Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 30 de Abril de 2010

DECLARA CON LUGAR la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público y la defensa, en cuanto a que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ordinario, conforme a lo pautado en el artículo 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos en cuanto al ciudadano D.R.S.R., por el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópica y en cuanto al ciudadano MORETT M.R.M., por los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópica Y Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el Artículo 4 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada.

Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los ciudadanos D.R.S.R. y MORETT M.R.M., ampliamente identificados en autos, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 251 numerales 1, 2 y 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 ejusdem. Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Capital Y.I., sin embargo el ciudadano MORETT M.R.M., deberá permanecer recluido en el Hospital D.L., hasta tanto sea dado de alta, con la custodia de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud realizada por ambas defensas, en el sentido de que se le otorgue la Libertad sin Restricciones a favor de los mencionados imputados o en su defecto la imposición de una medida cautelar.

Se decreta las medidas de aseguramiento solicitadas por el Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en los Artículos 63 y 66 de la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Estupefacientes, en concordancia con el Articulo 20, 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, 550 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 585 y 588, del Código de Procedimiento Civil, salvaguardando los intereses de terceros.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de Marzo de 2.010, el abogado en ejercicio y de este domicilio: A.D.C., actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.M.M.M., apeló contra la Decisión de fecha 12 de Marzo de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha, emanada del JUZGADO DÉCIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual en sus pronunciamientos PUNTO PREVIO, SEGUNDO y TERCERO decretó sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa, admite la precalificación jurídica dada a los hechos y dictó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada:

“Quien suscribe, A.D.C., Abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.399, actuando en mi carácter de Defensor del imputado ciudadano: R.M.M.M., ampliamente identificado en los autos y contra quien pesa precalificación por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Y LEGITIMACION DE CAPITALES , previstos y sancionados en los artículos 31 la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 4 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, y siendo la oportunidad legal establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Ud., con el debido respeto acudo a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada por esta instancia en fecha 12/03/10, mediante la cual entre otras cosas decreta, en sus pronunciamientos PUNTO PREVIO, SEGUNDO y TERCERO, sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa, admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y decreta la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano R.M.M.M., por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, Y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y 4 de la ley Contra Delincuencia Organizada; por consiguiente paso a FUNDAMENTAR el referido recurso en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Al Ministerio Público le corresponde, constitucional y legalmente, el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública y su investigación, por mandato expreso del Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numerales 3 y 4, que establece:

…Omissis…

Esta disposición constitucional aparece expresamente establecida en el Artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

…Omissis…

Sin embargo, a mi juicio, la facultad por excelencia conferida al Fiscal del Ministerio Público, se encuentra vertida en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal referida a su carácter de parte de buena fe en el Proceso, el cual es del tenor siguiente:

…Omissis…

Considera la Defensa que esta facultad será ejercida a cabalidad por la encargada de dirigir la presente investigación, ciudadana Fiscal Centésimo Vigésima del Ministerio Público del Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En cuanto al derecho de las medidas humanitarias y derechos humanos, han sido inspirados y plenamente plasmados en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna, por las principales tendencias que se han desarrollado en derecho comparado y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, la Constitución reconoce expresamente el principio de progresividad en la protección de tales derechos, conforme al cual el Estado garantizara a toda persona natural o jurídica, sin discriminación alguna el respeto, el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los mismos, reconociéndose como fuentes en la protección de los Derechos Humanos a la Constitución, a los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela en esta materia y a las leyes que lo desarrollen. AI respecto con el objeto de reforzar la protección de los referidos derechos se establece que los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales en esta materia, suscritos y ratificados por Venezuela, prevalecen en el orden interne en la medida que contengan normas sobre el goce y ejercicio de los derechos humanos mas favorables a las contenidas en la Constitución y en las leyes, siendo sus disposiciones de aplicación directa e inmediata por los Tribunales de la República y demás órganos que ejercen el poder público.

El caso que nos ocupa es la violación flagrante de los derechos humanos de mi representado, quien se encuentra actualmente en peligro de sufrir una infección en el pulmón con consecuencias que podrían desencadenar un estado crítico de salud, por carecer en las instalaciones de los penales donde pudiera ser recluido, peor aún en la espera de disponibilidad por parte de la Dirección de Prisiones del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones del Interior y Justicia, la disponibilidad de ser recibido en el respectivo penal, los cuales carecen de las herramientas necesarias para el cuido y resguardo hasta estar total mente estable de su critica condición y de su muy delicado estado de salud y gracias a la inmediata intervención de la Directora de los Derechos Fundamentales, quien comisionó a la Fiscal de Ejecución 32 a Nivel Nacional, Ora N.P., a los fines de constatar la veracidad de la denuncia interpuesta por mi persona, por la violación flagrante de las garantías y derechos fundamentales de mi representado, quien estableció de inmediato los correctivos pertinentes al caso, elaborando un informe indicando que se tomaran los correctivos necesarios para salvaguardar la integridad física del procesado ordenando el traslado de un médico forense a los fines de recibir informe sobre el estado de salud del mismo.

Todo lo antes expuesto se fundamenta en los artículos 19, 21, 23, 26, 43, 46, 83 y 86 de la Constitución Nacional, en concordancia con el Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisioners and Procedures for the Effective

Implementation of the Rules Resolution 663 c.i xxiv of 31 july 1.957, el Tratado Internacional de Naciones Unidas de Reglas Mínimas de Tratamiento a Personas Privadas de Libertad en Condiciones Críticas de Salud celebrado en Ginebra en 1.955.

PRIMER MOTIVO DE APELACION

VIOLACION DE DOMICILIO

Con fundamento en el ordinal 5to. del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la determinación dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Control, mediante la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa al momento de efectuarse la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en el sentido de que se anularan las actuaciones policiales por evidenciarse una flagrante violación de los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por consiguiente paso a exponer:

En cuanto a la actuación policial tenemos lo siguiente:

El acta policial que da inicio a la presente averiguación, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Campo y a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia entre otras cosas, de lo siguiente:

... lugar donde presuntamente Funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Campo de este Cuerpo de Investigaciones, integrada por los Funcionarios (...) se encontraban realizando un procedimiento policial inherente a esta oficina, una vez presentes en ese lugar específicamente en el maletero del PH1, el funcionario Inspector Jefe R.R., manifestó a la comisión de este Despacho que efectivamente se encontraban realizando un procedimiento policial en ese sitio, manifestando así mismo que luego de una ardua labor de investigación y de informaciones obtenidas mediante diversas fuentes de información (negrilla y subrayado de la Defensa), ese Despacho tuvo conocimiento que en ese sitio el día de hoy se realizaría una transacción de una cantidad considerable de drogas, motivo por el cual se instalaron varias vigilancias estáticas en ese lugar, dando como resultado que efectivamente se iba a dar el trueque y en momentos en que se consumaría el mismo fueron sometidos dos ciudadanos (...) posteriormente luego de una revisión del maletero pre mencionado, conforme a lo establecido en el artículo 210, Numeral 1, del C.O.O.P.P., por cuanto se estaba cometiendo uno de los delitos contemplados en la L.O.C.T.I.C.S.E.P. (negrilla y subrayado de la Defensa), procedimos a practicar la visita domiciliaria, por lo que el suscrito conjuntamente con los Funcionarios Inspectores … procedimos a ubicar tres (03) testigos presénciales, quienes servirían de garantes del procedimiento a efectuarse…

De la lectura y detallado análisis del contenido del acta policial queda inicio a la presente investigación y por consiguiente detención de mi defendido, se evidencia que la misma carece de toda lógica circunstancial, siendo también imprecisa y carente de claridad: los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas expresan que venían realizando según sus propias palabras “UNA ARDUA LABOR DE INVESTIGACIÓN”, lo cual hace concluir que existía una previa investigación, por lo demás ilegal, ya que se realizó sin el conocimiento del Ministerio Público; igualmente podemos observar que los funcionarios policiales, no sólo realizaron una investigación a espaldas del Ministerio Público, sino que también obviaron por completo lo establecido en el artículo 210 delia ley adjetiva penal, ya que, si bien es cierto que venían realizando una ardua investigación, han debido notificar al Ministerio Público y solicitarle con la urgencia del caso que realizara lo conducente para obtener una orden judicial de visita domiciliaria, por el contrario, violentaron el domicilio de mi defendido, sin cumplir con los para metros exigidos en el ya mencionado artículo 210 ejusdem, pudiendo observar en el acta policial que se deja plasmado, que primeramente transgreden la norma al entrar sin orden alguna y sin testigos al maletero perteneciente al apartamento donde habita mi defendido, el cual es parte integral de su domicilio y posteriormente haciéndose acompañar por tres testigos de carácter instrumental irrumpen en su apartamento, violentando de manera flagrante el derecho que tiene mi defendido a la inviolabilidad de su hogar domestico, desconociendo totalmente el deber que tienen los funcionarios policiales de indicar detalladamente en la mencionada acta policial los motivos que los llevaron a allanar sin las respectiva orden de visita domiciliaria, todo esto en flagrante violación a lo establecido en los siguientes artículos:

Art. 47 C.N.

…Omissis…

Art. 210 C.O.P.P.

…Omissis…

Ahora bien, la Juez de Control al momento de fundamentar la negativa de nulidad solicitada por la Defensa, por los motivos antes señalados, expresó textualmente lo siguiente:

PUNTO PREVIO. Vista la solicitud de nulidad interpuesta por ambos defensores este Tribunal observa que en el presente caso no hubo violación de carácter legal ni mucho menos constitucional en consecuencia declara sin lugar la solicitud de nulidad conforme al artículo 190 y 191 del COPP, conforme al artículo 210 numeral 1 del COPP. Amen de que existe jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional que establece que en caso de existir algún tipo de violación por parte del órgano policial, la misma cesa al momento en que es presentado a un Tribunal de Control.

Del fundamento esgrimido por el Juez de Control, anteriormente transcrito, podemos observar que actuó en contraposición a lo establecido en los artículos mencionados supra, manifestando que en la legislación venezolana no se establece como requisito la necesidad de dejar constancia detallada en el acta del motivo por el cual se llegó a la determinación de practicar un allanamiento sin orden fundada emanada de un Tribunal de Control, o con los motivos detallados que llevaron a la decisión de practicar el allanamiento sin orden, aún más, sostiene que un Tribunal de Control puede convalidar las violaciones constitucionales en las que incurran los funcionarios policiales, instaurando con esto un grave precedente en lo referente al buen desenvolvimiento del Sistema de Justicia. Este fundamento llama la atención de la Defensa, por cuanto la inviolabilidad del domicilio, constituye un Derecho fundamental que se reconoce y se garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional.

Así las cosas, la Defensa, con el objeto de respaldar jurisprudencialmente sus alegatos, pasa a mencionar las siguientes sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

SENTENCIA Nro. 347, DE FECHA 23/03/01, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO Dr. J.E.C.R..

…Omissis…

Este criterio de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia debe ser vinculante y de obligatorio cumplimiento para todas las salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales de la República, en razón de la siguiente sentencia:

SENTENCIA Nro. 093, DE FECHA 06/02/01, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO Dr. J.E.C.R..

…Omissis…

Resulta evidente que la honorable Juez de Control inobservo lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, causando desunificación del criterio esgrimido por esta sala en lo referente a la interpretación de la Constitución y en particular a los requisitos que deben seguirse al momento de practicar una visita domiciliaria.

En este mismo orden de ideas, el artículo 49 de la Constitución de la República, establece en su ordinal 1° entre otros puntos lo siguientes:

…Omissis…

Igualmente los artículos 190 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que:

…Omissis…

En conclusión un allanamiento efectuado sin haberse cumplido los presupuestos legales establecidos en los artículos 47 de la Constitución Nacional y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, acarrea la nulidad de esta visita, así como la nulidad de todos los elementos incautados en virtud de la realización de tal allanamiento visto su origen ilícito.

El criterio de quien aquí recurre es ratificado por reiteradas jurisprudencias de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, permitiéndose señalar algunas de ellas:

SENTENCIA Nro. 502, DE FECHA 27/04/00, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO Dr. J.L.R.S..

…Omissis…

SENTENCIA Nro. 1065, DE FECHA 26/07/00, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO J.L.R.S..

…Omissis…

SENTENCIA Nro. 1343, DE FECHA 25/10/00, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO Dr. J.L.R.S..

…Omissis…

RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

El artículo 19 de la Carta Magna establece que

…Omissis…

La disposición arriba citada obliga, de manera inexcusable, al Estado Venezolano, a través de los Órganos del Poder Público, a garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos que tiene toda persona. En efecto, el constituyente, siguiendo las principales tendencias del derecho foráneo, reconoció en el Texto Fundamental el deber que tiene el Estado en la observancia de tales derechos para el desarrollo integral y efectivo de la dignidad humana.

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.

Entre estos derechos se encuentra el derecho a la Inviolabilidad del Domicilio que tiene todo individuo, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humane y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida y el derecho a la libertad, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe la Sala de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer del presente recurso ordinario, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tal vital importancia y , con ello reestablecer de manera inmediata el orden público constitucional infringido.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que interpongo el presente recurso ordinario de APELACION, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual desestima el petitorio de nulidad del PROCEDIMIENTO POLICIAL, por lo que solicitamos a la Corte de Apelaciones, que ha bien deba conocer, decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la referida actuación policial, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 25 en relación con los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, 210 y 211 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y como consecuencia directa de esto, se decrete la inmediata libertad de mi defendido ciudadano R.M.M.M..

SEGUNDO MOTIVO DE APELACION

MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA

Con fundamento en los ordinales 4to y 5to., del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo RECURSO ORDINARIO DE APELACION de la determinación dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Control mediante la cual DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de mi defendido, ciudadano R.M.M., por flagrante violación de los artículos 250 y 254 ejusdem, ya que en ningún momento el Ministerio Público sustentó su pedimento, ni el Tribunal da por satisfechos los extremos legales exigidos por las normas, así observamos:

Exige el artículo 250 del Código Adjetivo:

…Omissis…

En tal sentido podemos evidenciar, que la solicitud de detención preventiva de libertad, interpuesta por el Ministerio Público, carece de todas las exigencias transcritas supra, amen de no señalar los fundados elementos de convicción para la estimación de la participación del imputado en los hechos de marras, ni se señalan las circunstancias del caso particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el Acto mismo. Limitándose a solicitar la medida privativa de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia del acta de audiencia oral de presentación.

La intervención Fiscal, sólo cumple con PRECALIFICAR los hechos con relación al procedimiento ilegal que realizara una Comisión adscrita a la División Nacional de Investigaciones Contra Drogas, incumpliendo de esta manera las previsiones del artículo 250 Ejusdem, norma que exige la enunciación de los fundados elementos, dicha “enunciación", es la que sirve de base al Juzgado de Control para estimar que el petitum fiscal no obedece a un simple capricho, exigiendo una medida privativa de libertad en flagrante violación de la disposición adjetiva que regula este tipo de solicitudes, el fallo dictado con ocasión al pedimento fiscal no cumple con los requisitos de la norma supra citada, pues el Juzgador simplemente se limitó a recontar lo expuesto en el acto, y finalmente concluye con un dispositivo que priva de su libertad al hoy imputado.

Como podemos evidenciar, de la decisión, in comento, NO se cumplen LAS DISPOCISIONES CONTENIDAS EN LOS NUMERALES DEL ARTICULO 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, a saber:

1) La primera de ellas, referida a los datos personales de los imputados, es la única cumplida en la decisión in comento,

2) El segundo de los requisitos, referido a "... Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen...", en el texto del fallo, no se indica, medios empleados, 0 circunstancias que lo rodearon, participación de otros sujetos ni bien jurídicamente protegido; simplemente el Tribunal SILENCIO, IGNORO, Y NADA DIJO DEL HECHO, se sabe que el hoy imputado se, encuentra detenido, pero se ignora el motivo, conociéndose solamente la PRE¬CALIFICACION dada a unos hechos no descritos.

3) Sobre este tercer particular, evidenciamos que los artículos 251 y 202, describen en sus numerales todas las circunstancias que a juicio del Legislador, harían pensar sobre la posibilidad de un PELIGRO DE FUGA O PELIGRO DE OBSTACULIZACION, respectivamente, por parte del imputado, sustentándose el dictamen judicial en una Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público, sin existir ninguna otra razón que justifique una medida de esta naturaleza.

ALEGATOS DE DERECHO

Es Garantía Constitucional, (artículo 49) que la libertad y seguridad personales son inviolables; y como consecuencia las medidas restrictivas de la libertad deben ajustarse alas previsiones que establece la ley.

El Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Primero, Título VIII, Capítulo I, Artículos 243 y siguientes, normas de aplicación inmediata aún en los, procesos en curso, establece que "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible, permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en éste Código”

El Código Orgánico Procesal Penal consagra así el régimen de libertad del imputado como regla general, siendo las medidas restrictivas de libertad la excepción; al extremo que el artículo 250 del nuevo texto legal procedimental estatuye: “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado ... serán interpretadas restrictivamente.”

En el mismo sentido, el artículo 1 ro. del Código Orgánico Procesal Penal establece como normas del debido proceso, los derechos y garantías consagrados, en la Constitución de la República y las leyes, así como las que contienen “los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.” Dentro de ellos, aprobados por el Congreso Nacional, por tanto leyes de la República y, como tales, de imperativa aplicación en el proceso penal venezolano, encontramos:

“El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos" (G.O. Ext. , 2.146 del 28-01-78) cuyo artículo 9no, ordinal 3ro., dispone:

…Omissis…

En el mismo sentido, “La convención Americana sobre Derechos Humanos”, también conocida como “EI Pacto de San José, de Costa Rica” (G.O. 31.256), en su artículo 7mo, ordinal 5to., consagra:

…Omissis…

Es así universalmente reconocido que la regla general es el régimen de libertad personal del imputado durante la secuela del juicio, y la privación de su libertad, como régimen excepcional, es de restrictiva interpretación.

El juzgador de esta Primera Instancia, fundamenta su NEGATIVA, en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a “Ia pena que , pudiera llegarse a imponer”.

Pero no tomó en consideración otros aspectos de la misma norma que rezan:

… Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo...

Sobre tal aspecto nos permitimos señalar, que existen evidencias procesales que demuestran que nuestro patrocinado es venezolano por nacimiento, reside en la Ciudad de Caracas, con su concubina, y su madre, así mismo que trabaja como próspero comerciante, y deportista profesional de motociclismo participando en innumerables competencias de carácter nacional e internacional, es obvio que existen otras medidas menos gravosas para el imputado que el tenerlo privado del sagrado derecho a la libertad.

Partiendo del falso supuesto de que mi patrocinado si cometió el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, este contempla una pena que oscila de OCHO (08) AÑOS A DIEZ (10) AÑOS, y atendiendo que el mismo carece de antecedentes penales, lo lógico es que sea condenado a la PENA MÍNIMA, la cual incrementada en la mitad, tal como lo dispone el artículo 46 ordinal 4to., y último aparte de la Ley especial de drogas, nos daría una pena definitiva de DOCE (12) AÑOS; lo cual tomando en cuenta la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ORDENA DESAPLICAR EL ARTÍCULO 493 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL lo haría merecedor de las alternativas de cumplimiento de pena, específicamente el Destacamento de Trabajo, al cual puede acceder a los TRES (03) AÑOS DE DETENCIÓN; es decir que en definitiva la pena no sería de imposible cumplimiento, y cualquiera preferiría cumplir este lapso de tiempo a estar el resto de su vida huyendo de la justicia.

DE LA NO EXISTENCIA DE PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN

Ciudadano Juez, en lo que respecta a una de las exigencias o extremos contenido en el ordinal 3ero. del artículo 250 Ibídem, específicamente, el peligro de obstaculización de la investigación, enfáticamente considera la defensa que no existe riesgo alguno en la actualidad, puesto que mi patrocinado no tiene manera de influir sobre los funcionarios de dicho cuerpo de seguridad, ni mucho menos sobre el fiscal del Ministerio Público, que como es sabido es el director de la investigación, más concretamente no tiene como destruir, ocultar, o falsificar algún elemento de convicción, ni influir sobre coimputados, testigos, expertos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal poniendo en peligro la investigación quedando así desvirtuada la tesis del peligro de obstaculización, aunado al hecho que en el transcurso de la audiencia no se determinó que acto concreto de la investigación pudiera el imputado obstaculizar para evitar la búsqueda de la verdad, por el contrario, el es el más interesado en la investigación, a los fines de determinar sin duda alguna que el mismo no es responsable de los ilícitos penales que se le imputan.

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

Arribados a este punto, es necesario examinar lo dispuesto en el último aparte del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que señala ad pedem litterae:

…Omissis…

Tal señalamiento hecho por el Legislador ha traído múltiples interpretaciones por parte de los juristas, doctrinarios y profesionales de la materia, pues algunos opinan que dicha norma excluye la concesión incluso de una Medida Cautelar Sustitutiva, y por ende en la Audiencia de Presentación sólo se puede decretar o la L.P. del imputado, o la Privativa de su Libertad, sin embargo, otros estudiosos indican, que la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA no puede ser considerada como un BENEFICIO procesal, por la sencilla razón de que no beneficia en nada al imputado, ya que IGUALMENTE ES UNA MEDIDA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, imponiendo al imputado una serie de obligaciones (no condiciones) que un hombre libre evidentemente no debe cumplir, ni acatar, ciertamente esta situación sub judice del imputado es menos gravosa que la que padece aquel a quien le es decretada una Medida Privativa de Libertad, pero no deja de ser una Medida de coerción personal contra una persona, quien deberá al igual que el detenido, someterse a un proceso judicial por la presunta comisión de un delito.

PETITORIO

Motivo por el cual pido a la Alzada respectiva, REVOQUE la decisión que niega la concesión de una medida menos gravosa, solicitada a favor de mi patrocinado, y en su lugar DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, de conformidad con las previsiones, del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.”

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN DE LA DEFENSA

En fecha 13 de Abril de 2.010, los abogados: L.G.G. y A.P., FISCAL AUXILIAR CENTÉSIMA DÉCIMA NOVENA (119ª) y FISCAL AUXILIAR SÉPTIMO (7°) A NIVEL NACIONAL CON COMPETENCIA PLENA, dieron contestación al Recurso de Apelación intentado por el abogado en ejercicio y de este domicilio A.D.C., quien actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.M.M.M. apeló la Decisión de fecha 12 de Marzo de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha, emanada del JUZGADO DÉCIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual en sus pronunciamientos PUNTO PREVIO, SEGUNDO y TERCERO decretó sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa, admite la precalificación jurídica dada a los hechos y dictó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada:

“Nosotros, L.G.G. y A.P., procediendo en nuestra condición de Fiscal Auxiliar Centésima Décima Novena y Fiscal Auxiliar Séptimo a Nivel Nacional con Competencia Plena, en ejercicio de las atribuciones que nos confiere la ley y siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal penal, a los fines de dar contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado A.D., en su carácter de Defensor del ciudadano R.M.M.M. en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la celebración de la audiencia para oír al imputado, relacionada con la causa signada bajo el número 19C-12683-2010, lo cual hacemos en los siguientes términos:

DE LOS

Los hechos se producen en fecha 10-03-2010, aproximadamente a las 09:00 horas de la noche, cuando se constituyo comisión integrada por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Drogas del C.I.C.PC, en la Urbanización La Alameda, calle T, Conjunto residencial Á.R., torre E, Municipio Baruta, Estado Miranda, lugar donde funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Campo, de ese Cuerpo Policial se encontraban realizando un procedimiento de Inteligencia, específicamente, en el estacionamiento, del mencionado conjunto Residencial donde se encontraba el maletero signado con el No M52 perteneciente al PH1.

Seguidamente el funcionario encargado de la comisión de Inteligencia del referido Cuerpo Policial, le manifesta a los funcionarios adscritos a la División Contra Drogas que luego de una ardua labor de investigación y de informaciones obtenidas mediante diversas fuentes, se conoció que en ese sitio se realizaría la entrega de una cantidad considerable de drogas, motivo por el cual se instalaron varias vigilancias estáticas en el lugar, dando como resultado que efectivamente se iba a dar la entrega material entre dos sujetos y que en momentos en que los mismos se disponían a materializar dicha entrega, fueron sorprendidos infraganti por la comisión policial.

En virtud de ello, se les practico revisión corporal incautándole al que dijo ser y llamarse MORETT M.R.M., residenciado el, PH1 (apartamento este al cual le pertenecía el maletero), donde se le incauto entre otras cosas: Un Arma de Fuego, Tipo Pistola, Calibre 40, Un recibo de pago relacionado con la Embarcación DEEP IMPACT., Documento relacionado con la empresa comercial MOTO MACIAS, Documento relacionado con el ciudadano O.D. y la aeronave siglas YV1988, Diferentes teléfonos celulares, Un (01) carnet del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, SEGURIDAD PRESIDENCIAL, (Guardia de Honor Presidencial), Un (01) carnet del Ministerio de la Defensa Ejercito Venezolano, Dirección de Inteligencia, con el rango de comisario, Un porte de arma de fuego Código 13286, donde autoriza portar la siguiente arma de fuego, Tipo Pistola, Marca Walter, Modelo P99, Calibre .40, Serial 415688, porte número 20071217262, Tres certificados de circulación correspondiente a: Un (01) Vehículo TOYOTA Modelo Hilux, Placas 61VMBF, año 2008, Un (01) vehículo NISSAN modelo armada LE, Ano 2006, Placa AA164BO, Un (01) vehículo marca , S.m. AN 650Ks, Año 2006, placa MB1183. Posteriormente se le realizo la revisión corporal al ciudadano D.R.S.R., a quien no se le incauto ninguna evidencia de interés criminalístico.

Seguidamente la comisión policial, conforme a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 210 del COPP, procedió a practicar allanamiento al mencionado maletero ubicado en la referida residencia conjuntamente con tres testigos que fueron ubicados con anterioridad, siendo que efectivamente en el interior del mismo se incautaron la cantidad de (29) envoltorios tipo panela, (27) veintisiete de ellos envueltos en material sintético de color negro y (2) dos envueltos en material sintético de color rojo, contentivos todos de una sustancia de color blanco a las cuales se les realizo las respectivas Pruebas de Orientación dando como resultado Positivo para Cocaína. En el mismo estacionamiento fueron incautados dos vehículos: 1.- Marca Toyota Modelo Corolla, placa AA734ZA, propiedad de R.M.. 2.- Marca Fiat, Modelo Uno, Placa ACE690, propiedad de D.R.. Así mismo en el interior del maletero M52, se incautaron de igual manera, tres motos: 1.- Marca Augusta, modelo F-4-6, color rojo, 2.- Marca BMW, modelo F8005, color rojo, 3.- Marca KTM modelo 450EXC, color naranja con negro.

En atención a ello, la Comisión de manera conjunta con los testigos y el ciudadano R.M., inquilino del pent-house tanta veces mencionado, procedieron a trasladarse al inmueble ubicado en el mismo edificio al cual le corresponde el maletero donde se incautaron las 29 panelas de presunta cocaína donde realizan la revisión del cuarto principal, lugar donde dormía el ciudadano R.M., logrando colectar entre otras cosas, equipos de computación, dos franelas alusivas al órgano policial: DISIP, diferentes cartuchos de armas de fuego, cargadores de proyectiles, radios transmisores, dos chequeras de la entidad bancaria Exterior, dos chapas alusivas a la Guardia Nacional (Inteligencia), diferentes tarjetas de crédito, licencia de M.D., otros celulares, varios documentos entre los cuales se mencionan los siguientes: (dos embarcaciones una de matricula AGCI-D-22622 y otra serial de casco USDMA¬06077F508), Diez (10) folios correspondientes a un ciudadano de nombre P.T.P., los mismos mencionan información sobre una (01) embarcación matricula DL2699AC, con la bandera americana, serial de casco XAX68S96X909 y una empresa denominada CARACAS FASHION C.A, Ocho (08) folios relacionados con una aeronave siglas N356AA.

En pleno desarrollo de la visita domiciliaria, el ciudadano R.M. quien se encontraba en la Sala de la Vivienda, se escapo de la comisión emprendiendo veloz carrera por las escaleras de la Residencia y luego de varias horas de persecución policial logran con su captura resultando el mencionado imputado con múltiples excoriaciones y politraumatismo siendo recluido en el Hospital D.L., El Llanito.

En fecha 12 de Marzo de 2010, se realiza la audiencia para oír al imputado por ante el Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido en el Hospital D.L., El Llanito, en la cual se determino, Primero: Se acuerda continuar las presentes investigaciones por la vía del procedimiento ordinaria conforme el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: Se acoge la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y Consumo de Estupefacientes y Psicotrópicos y 4 de la Orgánica Contra la Delincuencia Organizada respectivamente, Tercero: Declara Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa al momento de efectuarse la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en el sentido de que se anularan las actuaciones policiales, Cuarto: Decreta Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del ciudadano R.M.M., por concurrir los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por la comisión de los delitos antes citados. Quinto: Acordó conforme a los artículos 63 y 66 de la Ley Especial que rige la materia de drogas, en concordancia con lo establecido en los Artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada la incautación preventiva de los vehículos, embarcaciones y aereonaves mencionados en los hechos antes narrados, así como Prohibición de Enajenar y Gravar sobre todos los Bienes que posea el ciudadano R.M.M.M. e Inmovilización de Cuentas bancarias del mismo.

Ante la citada decisión dictada por el referido Tribunal, el abogado A.D., defensor privado del imputado ciudadano MORETT M.R.M., apela de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 448 en concordancia con el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-

PUNTO PREVIO

La defensa alego en su escrito de Apelación que al Ministerio Público ciertamente la corresponde, constitucional y legalmente, el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública y su investigación, por mandato expreso del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus numerales 2 y 4 e igualmente que el Ministerio Público conforme a lo establecido en el Artículo 281 de la N.A.P. tiene carácter de Buena Fe, sin embargo considera la defensa que esa facultad no fue ejercida a cabalidad por la Fiscalia Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, al razonar equivocadamente, ciudadanos magistrados que por haberle solicitado Medida Cautelar Privativa de Libertad por los hechos ya vertidos en este escrito y conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal se le viola los derechos humanos de su representado.

Afirmativamente esta Representación Fiscal solicito Medida Cautelar Privativa de Libertad, por los hechos ya narrados, para el momento en que el ciudadano R.M. se encontraba recluido en el Hospital EI Llanito por presentar politraumatismo generalizado, múltiples excoraciones y un pulmón perforado producto de su huida del sitio de aprehensión, para evitar precisamente que la comisión se lo llevara detenido, sin embargo el mencionado imputado jamás se le ha negado su derecho a la salud, por el contrario fue atendido para ese momento en que quedo privado de su libertad por los médicos tratantes adscritos al citado Hospital, y luego que se levantara un informe médico donde se encontraba en condiciones de darlo de alta fue trasladado por medidas de seguridad al BAE hasta tanto se cumpliera con todos los tramites administrativos para su traslado al Internado Judicial Y.I., recinto peninteciario acordado por la Juez para la permanencia del mencionado Imputado, pero con todo el acceso a ser examinado cuantas veces sea necesario por un medico forense a los fines de que evalue su estado de salud, lamentablemente producido por el mismo.

Ahora bien, sabemos respetados magistrados que el ciudadano R.M. se encuentra a la orden del Tribunal Décimo Noveno de Control, y este como Tribunal garantista de los Derechos de los ciudadanos ha velado por garantizarle a este ciudadano su derecho a la salud y a ser atendido, y que el Ministerio Público como garante igualmente de la Constitucionalidad e investido de Buena Fe jamás se ha negado a que este ciudadano sea atendido medicamente, por lo tanto lo explanado por la defensa de que esta Representación Fiscal ha violado los derechos humanos de su representado debe ser decechado por esa d.C.d.A..

-II-

PRIMER MOTIVO DE APELACION

En este sentido, la defensa manifiesta lo siguiente:

…APELO de la determinación dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Control, mediante la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa al momento de efectuarse la Audiencia de Calificación de Flagrancia, en el sentido de que se anularan las actuaciones policiales por evidenciarse una flagrante violación de los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…

…De la lectura y detallado análisis del contenido del acta policial queda inicio a la presente investigación y por consiguiente detención de mi defendido, se evidencia que la misma carece de toda lógica circunstancial, siendo también imprecisa y carente de claridad: los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Campo del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas expresan que venían realizando según sus propias palabras “UNA ARDUA LABOR DE INVESTIGACIÓN”, lo cual hace concluir que existía una previa investigación, por lo demás ilegal, ya que se realizó sin el conocimiento del Ministerio Público; igualmente podemos observar que los funcionarios policiales, no sólo realizaron una investigación a espaldas del Ministerio Público, sino que también obviaron por completo lo establecido en el artículo 210 delia ley adjetiva penal, ya que, si bien es cierto que venían realizando una ardua investigación, han debido notificar al Ministerio Público y solicitarle con la urgencia del caso que realizara lo conducente para obtener una orden judicial de visita domiciliaria, por el contrario, violentaron el domicilio de mi defendido, sin cumplir con los para metros exigidos en el ya mencionado artículo 210 ejusdem, pudiendo observar en el acta policial que se deja plasmado, que primeramente transgreden la norma al entrar sin orden alguna y sin testigos al maletero perteneciente al apartamento donde habita mi defendido, el cual es parte integral de su domicilio y posteriormente haciéndose acompañar por tres testigos de carácter instrumental irrumpen en su apartamento, violentando de manera flagrante el derecho que tiene mi defendido a la inviolabilidad de su hogar domestico, desconociendo totalmente el deber que tienen los funcionarios policiales de indicar detalladamente en la mencionada acta policial los motivos que los llevaron a allanar sin las respectiva orden de visita domiciliaria…”

El Tribunal Décimo Noveno de Control, ante tal solicitud realizo el siguiente pronunciamiento: “PUNTO PREVIO. Vista la solicitud de nulidad interpuesta por ambos defensores este Tribunal observa que en el presente caso no hubo violación de carácter legal ni mucho menos constitucional en consecuencia declara sin lugar la solicitud de nulidad con forme al artículo 190 y 191 del COPP, conforme al articulo 210 numeral 1 del COPP. Amen de que existe jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional que establece que en caso de existir algún tipo de violación por parte del órgano policial, la misma cesa al momento en que es presentado a un Tribunal de Control.”

Esta Representación Fiscal, una vez que a.l.f.d. la apelación propuesta considera necesario efectuar ciertas y determinadas consideraciones:

En primer lugar, el acta policial que dio origen a la aprehensión del ciudadano R.M.M., cumple con todos los requisitos de toda acta policial, a saber: Se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde se suscitaron, los hechos, se deja constancia de los funcionarios policiales y órganos de seguridad policial intervinientes en la misma, deja constancia de las evidencias incautadas y se realiza una descripción de la sustancia presuntamente ilícita conforme a lo establecido en la Ley Especial de Droga.

En segundo lugar, se deja constancia ciertamente que la División de Investigación de Campo del CICPC, manejaba una información donde se señalaba una dirección especifica y unas personas que realizarían una entrega de drogas, y que los mismos fueron como sus funciones lo indican a verificar esa información, a verificar si la misma era efectiva, resultando que positivamente lo fue, originándose así la Flagrancia, “se estaba cometiendo el delito” y no cualquier delito, ciudadanos magistrados se iba a realizar la entrega material de veintinueve kilos de cocaína, por parte del ciudadano Morett al co-imputado de autos D.R., además, la Normaa (sic) Adjetiva Penal da la potestad a que en esos casos cualquier autoridad deberá aprehender al sospechoso siempre que el delito mereciere pena privativa de libertad, y no solo con ello ciudadanos jueces para darle más legalidad a su actuación policial los mencionados funcionarios policiales se hicieron apoyar por la División Nacional de Drogas del CICPC quienes son los competentes para levantar ese tipo de procedimiento.

En tercer lugar, el acta policial refleja detallamente conforme a lo que establece el Artículo 210, los motivos que determinaron a los funcionarios policiales de realizar el allanamiento del maletero perteneciente al apartamento habitado por el ciudadano R.M.M., donde se incautaron los 29 kilos de cocaína y subsiguiente el domicilio del ciudadano R.M..

Por lo tanto, el mencionado órgano policial no actuó a espalda del Ministerio Público, por el contrario realizaban labores inherentes a sus funciones como organismo policial, actuaron como lo señala la N.A.P., dejándose constancia en el Acta Policial de tales circunstancias, el Juez de Control no actuó en en (sic) contraposición a lo establecido en la Ley como lo refiere el Defensor.

-III-

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN

Por otra parte, aduce la defensa Recurso Ordinario de Apelación de la determinación dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Control mediante la cual Decreta Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano R.M.M., por flagrante violación de los artículos 250 y 254 ejusdem, ya que en ningún momento el Ministerio Público sustentó su pedimento, ni el Tribunal da por satisfechos los extremos legales exigidos por las normas, que la solicitud de detención preventiva de libertad, interpuesta por el Ministerio Publico, carece de todas las exigencias que no se señalaron los fundados elementos de convicción para la estimación de la participación del imputado en los hechos de marras, ni se señalan las circunstancias del caso particular, para obtener la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; lo cual tampoco fue alegado ni demostrado en el Acto mismo y que solo se limite a solicitar la medida privativa de libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se evidencia del acta de audiencia oral de presentación.

Al respecto esta Representación Fiscal considera luego de leído y analizado el segundo motivo de apelación que, sin duda alguna el mencionado profesional del derecho o simplemente se equivoco de los hechos que dieron origen a la aprehensión de su defendido o sencillamente se equivoco de escrito, lo cierto es respetables Jueces, que en la Audiencia se presentación de Imputado el Ministerio Público, narro la forma y manera como se produjeron los hechos, narrándole detalladamente al Tribunal de Control las circunstancias de modo, tiempo y lugar, por otra parte al solicitar que la aprehensión fuera declarada en flagrancia explico cada uno de los supuesto del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y al solicitar la Medida Privativa de Libertad lo hizo con fundamento a lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 ejusdem de la siguiente manera:

Existe, ciudadanos magistrados “Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita”, el Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, es de Acción Pública y por Mandato Constitucional y Legal es Imprescriptible y sancionado con una pena privativa de Libertad de ocho (08) a diez (10) años de Prisión y el delito de Legitimación de Capitales, previsto y sancionado en el Artículo 4 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, es un delito de acción publica y por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos no se encuentran evidentemente prescrito el cual establece una pena de Ocho (08) a Doce (12) años de Prisión.

Por otra parte existen, “Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano R.M.M. ha sido autor o participe en la comisión del hecho ¬punible”, en virtud de que de las actuaciones se desprenden fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano R.M.M., es autor de los delitos de Tráfico ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópica y Legitimación de Capitales, ello deriva del contenido de las actas policiales suscritas por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por el Acta de Aseguramiento de Sustancias, Acta de Allanamiento, Entrevistas rendidas por los testigos, por las evidencias incautadas y demás actuaciones que integran el expediente, de lo cual se evidencio entre otras cosas: 1.-. Que el detenido tenía pleno conocimiento de lo que se hallaba en el maletero ubicado en el estacionamiento de la mencionada residencia Á.r., donde habitaba el mismo. 2.- Que el imputado tenía plena disponibilidad sobre lo incautado. 3.- Que el Imputado fue aprehendido in fraganti en momentos en que iban a realizar la entrega material de la droga. 4.- Que en la revisión de los documentos hallados luego de realizada la visita domiciliaria en el apartamento que habitaba, así como de su revisión corporal se desprende que dicho ciudadano posee bienes de fortuna, lo que hacen presumir que todo sea de origen ilícito. 5.- Que del acta policial se refleja que los ciudadanos imputados se conocían puesto que fueron observados por la comisión policial al realizar trabajo de inteligencia que los mismos se disponían a realizar entrega de la droga del maletero perteneciente al apartamento habitado por el ciudadano Morett donde se encontraba el Vehículo Fiat Uno propiedad del ciudadano D.S.R..

En el mismo orden, ciudadanos Magistrados existe una presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

. Existe la presunción razonable de peligro de fuga, en el caso de marras, conforme a lo establecido en el 251 del Código Orgánico Procesal Penal existe presunción de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse. Tal presunción se patentiza cuando el ciudadano R.M. se evade la comisión policial del sitio donde se encontraba aprehendido. Así mismo, por la magnitud del daño causado, el delito de Tráfico ilícito de sustancias ilícitas es un delito pluriofensivo en virtud de que menoscaba una serie de bienes jurídicos importantes por ello se ha considerado delito de Lesa Humanidad. La destrucción de elementos de convicción de conformidad con el art. 252.1 existe presunción del peligro de obstaculización, puesto que, ante una incautación de tal naturaleza evidentemente lo ocurrido no es una acción aislada, sino una operación realizada por una organización criminal, donde cada integrante tiene su función, por lo que la libertad del imputado podría traducirse en una oportunidad para destruir elementos de convicción recabados hasta los momentos e impedir la verificación de la expectativa del que se tienen sobre otros elementos de convicción.

-IV-

PETITORIO

Finalmente, con apoyo en las razones de hecho y de derecho antes expuestas, quienes suscribe solicita formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho, abogado A.D., en su carácter de Defensora del ciudadano R.M.M..”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El apelante estructuró su recurso en dos motivos de apelación, el primero, con base en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por supuesta violación al artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 210 del Código Adjetivo Penal, por lo cual solicita la nulidad absoluta del procedimiento policial de este caso y la libertad de su defendido; en el segundo con fundamento en los ordinales 4º y 5º del mismo artículo 447 ejusdem pide una medida cautelar sustitutiva de libertad para su patrocinado.

PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN

La defensa impugnante, en este motivo inicial de apelación, como ya se señaló, con apoyo en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyó supuesta violación al artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 210 del Código Adjetivo Penal, requiriendo la libertad del imputado: R.M.M.M..

Por lo que se entiende que el accionante planteó un supuesto gravamen irreparable al producírsele infracción a la inviolabilidad del domicilio de su patrocinado en el procedimiento policial que dio como resultado la aprehensión de dos personas entre ellas el imputado: R.M.M.M., la incautación de veintinueve (29) envoltorios de una sustancia de color blanco, las cuales ante las pruebas de orientación realizadas dio positivo para cocaína y de una serie de muebles e inmuebles de dudosa procedencia.

Lo cierto es que como consta de las actuaciones recibidas en esta Alzada, el objetado procedimiento policial fue llevado a cabo con la presencia de tres testigos amparado en la excepción constitucional a la inviolabilidad del domicilio consagrada tanto en el propio artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el numeral 1º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, como es para impedir la perpetración de un delito.

Efectivamente el artículo 47 de nuestra Carta Magna que consagra el derecho civil a la inviolabilidad del domicilio, reza textualmente:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

Negrillas y subrayados nuestros.

Por su parte el numeral 1º del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los allanamientos, es conteste al respecto:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta. “ Negrillas y subrayados de esta Sala.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante, reiterada y pacífica en el criterio del respeto a la inviolabilidad del domicilio, pero también en cuanto a las excepciones al mismo. En tal sentido se reconoce, en principio, la necesidad de la orden judicial para practicar un allanamiento, lo cual bajo las excepciones constitucionales y legales puede ser obviada.

Se trae a colación la Sentencia Nº 717 del 15 de Mayo de 2.001 emanada de esa Sala Constitucional de nuestro M.T., con ponencia del Magistrado (F): A.G.G.:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

También se cita la Sentencia Nº 972, fechada 9 de Mayo de 2.006, igualmente dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que hace referencia a la jurisprudencia reproducida, que ratifica el criterio anterior, con ponencia del Magistrado: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ y agrega:

Según la letra del artículo 47 constitucional, el allanamiento de la morada doméstica sólo procede mediante orden judicial, y en los casos allí determinados, uno de los cuales es cuando sea necesario evitar la perpetración de un delito. En tales casos, según entendió esta Sala en la sentencia que antes se citó, se justifica el allanamiento en la ponderación que ha de hacer el legislador, en cada supuesto de hecho, respecto de la prevalencia de otros derechos fundamentales frente a la inviolabilidad del hogar –y viceversa-, derechos que pueden ser individuales o bien colectivos, y cuya protección haga necesario que se ceda frente a esa inviolabilidad.

Por lo que de la revisión exhaustiva de las actas de marras, se aprecia que el allanamiento practicado en el caso sub examine se subsume perfectamente en la excepción establecida tanto en el artículo 47 Constitucional, como en el numeral 1º del artículo 210 del Código Adjetivo Penal, relativos a la inviolabilidad del domicilio, ambos citados por el impugnante, como es para impedir la perpetración de un delito; por lo que no produce gravamen irreparable alguno, ya que se realizó la susodicha actuación cuando se iba a realizar una transacción con una apreciable cantidad de droga.

Por consiguiente SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por este motivo, por cuanto el pronunciamiento plasmado en el PUNTO PREVIO de la decisión objetada, se encuentra plenamente ajustado a derecho, tal como se expuso ut supra, constitucional y legalmente. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN

En este segundo motivo de apelación sustentado en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente atacó la configuración propiamente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y solicitó se acordara al imputado: R.M.M.M. una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En cuanto a la precalificación jurídica solicitada por la Representación Fiscal y aceptada por el Juzgado de la Recurrida, se observa en el fallo cuestionado, que los hechos expuestos en el primer capítulo del mismo de manera inequívoca configuran los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada:

A los ciudadanos D.R.S.R. Y MORETT M.R.M., se les atribuye estar involucrados como presuntos autores o participes de los delitos perpetrados en fecha 10-03-2010, evidenciándose del ACTA DE DETENCION FLAGRANTE suscrita por el funcionario ROSBEN GUTIERREZ CREDENCIAL 30.379, adscrito a la División de Investigaciones Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, quien entre otras cosas, deja constancia de lo siguiente: Hoy siendo las 09:00 horas de la noche y cumpliendo ordenes emanadas de la Superioridad se constituyo comisión integrada por los Funcionarios: … en la siguiente dirección: Urbanización la Alameda, Calle T, Conjunto Residencial Á.R., Torre E, Municipio Baruta, Estado Miranda, lugar donde presuntamente funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Campo, de este Cuerpo de Investigaciones de campo, integrada por los funcionarios … se encontraban realizando un procedimiento policial inherente a esta oficina, una vez presentes en ese lugar, específicamente en el maletero del PH1, el Funcionario Inspector Jefe R.R., manifestó a la comisión de este Despacho que efectivamente se encontraban practicando un procedimiento policial en ese sitio, manifestando asimismo que luego de una ardua labor de investigación y de informaciones obtenidas mediante diversas fuentes de información, ese Despacho tuvo conocimiento que en ese sitio el día de hoy se realizaría una transacción de una cantidad considerable de drogas, motivo por el cual se instalaron varias vigilancias estáticas en ese lugar, dando como resultado que efectivamente se iba a dar el trueque y en momentos que se consumaría el mismo fueron sometidos dos ciudadanos a quienes se les practicó revisión corporal … incautándole al que dijo ser y llamarse MORETT M.R.M., residenciado el PH1 (apartamento este al cual le pertenecía el maletero) , lo siguiente: (1) Un Arma de Fuego, Tipo Pistola, Calibre 40, (01) un Koala de color negro Marca Prada Milano, contentivo en su interior de dos llaves una de estas alusiva a la Marca Toyota, documentos relacionado con el ciudadano: Un recibo de pago relacionado con la Embarcación DEEP IMPACT, el otro relacionado con la empresa comercial MOTO MACIAS y el ultimo relacionado con el ciudadano O.D. y la aeronave siglas YV1988, así mismo dos teléfonos celulares, además de un porta documentos de color negro de marca SCDupont, Paris, el mismo contentivo a su vez de lo siguiente: la cedula de identidad, un (01) carnet del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, SEGURIDAD PRESIDENCIAL, Un (01) carnet del Ministerio de la Defensa Ejercito Venezolano, Dirección de Inteligencia, con el rango de comisario y un porte de arma de fuego Código 13286, donde autoriza portar la siguiente arma de fuego, Tipo Pistola, Marca Walter, Modelo P99, Calibre .40, Serial 415688, porte numero 20071217262, correspondientes todos estos documentos al ciudadano MORETT M.R.M., diferentes tarjetas de créditos, boucher de diferentes bancos, tres certificados de circulación correspondiente a: un (01) Vehículo TOYOTA Modelo Hilux, Placas 61VMBF, año 2008, un (01) vehículo NISSAN modelo armada LE, Año 2006, Placa AA164BO, un (01) vehículo marca S.m. AN 650Ks, Año 2006, placa MBI183. Posteriormente se le realizó la revisión corporal al ciudadano D.R.S.R., a quien no se le incauto ninguna evidencia de interés criminalístico. Seguidamente la comisión policial, conforme a lo establecido en el ordinal 1° del articulo 210 del COPP, procedió a practicar allanamiento al mencionado maletero ubicado en la referida residencia conjuntamente con tres testigos que fueron ubicados con anterioridad, siendo que efectivamente en el interior del mismo se incautaron la cantidad de (29) envoltorios tipo panela, (27) veintisiete de ellos envueltos en material sintético de color negro y (2) dos envueltos en material sintético de color rojo, contentivos todos de una sustancia de color blanco a las cuales se les realizo las respectivas Pruebas de Orientación dando como resultado Positivo para Cocaína. En el mismo estacionamiento fueron incautados dos vehículos el primero Marca Toyota Modelo Corolla, placa AA734ZA, propiedad de R.M. y otro vehículo los mencionados ciudadanos, propiedad de D.R., así mismo en el interior del maletero M52, se incautaron de igual manera, tres motos, la primera marca Augusta, modelo F-4-6, color rojo, la segunda marca BMW, modelo F8005, color rojo, y la tercera KTM modelo 450EXC, color naranja con negro. En atención a ello, la Comisión de manera conjunta con los testigos y el ciudadano R.M., inquilino del pent-house tanta veces mencionado, procedieron a trasladarse al inmueble ubicado en el mismo edificio al cual le corresponde el maletero donde se incautaron las 29 panelas de presunta cocaina, por cuanto se pudo presumir la existencia de objetos de interés criminalísticos relacionados con el alijo de droga incautado. Una vez que subieron al apartamento fueron atendidos por un ciudadano que se identificó y dijo ser el cuñado del ciudadano R.M., asimismo se encontraba la madre de éste ciudadano y la hermana del mismo. Procedieron a la revisión del cuarto principal, lugar donde dormia el ciudadano R.M., logrando colectar lo siguiente:Una (01) laptop, marca Acer. Modelo ZF3, serial LXFR40603550C7B9EM00, una (01) chemisse y una (01) franela ambas de color negro y alusivas a la DISIP., una (01) caja de cartuchos de caza, marca Super Expres, contentivo en su interior de dieciocho (18) cartuchos sin percutir calibre 12 mm., de color azul. Dos (02) cargadores de proyectiles Marca Walter, de color negro, para pistola calibre 40, uno con Ocho (08) proyectiles sin percutir y el otro vacío, dos (02) radios transmisores portátiles, uno marca motorola, desprovisto de antena y el otro marca Kenwood, un (01) cargador para portátiles marca Kenwood, desprovisto de su cable, Dos (02) chequeras del Banco Exterior, correspondientes a la cuenta Corriente Nro. 01150016160160079088 del ciudadano MORETT M.R.M., Dos (02) chapas; una número 0035, alusiva ambas a la guardia nacional (inteligencia), siete (07) tarjetas de crédito de diferentes bancos, Seis (06) de ellas corresponden al ciudadano en referencia y una (01) a la ciudadana M.B., una (01) licencia de M.D. y Recreación, documentos correspondientes al ciudadano antes mencionados, Dos(02) monitores planos marca Dell, sin serial aparente, Un (01) CPU, marca Dell, modelo XPS, serial 00146-525-819-211, un televisor pantalla plana, Marca Samsung, Modelo LCD, serial AAED31HXC00060H, con un (01) Home teater, marca JVC, serial 149F0051 con dos (02) cornetas, marca JVC, modelo XP-THM508F, dos (02) celulares uno marca S.E., serial 35044310-482067-7 de colores, azul y gris, con su respectiva batería, de color negro modelo BST-15 serial 004656SRHL, esotro Marca Nokia, de color gris y negro, modelo 0434N73, serial visible no legible, con su respectiva batería de la misma marca de color gris, modelo 367425 con su respectiva batería de color negro, Marca S.M. NP FC10 serial K2G4Q, Un (01) porte de arma de fuego Código 13286, donde autoriza portar la siguiente arma de fuego: Tipo Pistola, Marca Walter, Modelo P99, calibre 40 serial 415688, porte número 2005107188, correspondiente al ciudadano MORETT M.R.M. y varios documentos entre los cuales se mencionan los siguientes: (dos embarcaciones una de matricula AGCI-D-22622 y otra serial de casco USDMA-06077F508), Diez (10) folios correspondientes a un ciudadano de nombre P.T.P., los mismos mencionan información sobre una (01) embarcación matrícula DL2699AC, con la bandera americana, serial de casco XAX68S96X909 y una empresa denominada CARACAS FASHION C.A, Ocho (08) folios relacionados con una aeronave siglas N356AA, un (01) documento notariado en original, emanado de la notaría pública Cuadragésimo Cuarta del Municipio Libertador de fecha 20-02-2003, relacionado con la legalización del concubinato del ciudadano R.M.M.M. con la ciudadano M.B.E., un (01) certificado de origen signado con el número BE-002707 correspondiente al vehiculo Marca Toyota, Modelo: Corolla, color plata, año 2009, placas AA734ZA; una (01) factura) de compra número 00-011426 de fecha 04-06-2009 emitidas por autocamiones Federal CA, se encuentra relacionado con el vehículo en referencia, un (01) documento notariado en original emanado por el notario Décimo del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 09 de julio de 2002, relacionado con el arrendamiento del inmueble. En pleno desarrollo de la visita domiciliaria por vía de Excepción siendo aproximadamente las 9:30 p.m, el ciudadano R.M. quien se encontraba en la Sala de la Vivienda, se escapo de la comisión emprendiendo veloz carrera por las escaleras de la Residencia y luego de varias horas de persecución logran con su captura con múltiples excoriaciones y politraumatismo. (Folios 3 vto, 4 vto, 5 vto).

Todo lo cual llena los extremos del numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que son hechos punibles que merecen en su conjunto penas corporales y cuyas acciones penales no están evidentemente prescritas.

En lo que se refiere a los fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado: R.M.M.M. es autor o partícipe en tales hechos, tal como lo exige el numeral 2º del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, fueron recogidos en la impugnada así:

…y el ciudadano R.M.M., autor de los delitos de Trafico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópica y Legitimación de Capitales, ello deriva del contenido de las actas policiales suscritas por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Drogas del Cuerpo de Investigaciones, Cientificas, Penales y Criminalisticas, por el Acta de Aseguramiento de Sustancias, Acta de Allanamiento, Entrevistas rendidas por los testigos, por las evidencias incautadas y demás actuaciones remitidas, de lo cual se desprende entre otras cosas: 1. Los detenidos tenían pleno conocimiento de lo que se hallaba en el maletero ubicado en el estacionamiento de la mencionada residencia Á.r., donde habitaba el co-imputado R.M., 2.- Los Imputados tenían plena disponibilidad sobre lo incautado. 3.- Los imputados fueron aprehendidos in fraganti en momentos en que iban a realizar la entrega material de la droga. 4.- En la revisión de los documentos hallados luego de realizada la visita domiciliaria en el apartamento de R.M. así como de su revisión corporal se desprende que dicho ciudadano posee bienes de fortuna, lo que hacen presumir que todo sea de origen ilícito. 5.- Del acta policial se refleja que los ciudadanos imputados se conocían puesto que fueron observados por la comisión policial al realizar trabajo de inteligencia que los mismos se disponían a realizar entrega de la droga del maletero perteneciente al apartamento habitado por el ciudadano Morett donde se encontraba el Vehículo Fiat Uno propiedad del ciudadano D.S.R. .Una presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Existe la presunción razonable del peligro de fuga, en el caso de marras, conforme a lo establecido en el 251 del Código Orgánico Procesal Penal existe presunción de peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse. Tal presunción se patentiza cuando el ciudadano R.M. se evade la comisión policial del sitio donde se encontraba aprehendido. Así mismo, por la magnitud del daño causado, el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Ilícitas es un delito pluriofensivo en virtud de que menoscaba una serie de bienes jurídicos importantes por ello se ha considerado delito de Lesa Humanidad. La destrucción de elementos de convicción de conformidad con el articulo 252 numeral 1 existe presunción del peligro de obstaculización, puesto que, ante una incautación de tal naturaleza evidentemente lo ocurrido no es una acción aislada, sino una operación realizada por una organización criminal, donde cada integrante tiene su función, por lo que la libertad de los imputados podría traducirse en una oportunidad para destruir elementos de convicción recabados hasta los momentos e impedir la verificación de la expectativa del que se tienen sobre otros elementos de convicción.

Omissis

Igual situación, se presenta con el numeral 2 del artículo 250 ejusdem, por cuanto para ésta Juzgadora, existen suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados son los presuntos autores o participes de la comisión de los delitos antes mencionado, pues ello se puede constatar del acta policial de aprehensión y del acta de visita domiciliaria cursante a los folios 6 al 12, en la cual los funcionarios INSPECTOR JEFE R.R., CREDENCIAL 20843, CARLOS DUGARTE CREDENCIAL 21843, INSPECTOR MUÑOZ FULIUT CREDENCIAL 24369 Y SUB INSPECTOR RICHARD ARAUJO CREDENCIAL 25609, dejan constancia de la visita domiciliaria efectuada con las excepciones del Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 210 numeral 1, motivado a la incautación de las 29 panelas de presunta cocaina, en el inmueble ubicado en URBANIZACION LA ALAMEDA, CALLE T, CONJUNTO RSIDENCIAL AVILAREAL, TORRE E, PENT HOUSE PH UNO (EPH-1) Y AREA DEL MALETERO M-52, MUNICIPIO BARUTA.

Respecto a la imperiosa necesidad de la privativa dictada, de conformidad con el numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la decisión de la primera instancia entre otras cosas, se lee:

Así las cosas hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, resulta que a toda persona que se le presuma autor o partícipe de la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existen excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, estas excepciones vienen dadas de la necesidad de asegurar las finalidades del proceso, que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el artículo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que el imputado se someta al proceso, por ello quien decide estima que en el presente caso existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegarse a imponer, pues el tipo penal imputado comporta la aplicación de una pena bastante elevada, siendo su término máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hacer presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, toda vez que estamos en presencia de un delito de lesa humanidad; es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de ley inherente a la presunción razonable del peligro de fuga, según lo previsto en el artículo 251 numerales 1, 2 y 3, Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que los imputados, pudieran influir para que tanto las víctimas, testigos (plenamente identificados en autos), o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el artículo 252 numeral 2 ejúsdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos D.R.S.R. y MORETT M.R.M., dado a que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud hecha por la defensa en el sentido de otorgar a sus defendidos la libertad si restricciones o en su defecto la imposición de una medida cautelar sustitutiva.

Aunado a ello y enfocándose estrictamente en lo que concierne a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la defensa privada impugnante, se reproduce el criterio que la Sala Constitucional en su Sentencia Nº 1712 del 12 de Septiembre de 2.001, dictó con ponencia del Magistrado: JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO:

El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...

.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.”

Uno de los delitos por los cuales le fue decretada privativa de libertad al imputado: R.M.M.M. es precisamente el de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual ha sido establecido por la Sala que es la máxima intérprete de nuestra Constitución Nacional como de lesa humanidad, con la imposibilidad de poder ser concedido a quienes resulten involucrados en este tipo de hechos punibles, medidas como la solicitada.

Por lo que aprecia este ad quem, que están plenamente justificadas constitucional y legalmente las determinaciones acordadas por el JUZGADO DÉCIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS en los pronunciamientos SEGUNDO y TERCERO, en cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, acogida en la apelada y la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad acordada contra el imputado: R.M.M.M., en fecha 12 de Marzo de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha, emanada del JUZGADO DÉCIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Por ende, SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el abogado en ejercicio y de este domicilio: A.D.C., actuando en su carácter de Defensor del ciudadano R.M.M.M., contra la Decisión de fecha 12 de Marzo de 2.010, con Resolución Judicial de la misma fecha, emanada del JUZGADO DÉCIMO NOVENO (19°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual en sus pronunciamientos PUNTO PREVIO, SEGUNDO y TERCERO decretó sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa, admite la precalificación jurídica dada a los hechos y dictó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 1, 2, 3 y Parágrafo Primero y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del prenombrado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y LEGITIMACION DE CAPITALES, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; queda CONFIRMADA la interlocutoria impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: