Decisión nº 001-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Enero de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VJ01-P-2006-000064

ASUNTO : VP02-R-2008-000534

DICTA LA SENTENCIA DEFINITIVA Nº 001-09.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: L.R.G..

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

1. ACUSADO: J.A.G.V., venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad No. 15.405.024, nacido en fecha 21-07-82, de oficio Obrero, hijo de S.V. y N.G., residenciado en el Barrio Manzanillo, calle No. 12, casa No. 26-54, Municipio San F.d.E.Z..

2. DEFENSA: Defensa Privada a cargo de la ABOG. LALINE RIVERA DE VERGARA, R.P. y J.V.P..

   C)FISCAL: La ciudadana Fiscal Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada B.T..

4. VICTIMA: L.A. MANZANERO, IDERMO QUINTERO y EL ESTADO VENEZOLANO.

5. DELITO: ROBO AGRAVADO y TENTATIVA DE ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y artículo 7 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

   MOTIVOS QUE GENERARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE SENTENCIA:

   Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio J.V. y LALINE RIVERA DE VERGARA, actuando en su carácter de Defensores Privados del penado J.A.G.V., en contra de la Sentencia N° 018-08, dictada en fecha 10 de Junio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano como coautor en la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Idermo E.Q., a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, por los delitos antes referidos, interponiendo el recurso ordinario de apelación de sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

   Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente a la Dra. L.R., quien con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, en fecha 13 de agosto de 2008, se admitió el recurso interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día viernes 9 de diciembre de 2008, en cuya oportunidad se constató la comparecencia solamente de la Defensa Privada Abogada LALINE RIVERA DE VERGARA, y la víctima IDERMO E.Q..

   1. FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA :

   La ciudadana Abogada LALINE RIVERA DE VERGARA, actuando en el carácter de defensora del acusado J.A.G.V., interpusieron su recurso de apelación de sentencia en los siguientes términos:

   PRIMERA DENUNCIA: La recurrente denuncia en su primer punto la contradicción en la motivación de la Sentencia, cuando se analiza el testimonio del funcionario O.A.C.J., pues se da por establecido hechos que el funcionario no expresó en su declaración, los cuales supuestamente se evidencian al comparar el acta de debate con el texto de la sentencia; además de adminicular con el acta policial No. 12061-2006, de fecha 3 de diciembre de 2006, suscrita por la funcionaria A.F., adscrita al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, con la Experticia de Reconocimiento Legal, No. 9700-135-SSFCP-STP-742, de fecha 15 de Enero de 2007, suscrita por el funcionario G.Q., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

   La valoración del Juez a quo, resulta contradictoria según la recurrente, pues en el acta de debate consta parte de la declaración del funcionario O.A.C.J., quien en ningún momento admite haber realizado una persecución para detener al acusado, aunado al hecho de que solamente manifiesta que llegó en calidad de apoyo a la funcionaria A.F., cuando estaban golpeando a un ciudadano que presuntamente había agredido a un ciudadano que presuntamente había cometido un delito, de tal manera que este no fue el funcionario que luego de una persecución logró la detención del acusado, ya que este afirma solamente haber llegado en el momento en que unos ciudadanos golpeaban al hoy acusado, y en apoyo de la Oficial A.F..

   Por otra parte alega que cuando se le interroga respecto a la distancia aproximada a la que estaba el cuchillo del sitio donde fue detenida la persona, contesto textualmente: "No recuerdo porque quien lo incautó fue la Oficial, la que avistó el cuchillo". Por lo tanto, no es cierto como afirma el Juez a quo, que el funcionario O.C., haya suministrado las características del arma blanca tipo cuchillo utilizada por el acusado para perpetrar el delito. Además el funcionario O.C.J. no firmó el acta al respecto a la cual rinde su testimonio. Aunado a lo anterior, es importante resaltar que el Acta Policial No. 12.061-2006, de fecha 3 de diciembre de 2006, fue suscrita por la funcionaria A.F., la cual que fue incorporada al debate para su lectura, por lo que la misma carece de fuerza probatoria, por cuanto la mencionada funcionaria no compareció al debate oral y público, no teniendo la defensa oportunidad de ejercer sobre la misma el contradictorio en el debate oral y público.

   Refiere también la recurrente que igual situación se presenta en la Experticia de Reconocimiento Leal, No. 9700-135-SSFCO-STP-742, de fecha 15 de enero de 2007, suscrita por el funcionario G.Q., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien no compareció al debate oral por haber fallecido con anterioridad.

   Así bien, menciona que el proceder del Juez a quo, de valorar el acta policial y la Experticia de Reconocimiento, sin que los funcionarios que la suscriben concurran al debate oral, lesiona el derecho a la Defensa y el principio de Contradicción de la prueba, en ese sentido se sirve citar Sentencia No. 733, de fecha 27-04-2007, Exp.07-0337, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y Sentencia No. 404, de fecha 02-11-04.

   Asimismo, indican la supuesta contradicción en que incurre el sentenciador, cuando al analizar la primera acusación en contra de su defendido, al referirse a las actas policiales, ratificadas durante el debate por los funcionarios actuantes señaló:"...Las mismas no determinan ni incriminan al acusado de autos, ya que esta declaración para estos juzgadores es confusa y ambigua, que al adminicularla con ésta última Acta Policial, no nos lleva a la convicción de que el acusado es responsable de los hechos por los cuales fue acusado, además la Doctrina y la Jurisprudencia ha dejado establecido que las Actas Policiales solo y únicamente constituyen elementos de convicción para iniciar un proceso penal, por lo tanto no se le da ningún valor probatorio..." .

   En este mismo orden de ideas, arguye que el Juez a quo, al analizar la responsabilidad penal del acusado, en la primera acusación, señaló que el Acta Policial No DP-007265 de fecha 03 de Agosto del 2005, suscrita por el funcionario O.V., adscrito al Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, y el Acta de Inspección Técnica con fijación fotográfica número PSF-AI-1619, de fecha 03 de agosto de 2005, suscrita por el oficial J.V., adscrito al mencionado Instituto de Policía, textualmente estableció lo siguiente:"... las mismas solamente determinan la comisión de un hecho punible pero más no determina la responsabilidad del hoy acusado.."

   El vicio denunciado, se agiganta según la recurrente, cuando observamos que el sentenciador al analizar y valorar la declaración del ciudadano O.V.P., funcionario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco quien manifestó como ocurrió la aprehensión del acusado, por cuanto fue el funcionario encargado de la misma; con el Acta Policial No DP-007265, de fecha 03 de agosto del 2005, suscrita por el citado funcionario, el Sentenciador realiza la siguiente valoración del medio probatorio:"..Esta declaración al ser comparada y adminiculada con las anteriores y con la misma Acta Policial observamos que las mismas solo constituyen elementos de convicción para iniciar un proceso pero no constituyen plena prueba ni mucho menos llevan al convencimiento de que el ciudadano J.A.G. sea responsable de los delitos por los cuales lo acusó el Ministerio Publico...".

   Igualmente menciona que el Sentenciador de la recurrida al analizar y comparar la declaración del ciudadano D.A.A.G., con la declaración rendida por el funcionario D.J.P.F., y adminicularla al Acta Policial No 12.061-2006, de fecha 03 de diciembre de 2006, al Acta de Inspección con fijación fotográfica No PSF-AI-1911-2006, de fecha 21 de diciembre del 2006, suscrita por el funcionario D.A., y con el Acta de Inspección Técnica No 1764, de fecha 14 de diciembre del 2006, suscrita por CARLELIA FERNANDEZ Y D.P., estableció lo siguiente: "... las mismas son coherentes entre sí, ya que al compararla con la anterior declaración y las demás actuaciones policiales que se describen y se identifican anteriormente llevan al convencimiento a estos juzgadores que el acusado es responsable penalmente por los delitos por los cuales se le acuso, razón por la cual le otorga todo el valor probatorio y así se decide...".

   Refieren también la recurrente, que el Juez a quo, al comparar, adminicular y valorar las testimoniales de les funcionarios CARTELIA FERNANDEZ y D.P., el sentenciador incurre en el vicio de atribuir valor probatorio a medios de prueba que no demuestran o comprueban lo que él afirma que evidencian, pues del contenido de las declaraciones de los funcionarios supuestamente se evidencia que éstos no aportan ningún elemento de juicio que permita identificar al autor del hecho, ya que, sólo se limitan a señalar sobre la Inspección del lugar donde fue abandonado el vehículo, de tal manera que llegaron al sitio del suceso mucho después de haberse ejecutado el delito. El Acta Policial suscrita por la ciudadana A.F., no podía ser valorada ni adminiculada a ningún elemento probatorio porque la misma no declaró en el debate oral; el Acta de Inspección con fijación fotográfica suscrita por el ciudadano D.A., tampoco es idónea para determinar la autoría y responsabilidad penal del acusado, por cuanto su actuación se limitó a fijar el sitio del suceso, y el Acta de Inspección Técnica, suscrita por los funcionarios CARLELIA FERNANDEZ y D.P., no podía ser valorada ni adminiculada a ningún medio de prueba, porque el funcionario se limitó en compañía del técnico de guardia a inspeccionar el sitio donde ocurrieron los hechos.

   Asimismo, el Juez a quo, al analizar, comparar, adminicular y valorar el sentenciador de la recurrida, la testimonial de la ciudadana N.P.G.M., quien expuso sobre el resultado de la experticia realizada al dinero en efectivo que supuestamente fue robado por el acusado, y que estaba distribuido en billetes de diferentes denominaciones, con el Acta Policial No 12.061-2006, suscrita por la funcionaría A.F., y la Experticia de Reconocimiento legal, suscrita por la mencionada N.G., el sentenciador estableció lo siguiente; "...Esta declaración conjuntamente con el Acta que suscribe es también coherente y se relaciona en su totalidad con las declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes que ya declararon y que fueron valorados por este tribunal, razón por la cual este Tribunal constituido de manera mixta le otorga valor probatorio ya que compromete la responsabilidad penal de J.A.G...." ¿Se preguntan entonces la recurrente? Que evidencias surgen de los medios de prueba señalados por el sentenciador que comprometan la responsabilidad penal de J.A.G.. Según estos el Tribunal no lo señala, y no indica porque una experticia de reconocimiento del papel moneda y la declaración del experto que la rinde son elementos idóneos en este caso para demostrar la responsabilidad penal del acusado, cuanto mas si tomamos en consideración que el reconocimiento se practica sobre la cantidad de cuarenta mil bolívares (40.000 Bs.), y la victima afirmó en su declaración que fue despojado de sesenta o setenta mil bolívares,(60.000 ó 70.000), por lo tanto no hay certeza de que la cantidad peritada corresponda al dinero de la víctima, o sea propiedad del acusado.

   Además advierte que aunado a los vicios ya señalados, los más importantes y resaltantes, son los que se evidencian cuando el sentenciador analiza, compara, adminicula y valora la testimonial de la victima, ciudadano IDERMO E.Q., con el Acta Policial No 12.061-2006, suscrita por la funcionaría A.F., con la Experticia de Reconocimiento legal, No 9700-135-SSFCO-STP-742, suscrita por el funcionario G.Q..

   Al respecto, de ésta valoración hace las siguientes consideraciones; 1) El Acta Policial No 12.061-2006, suscrita por la funcionaría A.F., no podía ser adminiculada a ningún medio de prueba, ni valorada por cuanto como se ha dicho anteriormente la citada funcionaría no compareció al debate oral, la Experticia de Reconocimiento legal No 9700-135-SSFCO-STO-742, suscrita por el funcionario G.Q., tampoco podía ser valorada ni adminiculada, por cuanto dicho funcionario no concurrió al debate oral, 2) Al analizar y valorar la declaración de la víctima IDERMO E.Q., el sentenciador de la recurrida partió de un falso supuesto, al establecer: "...aunque en su declaración quizás debido a la presión a la que estaba sometido como así se evidencia en el debate no fue preciso en reconocer al hoy acusado, pero si declaró de manera fehaciente que se entrevistó con el papá del imputado en su casa o residencia donde se le hicieron planteamientos diversos como la situación en que vivían estos y que retirara la denuncia que había realizado por ante los órganos de investigación." Afirman que parte de un falso supuesto porque no señala que evidenció el debate, que "quizás debido a la presión a que estaba sometido no fue preciso en reconocer al hoy acusado", además categóricamente que no le vio la cara, que no puede suministrar las características fisonómicas y que tampoco le vio arma alguna. Constituye también una afirmación no probada en el debate, el hecho de que la víctima se entrevistara con el papá del imputado, y éste le solicitara que retirara la denuncia que había realizado por ante los órganos de investigación, porque además de que el papá del imputado no declaró en el juicio para corroborar ésta afirmación las máximas de experiencia nos dicen, que una persona analfabeta, pescador como lo es el papá del acusado, use una terminología como la siguiente:" que retirara la denuncia que había realizado por ante los órganos de investigación".

   Por todo lo expuesto, la recurrente tomando en consideración la testimonial rendida por la víctima que consta en el Acta de Debate y fue transcrita bajo el No. nueve (09) de la pagina diez (10), once (11), doce (12) y trece (13) de la sentencia, señalan que la víctima, al ser interrogado por la Fiscal del Ministerio Público contestó:"yo no les vi un arma en ningún momento". Al preguntársele con que lo amenazaron contesto: " (sic) no se, solo me dijeron pare el carro, bájate, uno no quería seguir". Cuando se le interrogó sobre las características de la persona que iba en la parte trasera del vehículo contesto:" muchacho alto como aspecto de guajiro". Al preguntársele sobre las características de la persona que iba en la parte delantera respondió; "Yo lo vi cuando se bajó, yo iba con la cabeza abajo no le vi la cara, un muchacho como alto pero no puedo decir porque no le vi la cara". Y al ser interrogado por la defensa, sobre las características fisonómicas de la persona que se monto (sic) adelante y le dijo que estaba atracado contesto;" no en ningún momento le vi la cara". Al interrogársele sobre si logró ver algún arma de fuego o arma blanca con el cual lo estuvieran amenazando contesto:"no, en ningún momento vi arma ni cuchillo ni nada, lo que median no te muevas, esto es un atraco, agregando pero la misma gente que lo agarró, me dijo que no cargaba nadad, solo una cuchilla que venia de una fiesta del Perú, pero yo no la vi", entonces según la declaración de la presunta víctima, que no observó las características de quienes lo abordaron, que no le vio ningún tipo de arma, que elementos de juicio puede extraerse o deducirse de dicha declaración para establecer la autoría y responsabilidad penal del acusado, de tal manera que resulta evidentemente para los recurrentes lo contradictorio de la Recurrida, y que se le haya otorgado valor probatorio a esa declaración, basándose en falsos supuestos, en supuestos no corroborados durante el debate, y adminiculado a un Acta Policial no ratificada durante el debate por la funcionaria que la suscribe, y una Experticia de Reconocimiento Legal, no ratificada por el funcionario que la suscribe, todo lo cual lleva a la conclusión que la motivación para la segunda acusación resulta evidentemente contradictoria si la comparamos con la primera acusación en cuanto a la valoración de los medios de prueba, (EXPERTICIAS Y ACTAS POLICIALES) que son los mismos en ambas acusaciones.

   En consecuencia, acota que se exige que la condena este fundada en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías procesales, que contengan elementos inculpatorios suficientes respecto a la participación del acusado en los hechos delictivos enjuiciados. Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargos válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

   Por ello, dado que entre los distintos principios o instituciones que integran y dan sustancia a la noción de orden publico constitucional, se encuentra fundamentalmente, por una parte, el derecho a la defensa, el cual implica dentro del ámbito procesal penal, entre otras cosas, que el proceso sea contradictorio a los fines de que las partes hagan valer sus derechos e intereses legítimos; y por otra parte, al principio de presunción de inocencia, que implica en el caso de la prueba testimonial la exigencia de la inmediación del juez respecto a la deposición del testigo..." (Sentencia con carácter vinculante y obligatoria, No 1303, de fecha 20-06-05, de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López)

   De la misma manera alega la recurrente que siguiendo con el análisis, comparación y valoración, que el Juez a quo, de la recurrida hizo de los medios de prueba, en la segunda acusación, se observa que el sentenciador de la recurrida, al realizar el análisis, comparación y valoración anteriormente transcrita, incurre en el vicio de inferir prueba de la responsabilidad penal de su defendido, de medios de prueba que no evidencian quien o quienes fueron los autores del hecho punible, o sea, del cuerpo del delito más no la autoria y responsabilidad del acusado, porque los declarantes sólo realizaron experticias al vehículo robado y a un llavero metálico, diecisiete días después de ocurrido el hecho, y el acta policial suscrita por la funcionaria A.F., no puede ser valorada, porque el referido funcionario no declaró durante el debate probatorio.

   Y para concluir mencionan la recurrente que se evidencia una motivación contradictoria, confusa, incongruente, valorada en bloques, por cuanto los medios de prueba que ya habían sido analizados, comparados, adminiculados y valorados señalando o declarando que el ACTA POLICIAL N° 12061-2006, suscrita por la funcionaría A.F., el ACTA DE INSPECCIÓN CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA N° PSF-AI-1911-2006 suscrita por el funcionario D.A., ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA N° 1764 suscrita por los funcionarios CARLELIA FERNANDEZ Y D.P., EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALÚO REAL N° PSF-AR-1062-2006, suscrita por los funcionarios JOSÉ DELGADO Y R.A.. Recalcan que valora estas "PRUEBAS DOCUMENTALES" de las cuales unas no podían ser valoradas, como es e! caso del ACTA POLICIAL suscrita por la funcionaría A.F., porque ésta no declaró en el juicio oral y público y otras no demuestran la autoría y responsabilidad del acusado, porque son pruebas técnicas practicadas sobre los objetos pasivos del delito, y termina comparándolas con las declaraciones del ciudadano IDERMO QUINTERO, y de los funcionarios O.A.C., D.A.A., D.J.P.N.P.G., J.A. DELGADO Y R.J.A., para concluir afirmando que le dan certeza de que los hechos que fueron investigados y debatidos en la audiencia oral y pública comprometen la responsabilidad del "mismo", inferimos que se refiere al acusado. Sin explicar, sin fundamentar, porque esos medios de prueba le dan la certeza de la responsabilidad penal del acusado.

   Advierte la recurrente que esta conscientes de que los motivos contenidos en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, son motivos distintos independientes los unos de los otros y que no se puede alegar bajo un mismo motivo FALTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Y CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, la situación jurídica planteada en la causa, con la acumulación de dos causas sobre hechos distintos y consecuencialmente dos acusaciones distintas, la evidente confusión y contradicción que se evidencia de la motivación de la sentencia, autoriza ajustado a derecho, el que se denuncie además del vicio CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, el vicio de FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

   SEGUNDA DENUNCIA: Denuncia que el Juez a quo, al analizar, comparar y valorar la declaración del funcionario del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, O.A.C.J., establece que éste funcionario "expuso la forma en que ocurrió la aprehensión del acusado luego de la persecución policial realizada e igualmente detalló las características del arma blanca tipo cuchillo utilizada por el acusado para cometer el delito.." Y la compara con el Acta policial N" 12.061-2006, suscrita por la funcionaría del instituto Autónomo de Policía del Municipio San F.A.F.. Y con la Experticia de Reconocimiento legal N° 9700-135-SSFCO-STP-742, suscrita por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, G.Q., para concluir afirmando textualmente: "...Por lo tanto este Tribunal le otorga valor probatorio para determinar la responsabilidad penal del ciudadano J.A.G. y así se decide"

   En relación con esta fundamentación, hacen las siguientes consideraciones:

1. El funcionario O.A.C.J., no manifestó en su declaración como se evidencia del acta de debate, que él participara en esa práctica la detención cuando ya el acusado está retenido por unos ciudadanos. Y en ningún momento suministra las características de un cuchillo. De tal manera, que el sentenciador infirió hechos de una declaración que no suministra esos hechos. Por otra parte el Sentenciador no expresa, no explica porque la declaración que valora determina la responsabilidad penal del acusado.

2. El Acta Policial suscrita por la funcionario A.F., no podía ser valorada, ni adminiculada a ningún otro medio probatorio, porque dicha funcionario no declaró en el juicio oral y público, con lo cual se cercenó el derecho a la defensa y el principio de contradicción de la prueba.

3. La Experticia de Reconocimiento legal suscrita por el funcionario G.Q. tampoco podía ser valorada, ni adminiculada a ningún otro medio de prueba ya que el experto no rindió declaración durante el debate oral y público, ni siquiera fue convocado por haber fallecido.

   Por lo expuesto los tres medios probatorios que valoró el sentenciador de la recurrida, no son idóneos para determinar o establecer la autoría y responsabilidad penal del acusado. Así pues señalan que el sentenciador de la recurrida al analizar, comparar y valorar las declaraciones del funcionario del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San F.D.A.A.G., el cual realizó una Inspección en el sitio donde fue abandonado el vehículo robado y la declaración del funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas D.J.P.F., quien también realiza una inspección en el sitio donde fuera abandonado el vehículo. Y así adminicular dichas declaraciones con el Acta Policial suscrita por la funcionaria A.F., con el ACTA DE INSPECCIÓN CON FIJACIÓN FOTOGRAFICA y con el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, CARLELIA FERNÁNDEZ y D.P., ya que declaró y estableció textualmente lo siguiente: "LLEVAN AL CONVENCIMIENTO A ESTOS JUZGADORES, QUE EL ACUSADO ES RESPONSABLE PENALMENTE DE LOS DELITOS POR LOS CUALES SE LE ACUSÓ, RAZÓN POR LA CUAL LE OTORGA TODO VALOR PROBATORIO" En relación con la anterior insuficiente motivación, los recurrentes hacen las siguientes consideraciones:

1. Las declaraciones de los funcionarios D.A.A.G. y D.J.P.F., no pueden ser valoradas para establecer o determinar la responsabilidad penal del acusado porque dichos funcionarios sólo manifiestan que practicaron inspección en el sitio donde fue abandonado el vehículo, de tal manera que no les consta quien o quienes ejecutaron el delito.

2. El ACTA POLICIAL suscrita por la funcionaría A.F., no podía ser valorada para determinar o establecer la responsabilidad penal de nuestro defendido, porque la referida funcionaría no declaró en el debate probatorio y por lo tanto el acta policial no fue corroborada, y tampoco pudo ser controlado su contenido, por la defensa, mediante el correspondiente interrogatorio.

3. El ACTA DE INSPECCIÓN CON FIJACIÓN FOTOGRÁFICA suscrita por el funcionario D.A., no explica el sentenciador a que se refiere, ni porque la valora para demostrar la responsabilidad penal del acusado.

4. El ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA suscrita por los funcionarios CARLELIA FERNANDEZ Y D.P., no explica el sentenciador sobre que versa, no dice que fue inspeccionado, ni porque la valora para establecer o determinar la responsabilidad penal del acusado.

   Además refiere que el Juez a quo, al analizar, comparar y valorar la declaración rendida por la ciudadana N.P.G.M. funcionaría del Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas, quien declaró sobre el dinero en efectivo que fue robado y que estaba distribuido en billetes de diferentes denominaciones con el ACTA POLICIAL N° 12.061-2006, suscrita por la funcionaria A.F., adscrita al Instituto Autonomo de Policía del Municipio San Francisco y con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL IV 9700-135-DRC-076, suscrita por su persona. Hizo la siguiente valoración: "Esta declaración conjuntamente con el acta que suscribe, es también coherente y se relaciona en su totalidad con las declaraciones rendidas por los funcionarios actuantes que ya declararon y que fueron valorados por este Tribunal, razón por la cual este Tribunal constituido de manera mixta le otorga valor probatorio ya que comprometen la responsabilidad penal de J.A.G. y así se decide"

   En relación con la supuesta insuficiente valoración hace las siguientes consideraciones:

1. La declaración de la funcionaria N.P.G.M. y el RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-135-DRC-076 no son elementos probatorios idóneos para establecer la responsabilidad penal del acusado, porque se refieren a la experticia practicada sobre una cantidad de dinero (40.000 bolívares), que por cierto no es la cantidad de dinero que la víctima manifiesta que le despojaron (60.000 ó 70.000 bolívares) De tal manera, que tanto la declaración como el reconocimiento legal sólo podían demostrar la existencia del hecho punible o cuerpo del delito, más no responsabilidad penal.

2. El ACTA POLICIAL suscrita por la funcionaria A.F., no podía ser comparada ni valorada porque la funcionaria no rindió declaración en el juicio oral y público.

3. El sentenciador de la recurrida no explica por qué esos medios de prueba comprometen la responsabilidad penal del acusado simplemente y sin motivación alguna dice que les otorga valor probatorio porque comprometen la responsabilidad penal de J.A.G..

   El sentenciador de la recurrida al analizar, comparar y adminicular la declaración rendida por la victima IDERMO E.Q., con el ACTA POLICIAL N° 12.061-2006 suscrita por la funcionaria A.F., con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-135-SSFCO-STP-742, suscrita por el funcionario G.Q. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hizo la siguiente valoración: "Este ciudadano, quien en la presente causa y como así quedó demostrado en el Debate oral y público fue la víctima de la cual el ciudadano J.A.G. despojó de su vehículo (SIC) el cual le servía de medio para desempeñarse como taxista, aunque en su declaración quizás debido a la presión a la que estaba sometido como así se evidenció en el debate, no fue preciso en reconocer al hoy acusado, pero si declaró de manera fehaciente que se entrevistó con el papá del imputado en su casa o residencia donde se le hicieron planteamientos diversos como la situación en que vivían estos y que retirara la denuncia que había realizado por ante los órganos de investigación, hechos estos que llevan al convencimiento a este tribunal constituido de manera mixta, dentro de las atribuciones que nos otorga el sistema de valoración de la prueba, es decir de manera racional, a concluir que esta víctima y testigo de los hechos es la misma que fue objeto del hecho delictivo, razón por la cual este tribunal le otorga todo su valor probatorio, ya que dicha declaración es coherente y se relaciona en su totalidad con las exposiciones realizadas por los funcionarios anteriormente descritos y valorados y así se valora y se decide".

   Respecto a esta insuficiente motivación según criterio de la recurrente, hace las siguientes consideraciones:

1. El sentenciador de la recurrida, al valorar la declaración de la víctima no establece que el acusado haya sido el autor del delito, es decir no establece que de la declaración se desprenda que el acusado fue el que ejecutó los hechos de los cuales fue víctima IDERMO E.Q., sólo afirma "que esta víctima y testigo de los hechos es la misma que fue objeto de dicho hecho delictivo" .

2. Por otra parte, el sentenciador de la recurrida parte de un FALSO SUPUESTO al establecer en la Sentencia " aunque en su declaración quizás debido a la presión a la que estaba sometido, como así se evidenció en el debate, no fue preciso en reconocer al hoy acusado". Afirman que parte de un Falso Supuesto porque la víctima en ningún momento manifestó sentirse presionado o coaccionado; además el sentenciador no explica que evidenció en el debate que lo llevara al convencimiento de que la víctima estaba presionada.

   También el sentenciador parte de un supuesto no corroborado durante el debate al afirmar que la víctima se entrevistó con el papá del acusado en la casa de éste y que le hicieron varios planteamientos; y decimos que ese supuesto no esta corroborado porque el progenitor del acusado no declaró en el juicio oral y público. Constituye otro FALSO SUPUESTO el afirmar el sentenciador que el progenitor del acusado le pidió que retirara la denuncia que había realizado por ante los órganos de investigación. Y decimos que constituye un FALSO SUPUESTO, primero: porque la víctima como puede evidenciarse del acta de debate, en ningún momento manifiesta que le pidieran que retirara la denuncia, segundo: porque el progenitor del acusado no declaró en el debate oral y público y por lo tanto no corrobora esa versión; y tercero: porque un analfabeta, pescador, no utiliza la terminología jurídica como "retirar la denuncia que había realizado por ante los órganos de investigación".

   Lo que si es cierto y quedó evidenciado en el acta de debate, específicamente en el capítulo referente a la recepción de las pruebas documentales, que no se realizó en la fase preparatoria la correspondiente Rueda de Reconocimiento y por ende el acta que hubiera sido levantada no pudo ser incorporada por la lectura, por no existir dicha acta. También es cierto y así se evidencia del acta de debate, que la víctima fue categórico al afirmar "que no le vio la cara al muchacho, que no vio las características fisonómicas del muchacho que se montó adelante en el vehículo y le dijo que estaba atracado. Y que no vio armas ni cuchillo"

   Ante estas realidades, la recurrente no comprende como el sentenciador de la recurrida pudo valorar la declaración de la víctima para establecer la responsabilidad penal de su defendido. El Juez a quo, reseñó el acta policial suscrita por la funcionaria A.F., pero silenció su valoración, cuando ha debido decir porque la compara con la declaración de la víctima, que se desprende de esa acta policial, que elementos de juicio emanan de ella y cual es su valor probatorio. A lo expuesto ratifican los recurrentes lo afirmado sobre la referida acta policial y es que no tiene ningún valor probatorio porque la funcionaria que la rinde no declaró en el debate oral y público.

   En ese orden señalan que la recurrida reseñó la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL suscrita por el funcionario G.Q., pero también silenció su valoración, cuando ha debido explicar porque la compara con la declaración de la víctima que evidencia dicha experticia y cual es su valor probatorio. Además debemos recordar que esa experticia no tiene valor probatorio por qué el funcionario que la rinde no declaró en el debate oral y público.

   La circunstancia de que como parte en el proceso (DEFENSA) exijamos análisis, no simple reseña y valoración ajustada a las resultas del debate, no es un capricho, sino un derecho inviolable, que se traduce en deber para el Sentenciador, de explicar, cuales son las pruebas que desvirtúan la presunción de inocencia, y porque se condena.

   Afirman nuevamente que el sentenciador de la recurrida al analizar, comparar y valorar la declaración rendida por el ciudadano J.Á.D.R. funcionario adscrito al Instituto Autónomo Policial del Municipio San Francisco, quien declaró sobre el resultado de la experticia y avalúo real sobre un vehículo y un llavero metálico, con la declaración del ciudadano R.J.A.P. funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía de San Francisco, quien también declaró sobre el resultado de la experticia y avalúo real practicado sobre el vehículo y el llavero metálico. Con el ACTA POLICIAL N° 12.061-2006 suscrita por la funcionaría A.F., con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL N° PSF-AR-1061-2006, suscrito por los funcionarios JOSÉ DELGADO Y R.A., adscritos al Instituto Autónomo Policía San Francisco, con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y AVALUÓ REAL, suscrito por los funcionarios JOSÉ DELGADO Y R.A., hizo la siguiente valoración: "Se relacionan en su totalidad con los hechos narrados, ocurridos y debatidos en la audiencia razón por la cual este Tribunal le otorga todo su valor probatorio a los efectos de determinar la responsabilidad penal del hoy acusado, y así se decide"

   Alegan la recurrente que puede evidenciarse de la insuficiente motivación antes transcrita que el Juez a quo, no explica y no señala que demuestran esos medios de prueba, porque tienen valor probatorio para determinar la responsabilidad penal del acusado, cuando en realidad las dos declaraciones se refieren al resultado de una experticia y avalúo real sobre un vehículo y un llavero metálico y sobre experticia y avalúo real practicado al vehículo y al llavero metálico, a lo que debemos agregar que el acta policial que también valora , no fue ratificada en juicio porque la funcionaría que la rindió no declaró durante el debate.

   Del análisis que se ha realizado a cada una de las pruebas producidas en el debate oral y público y que trató de analizar, comparar, adminicular y valorar el sentenciador de la recurrida, así como los vicios de que adolece la sentencia, así como la fundamentación en que nos basamos para exponer categóricamente sin ningún genero de dudas que la sentencia adolece EL VICIO DE FALTA DE MOTIVACIÓN, por resaltante insuficiencia en la motivación y arbitrariedad del sentenciador todo basado en la más calificada doctrina y jurisprudencia, podemos concluir afirmando que esa FALTA DE MOTIVACIÓN , POR INSUFICIENCIA de la misma, tuvo una importante y trascendental repercusión en el resultado del Fallo, porque se concluyó con una Sentencia Condenatoria a 13 años y 3 meses a un ciudadano joven (25 años) que sufre de epilepsia, y que en la Cárcel no puede recibir el tratamiento adecuado para su grave enfermedad.

   Por lo antes expuesto, con el apoyo de la doctrina mas calificada y la jurisprudencia de la Casación Penal y la Sala Constitucional, con fundamento en el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan de la Sala de la Corte de Apelaciones a quien toque conocer que se declare con lugar el presente recurso de apelación, y la solución pretendida es la anulación del fallo impugnado en lo que respecta a la condenatoria.

   PETITORIO: Solicita sea admitido el presente recurso de apelación y declarado con lugar y en consecuencia declare la nulidad de la sentencia apelada y ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, conforme lo dispone el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en caso, de que se consideren acreditados los hechos fijados en la recurrida y que constan en el acta de debate o en el registro, se dicte una decisión propia, siempre que la sentencia no haga necesaria la celebración de un nuevo juicio oral y publico, y sea absuelto el ciudadano J.A.G., por ausencia absoluta de pruebas en su contra.

   2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

      La decisión recurrida corresponde a la sentencia N° 018-08, dictada en fecha 10 de Junio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual se condenó al mencionado ciudadano como coautor en la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, y el artículo 7 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Idermo E.Q., a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, por los delitos antes referidos. La cual corre inserta desde el folio 629 al folio 660 de la causa.

   3. AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

      En fecha 9 de diciembre de 2008, 12-04-07 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado Audiencia Oral y Pública, donde se verificó la comparecencia, por parte de la ciudadana Secretaria de Sala, de la Defensa Privada Abogada LALINE RIVERA DE VERGARA, y la víctima IDERMO E.Q..

      En la citada audiencia la parte apelante en su debida oportunidad legal, realizó sus planteamientos ratificando de este modo, de forma oral, los mismos argumentos interpuestos en su escrito de apelación exponiendo lo siguiente:

   4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

      Una vez a.l.f. del recurso de apelación interpuesto por la Abogada LALINE RIVERA DE VERGARA, en su carácter de Defensora del ciudadano acusado J.G.V., y estudiadas las actuaciones que conforman la presente causa, para decidir esta Sala lo realiza de la siguiente manera:

      La accionante del presente medio recursivo ha denunciado que en la sentencia impugnada existe contradicción de motivación en la sentencia, por lo que es menester para esta Sala antes de resolver el recurso interpuesto, señalar que la motivación en la sentencia es la exteriorización por parte del Juez o Tribunal de la justificación racional de determinada conclusión jurídica, se establece entonces, que no existiría motivación si no ha sido expresado en la Sentencia, el por qué de determinada decisión judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el Juzgador hubiera sido impecable; por ello es que en nuestro derecho positivo "Falta de Motivación", se refiere tanto a la ausencia de expresión de la fundamentación (aunque ésta hubiese realmente existido en la mente del Juez) como a la falta de justificación racional de la que ha sido efectivamente explícita.

      Esta necesidad de exteriorización de los motivos de la decisión, retroactúa sobre la propia dinámica de formación de la motivación, obligando a quien la adopta, a operar desde el principio, con unos parámetros de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigente; pues no es lo mismo resolver conforme a una intuición, que hacerlo con criterios idóneos para ser comunicados. En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en reiteradas decisiones los requisitos necesarios para que una sentencia cumpla con una efectiva y eficaz motivación, señalando en tal sentido:

      "...la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional

      y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar:

      1. - La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes;

      2. - El que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;

         3- La motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y

      4. - El proceso de decantación, que se transforme por medio de razonamiento y juicio, la diversidad de hecho, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal

         ...". (T.S.J. Sala de Casación Penal. Sentencia N° 434-04, de fecha 04-12-2003).

         Igualmente dicha Sala en Sentencia N° 067, de fecha 05-04-05, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores, estableció:

         "Es inmotivada la sentencia que se limita a reproducir los hechos que fueron objeto de la acusación fiscal…" y no relata, en forma alguna, la convicción lograda por el Tribunal, respecto a los hechos imputados al acusado de autos".

         En este mismo sentido, resulta oportuno indicar parte del contenido de la Sentencia N° 125, de fecha 27-04-05 (Sala de Casación Penal), con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que a la letra dice:

         "La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador".

         "Seria importante aclarar que el fallo es uno solo, y esta labor lógica y jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de éstos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos".

         Así mismo, el autor L.M.B.A., en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por falta de motivación, expone:

         "…Falta de Motivación.

         Inmotivación, cualquier otra exposición menos motivación, sólo una narrativa de lo sucedido; en fin, ya se dijo, motivar significa explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión (Revisar Art. 364). (BALSA ARISMENDI, L.M.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

         -Contradicción en la motivación.

         Motivación contradicha, la exposición de motivos no es congruente, el desarrollo de la motivación se contradice entre un fundamento y otro, la exposición no refleja coherencia en el pensamiento que el juzgador pretendió fundamentar su decisión. La motivación debe tener una coherencia entre un elemento y otro para así llevar certeramente a la decisión declarada en la sentencia.

         -Motivación en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. (BALZA ARISMENDI, L.M.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición enero 2002. Páginas 635 y 636).

         En este mismo orden de ideas, es pertinente indicar parte del contenido de la Sentencia N° 277 de fecha 11-06, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la E.R.A.A., que a la letra dice: "…La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquella, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial…".

         Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia la defensa alega varias situaciones, la primera de estas versa en relación al testimonio rendido por el funcionario O.A.C.J., al señalar el Juez a quo, que dicho funcionario expuso la forma en que ocurrió la aprehensión del acusado, luego de la persecución policial realizada e igualmente detallo las características del arma blanca tipo cuchillo utilizada por el acusado para perpetrar el delito, y que adminiculada dicha testimonial con el acta policial No. 12061-2006, de fecha 3 de diciembre de 2006, suscrita por la funcionaria A.F.; con la Experticia de Reconocimiento Legal No. 9700-135-SSFCO-STP-742, suscrita por el funcionario G.Q., llega a la conclusión de que las mismas se relacionan entre sí, y por su parte es conteste la declaración del funcionario O.C., en cuanto que fue quien aprehendió al acusado, y a su vez es coherente con el Acta Policial, por lo que se le otorga valor probatorio para determinar la responsabilidad del ciudadano J.A.G..

         Visto lo anterior, los recurrentes afirman que dicha valoración resulta contradictoria pues en el acta de Debate consta parte de la declaración del funcionario O.C., quien en ningún momento admite haber realizado una persecución para detener al acusado, aunado al hecho que manifestó que llegó en calidad de apoyo a la funcionaria A.F.. Adicionalmente durante el interrogatorio en relación a la distancia estimada a la que estaba del cuchillo del sitio de donde fue detenido el imputado, contesta que no recuerda porque quien lo incautó fue la oficial, quien fue la que avisto el cuchillo, por lo que a criterio de los recurrentes no es cierto lo que afirma el Juez a quo. Mientras que el Acta Policial No 12.061-2006, suscrita por la funcionaría A.F., no podía ser adminiculada a ningún medio de prueba, ni valorada por cuanto como se ha dicho anteriormente la citada funcionaría no compareció al debate oral.

         Ahora bien, visto lo anterior este Tribunal de Alzada considera pertinente citar lo declarado por el ciudadano O.C., durante el juicio oral y público, tal y como lo transcribe el Juez a quo, en la recurrida, que deja constancia de lo siguiente:

         "Yo llegué en calidad de apoyo a la oficial A.F., cuando llegue al barrio la G.d.D.e. golpeando a un ciudadano que presuntamente había cometido un delito, le hicimos la inspección y le incauté en el bolsillo derecho 40 mil bolívares, luego lo traslade al señor hasta el ambulatorio Sierra Maestra, de allí lo traslade al Comando de Sierra Maestra". Seguidamente, se le concedió la palabra a la FISCAL, quien efectuó el siguiente interrogatorio: PRIMERA: Que fecha tiene esa acta? CONTESTÓ: 03 de diciembre de 2006. OTRA: Que hora? CONTESTÓ: 12:30 p.m. OTRA: Suscribió esa acta? CONTESTÓ: Yo la firmo en calidad de apoyo pero la inicia la actuante que es Faria. OTRA: Cual es su firma? CONTESTÓ: Aquí no esta mi firma. OTRA: Por que no firmó si actuó? CONTESTÓ: No le se decir. OTRA: Realizo (sic) una inspección corporal, que le encontró? CONTESTÓ: Si, varios billetes en total hacían 40 mil bolívares. OTRA: Que más? CONTESTÓ: Había un cuchillo que incautó Faria en el área. OTRA: Como sabe usted que esa persona estaba involucrada en un hecho punible? CONTESTÓ: Por la radio ella se comunicaba y nos había informado cuando llego al sitio un ciudadano le efectuó un disparo, ella repelió el ataque, otra unidad llegó con el denunciante y él lo identificó allí. Cuantos aprehendieron? CONTESTÓ: Uno porque el otro se dio a la fuga. OTRA: Manifiesta que hubo un disparo? CONTESTÓ: Si, porque ella lo dijo por la radio. OTRA: De eso se dejó constancia en el acta? CONTESTÓ: Si. OTRA: Cuando llega al sitio vio a la víctima? CONTESTÓ: A la víctima no. OTRA: Donde estaba la víctima? CONTESTÓ: Cuando llegué me enfoque directo al presunto imputado, yo no me enfoque en el denunciante, le hice la revisión y lo saque del sitio porque lo querían golpear. OTRA: Llevo al detenido al departamento? CONTESTÓ: Si, pero lo llevé primero al ambulatorio. Acto seguido se le otorgó la palabra a la DEFENSA, quien pregunto lo siguiente: PRIMERA: Podría decirnos a que distancia aproximada estaba el cuchillo donde fue detenido (sic) la persona? CONTESTÓ: No recuerdo porque quien lo incautó fue la oficial, la que avistó el cuchillo. OTRA: Cuando usted llega hay alguna persona que había retenido al sujeto que fue detenido o es usted que lo detiene físicamente? CONTESTÓ: Cuando llego lo estaban golpeando varias personas de la comunidad, entramos al sitio, hablamos con la personas y las apartamos, le hice la revisión corporal y yo salí porque la gente lo quería linchar. OTRA: Cuanto fue la cantidad que le incautó? CONTESTÓ: 40 mil bolívares. Finalmente el JUEZ ESCABINO TITULAR 2 efectuó la siguiente pregunta: PRIMERA: Recuerda la cara de la persona? CONTESTÓ: Exactamente no."

         Ahora bien, es necesario verificar la valoración realizada en la recurrida en relación al mencionado funcionario, todo ello con el objeto de constatar si la misma cumple con las reglas de motivación requeridas en toda Sentencia, así bien, el Juez a quo, motivó lo siguiente:

         "Al analizar, comparar y valorar la declaración del ciudadano O.A.C.J., funcionario del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, quien impuesto de los motivos de su comparecencia y leídas las generalidades de ley, prestó el debido juramento y expuso la forma en que ocurrió la aprehensión del acusado luego de la persecución realizada e igualmente detalló las características del arma blanca tipo cuchillo utilizada por el acusado para perpetrar el delito; con el N° 12.061-2006, d fecha 03 de diciembre de 2006, suscrita por la funcionaria A.F., adscrita al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco; con la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-135-SSFCO-STP-742, de fecha 15 de Enero de 2007, suscrita por el Funcionario G.Q., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, las mismas se relacionan entre sí, es conteste y clara la exposición de este funcionario quien aprendió al acusado y es coherente con el acta policial, por lo tanto este Tribunal le otorga valor probatorio para determinar la responsabilidad del ciudadano J.A.G., y así se decide."

         De lo transcrito, ut supra observa este Tribunal de Alzada que yerra el Juez a quo al determinar que el ciudadano O.A.C.J., fue uno de los funcionarios que presenció la aprehensión en flagrancia del acusado J.A.G., luego de la persecución realizada, así como el hecho de que el mismo describió el arma blanca incautada en el procedimiento policial. Siendo el caso, que de acuerdo a lo anteriormente citado el funcionario de manera expresa dijo que no logró ver a que distancia estaba el cuchillo del aprehendido, porque se concentró en llevárselo porque lo iban a linchar. Así pues, observan estos jurisdicentes que el Juez a quo, incurre en falso supuesto al dar por acreditada situaciones que el testigo no aseveró en su declaración, de lo cual además parte para dar por acreditada la responsabilidad penal del acusado.

         Así pues, como advierte la recurrente dicha valoración es contrapuesta a lo que manifestó el funcionario en el debate de juicio oral y público, por lo que al decirse en la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estima acreditados, menciona que:

         "Ahora bien, en relación a la segunda acusación, los hechos que este Tribunal constituido en forma mixta estimó probados y que dieron total y plena convicción en el presente caso, sucedieron el día domingo 03 de diciembre de 2006, cuando el ciudadano IDERMO QUINTERO, se encontraba en su vehículo Marca Chevrolet, modelo Caprice, placas AMH-483, realizando labores de taxista cuando el ciudadano J.G., junto con otro ciudadano de raza guajira, se solicitaron sus servicios para que los trasladaran hasta la Prefectura El Manzanillo. Al momento de llegar al sitio el ciudadano J.G., ubicado en la parte delantera del carro, sacó un arma blanca tipo cuchillo, colocándosela en el costado derecho, según consta en acta policial No 12.061-2006 suscrita por la funcionario A.F., indicándole que era un atraco y que le diera el efectivo que tenia, procediendo a quitarle la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000) que tenia en el bolsillo de su camisa, según declaración del funcionario O.C., quien fue el que le incautó el dinero robado y según experticia efectuada por la funcionaría N.G.. Posteriormente el sujeto de raza guajira toma el volante y se dirigió en dirección hacia la escuela de los policías, sitio en el cual detuvo el vehículo, exactamente en un terreno del Barrio La G.d.D., y es cuando el ciudadano de raza guajira sale corriendo, dejando solo a J.G. con la víctima, quien sale corriendo por ordenes del victimario, para luego salir huyendo el también. A los minutos se le comunica lo sucedido a la funcionaria A.F., quien se encontraba en labores de patrullaje y fue enviada por la Central de Comunicaciones logrando la misma divisar a los individuos gracias a las características físicas y de vestimenta aportadas por la víctima, sujetos éstos que al notar la presencia policial emprendieron veloz huida por vías separadas. Posteriormente J.G. fue capturado por habitantes del sector hasta que llegó la funcionario A.F. Y O.C. quienes aprehendieron al sujeto, logrando incautarle cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000] en billetes de diferentes denominaciones en el bolsillo delantero derecho y respecto al cuchillo, el mismo fue incautado por la funcionario A.F."

         De lo anteriormente transcrito se observa de manera clara que el Juez a quo, dio como acreditado hechos que no parten del testimonio del ciudadano O.C., aunado al hecho de que de la revisión de la recurrida la funcionaria A.F., adscrita al Instituto Autónomo de Policía de San Francisco, no asistió al Juicio Oral y Público a ratificar su declaración, siendo ésta la única funcionaria que firma el acta policial levantada al efecto del procedimiento policial.

         Observan con preocupación los jurisdicentes que el Juez a quo, da como acreditados los hechos sobre los cuales dejó constancia en el acta policial la funcionaria A.F., hechos estos no sometidos al contradictorio y no ratificados por ningún otro testigo, ya que el funcionario O.C., contesta al interrogatorio realizado durante su declaración en el juicio oral y público que llegó a prestar apoyo a la mencionada funcionaria y solo se llevo al acusado J.A.G., por cuanto iban a lincharlo, aunado al hecho de no haber firmado la mencionada acta.

         Situación esta que viola el Derecho a la Defensa en el particular que dicha ciudadana A.F., funcionaria adscrita al Instituto Autónomo de Policía San Francisco, no rinde declaración durante el juicio oral y público ratificando el acta policial por ella suscrita, la cual a su vez fue valorada por el Juez a quo, por lo que dicha prueba no genera el contradictorio hacia las partes.

         En ese sentido la Sala de Casación Penal en caso similar ha dictado el criterio de pruebas como estas son de carácter imprescindible para la acreditación de los hechos, y en ese sentido establece que:

         "De lo anteriormente expuesto se evidencia que la recurrida al resolver el punto señalado por el apelante relacionado con la infracción del artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador de Juicio al no haberse presentado en audiencia las evidencias relacionadas con el caso, consideró que tal como lo indicó el Juez de Juicio ello no afectaba de manera alguna la culpabilidad del acusado.

         Considera la Sala que la recurrida ha debido pronunciarse de manera precisa sobre los puntos alegados en la apelación atinentes a la no presentación en audiencia de las tres armas objeto de la investigación, ya que ello era indispensable a la defensa del imputado, quien alegó que el estado de necesidad de su actuación por haber sido agredido por personas armadas.

         Por cuanto la sentencia impugnada adolece del vicio antes señalado, la presente denuncia debe ser declarada con lugar. Se anula el fallo impugnado y se ordena remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, para que constituya una Sala Accidental a fin de que dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad anterior.

         Vista la anterior declaratoria, la Sala no entra a conocer las restantes denuncias contenidas en el recurso de casación". (Sentencia No. 494, de fecha 6-8-07, Magistrada Blanca Rosa Mármol)

         En ese orden se observa que existen pruebas de carácter imprescindibles para la comprobación o no de un hecho, las cuales deben ser evacuadas para garantizar a las partes intervinientes en el proceso el Derecho a la Defensa, así como el principio de Contradicción, por lo que no contándose con el testimonio de la funcionaria A.F., al respecto de ratificar el contenido del acta policial de fecha 2 de diciembre de 2006, suscrita por ella, no puede otorgarse valor probatorio suficiente para considerar al ciudadano J.A.G., autor de los hechos.

         Así pues, la valoración del acta policial por parte del Juez a quo, no es más, que la inclusión en los fundamentos de la Sentencia de un medio probatorio que no ha sido evacuado en el Juicio Oral, siendo éste un vicio que conlleva a la nulidad de la Sentencia recurrida.

         En ese sentido, es oportuno traer a colación Sentencia No. 1303, de fecha 20 de junio de 2005, Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en relación a los puntos anteriormente señalados establece lo siguiente:

         "En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa, es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda, además de ofrecer pruebas, participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio.

         Lo anterior se vería desvirtuado, en el supuesto de una prueba testimonial, cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, ya que de ser así se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial.

         Por otra parte, debe señalarse que el principio de inmediación es esencial e inmanente para el régimen de la prueba testifical. En tal sentido, la prueba testifical requiere que el órgano jurisdiccional examine con atención especial las características de la persona que realiza la declaración, así como las circunstancias que permiten fijar la credibilidad de ésta."

         Ahora bien, de acuerdo a los análisis realizados se observa que efectivamente el Juez a quo, no podía valorar el acta policial como elemento incriminatorio en contra del acusado de autos, en virtud de que dicha prueba no fue sometida al debido contradictorio, que a su vez garantiza el Derecho a la Defensa de las partes, ya que al no haberse evacuado dicha testimonial no se pudo controvertir el contenido de la misma por las partes, si no que se dio por sentado un contenido que no fue del todo ratificado por alguno de los testigos que rindió testimonio durante el juicio oral y publico.

         En conclusión, dicha acta policial suscrita por la funcionaria A.F., adscrita al Instituto Autónomo de Policía San Francisco, solo podía ser valorada como prueba documental en tal caso que hubiera sido evacuada la testimonial por el funcionario que la suscribiera, lo cual le hubiera dado fuerza a la misma en cuanto a su capacidad probatoria.

         En consecuencia, a las irregularidades determinadas, que hacen a la recurrida contradictoria e insostenible en derecho, debiendo el juez al sentenciar analizar todos los aspectos de hecho y de derecho que le son presentados, partiendo de la acusación que surge como hipótesis la cual deberá ser comprobada o desvirtuada en el juicio oral y público, y al emitir sentencia deberá pronunciarse sobre la adecuación de los hechos al derecho para finalizar en una sentencia condenatoria o absolutoria, razón por la cual considera este Tribunal de Alzada con relación al primer motivo de denuncia referido a que la sentencia recurrida adolece del vicio de contradicción por falta de motivación, ya que la misma se contradice en lo depuesto por el testigo O.C., y su valoración, así como la inclusión de un elemento probatorio no evacuado en el juicio oral y publico, la convicción obtenida por el tribunal, con respecto a los hechos que se le imputan al acusado de autos, es decir, que no se estableció de forma coherente los hechos que constituyen su culpabilidad, que el mismo debe ser declarado con lugar, ya que existe una flagrante violación de normas constitucionales y legales, que acarrea la nulidad de la sentencia impugnada y por ende la misma no produce efectos en derecho, por lo que le asiste la razón al recurrente en este motivo de denuncia. Y así se decide.

         Ahora bien, quiere dejar por sentado este Tribunal de Alzada en el presente caso que al haberse declarado con lugar el primer motivo de denuncia y que el mismo tenga como resultado la nulidad de la decisión recurrida, sería inoficioso entrar a conocer los demás motivos de denuncia interpuestos por la defensa en su recurso de apelación. Y así se decide.

         En mérito de los razonamientos antes expuestos, este Tribunal de Alzada considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio J.V. y LALINE RIVERA DE VERGARA, actuando en su carácter de Defensores Privados del penado J.A.G.V., y por vía de consecuencia ANULAR la Sentencia N° 018-08, dictada en fecha 10 de Junio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano como coautor en la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y el artículo 7 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Idermo E.Q., a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, por los delitos antes referidos, y ORDENAR la celebración de un nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, por violación de los artículos 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se repone la causa al estado en que se encontraba la misma. Y así se decide.

         DISPOSITIVA

         Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio J.V. y LALINE RIVERA DE VERGARA, actuando en su carácter de Defensores Privados del penado J.A.G.V., SEGUNDO: ANULA la Sentencia N° 018-08, dictada en fecha 10 de Junio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma mixta, mediante la cual condenó al mencionado ciudadano como coautor en la comisión del delitos de ROBO AGRAVADO y TENTATIVA DE ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal y el artículo 7 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Idermo E.Q., a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, por los delitos antes referidos. TERCERO: ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, por violación de los artículos 1 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

         QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO y ANULADA LA SENTENCIA APELADA.

         Regístrese, Publíquese y Remítase.

         Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

         LA JUEZA PRESIDENTA

         L.R.G.

         Ponente

         LOS JUECES PROFESIONALES,

         ELIDA ELENA ORTIZ DOMINGO ARTEGA PEREZ

         LA SECRETARIA

         ANDREA BOSCAN SANCHEZ

         En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 001 -09-

         LA SECRETARIA

         ANDREA BOSCAN SANCHEZ