría de la inseparabilidad de las lesiones, según la cual, el autor, aun cuando quiera, no puede prescindir, alcanzada una lesión, de la producción de otra lesión, las cuales permanecen unidas de forma indisoluble.

Tal señalamiento, es reiterado por el jurista L.J.d.A., en su obra, cuando señala: “esta condición se esclarece con la doctrina de criterios objetivos encontrados en la inseparabilidad de las lesiones jurídicas por Alimena y que Soler acepta: Las lesiones son inseparables ‘cuando en la violación de un derecho va comprendida en tal forma la violación de otro que, aun queriendo el autor una sola violación, el resultado hubiera sido el mismo’. Y por eso, ‘ese exceso de voluntad -la que tendía a la segunda lesión- no tiene por qué ser imputado, en razón de ser fundamentalmente inoperante para producir un mal mayor que el causado ya por la primera determinación”. (pp. 533 y 534)…” (Subrayado de la Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 458 del 19/07/2005, estableció:

…existe concurso ideal o formal de delitos cuando con el mismo acto se violan dos o más disposiciones penales…

…Hay concurso real o material de delitos cuando con varios actos se violan varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición…

De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluridad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un sólo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos…

En el concurso real de los delitos cada hecho delictivo se comete independientemente del otro…”

En el caso de marras consideran quienes aquí deciden, que la figura del concurso ideal no esta presente, ya que fueron varios actos los efectuados por el hoy sentenciados y las lesiones pueden ser separadas una de la otra; es decir, el acusado con un único acto no abuso de las víctimas, fueron varios y pueden sin ningún problema separarse, tanto es así que se demostró que uno de los niños fue objeto de abuso sexual con penetración al momento se introducirle los dedos en su ano y causarle las lesiones referidas en el reconocimiento médico legal que le fue practicados.

Asimismo, quedó demostrado que dicho acusado abusó sexualmente de dos de los niños y el adolescente víctima, con un acto distinto e independiente en cada uno de los casos y por último quedó demostrado que efectivamente, con actos independientes a los anteriores cometió el delito de explotación sexual en contra de dos de los niños víctimas, ya que dirigió a cada uno de los niños, para que se practicaran el sexo oral, todo ello bajo la amenaza de no dejarlos salir del lugar donde se hallaban y bajo la promesa de darles dinero y golosinas.

Como puede apreciarse y conforme a la teoría de la inseparabilidad de las lesiones, según la cual, el autor, aun cuando quiera, no puede prescindir, alcanzada una lesión, de la producción de otra lesión, las cuales permanecen unidas de forma indisoluble, la cual fue asentada en la jurisprudencia de nuestro M.T., en el caso de la figura aplicada por la Jueza de la recurrida, esto es, el concurso real o material, es la correcta; ya que al analizar los hechos y las lesiones ocasionadas, pueden fácilmente separarse una de la otra; en consecuencia, se desecha el alegato de la defensa.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, se deberá declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado A.J.P.; en consecuencia, este Órgano Colegido considera procedente y ajustado a derecho CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia publicada por el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia publicada en fecha 03/04/2012, por el Juzgado Sexto de Juicio Circunscripcional, en la cual CONDENÓ al ciudadano A.J.P. a cumplir la pena de VEINTISÉIS (26) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem; ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, concatenado con el encabezamiento del artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y EXPLOTACION SEXUAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 258 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Se declaran SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado de autos.

Publíquese. Regístrese. Diarícese. Déjese copia debidamente certificada. Líbrese la correspondiente boleta de traslado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Vargas, a los veintiún (21) días del mes de agosto del año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

RORAIMA M.G.

PONENTE

EL JUEZ LA JUEZ

ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA

ABOG. BELITZA MARCANO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABOG. BELITZA MARCANO