Decisión nº IG0120100000327 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 8 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 08 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000025

ASUNTO : IP01-R-2010-000025

Jueza Superior Ponente: C.N. ZABALETA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver con fundamento en lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada X.F. OBERTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.525.290, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 26.450, con domicilio procesal en el Sector San F.J., calle Arias Nº 10 de Punto Fijo Estado Falcón, actuando en este acto en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos J.A. BIANJI RODRÍGUEZ, J.R.G. Y W.J.P.D., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Números 3.920.786, 10.009.032 Y 13.547.417, respectivamente, con residencia el primero en la avenida Guajira, pensión 7 frente a Ferremall sector San J. deM.E.Z., el segundo en la avenida la Limpia, calle 7ma con 21, casa 12 Urb. Las Delicias diagonal a Traki de Maracaibo, y el tercero en la calle 19 de Abril con calle 28 casa Nº 10 de San C.E.T.; contra Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo presidido por el Abg. K.V. publicado en fecha 07 de diciembre de 2009, que Declara de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

En fecha 18 de febrero de 2010, se recibió el cuaderno separado contentivo del recurso, se dio cuenta en Sala y se designó conforme al Sistema Juris 2000 como Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

A tal efecto, se desprende que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la Fiscalía del Ministerio Público no consignó escrito de contestación del Recurso de Apelación.

En fecha 11 de Marzo de 2010, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Este Cuerpo Colegiado deja constancia que la ponente estuvo de permiso por muerte de un familiar los días 15 al 19 de Marzo de 2009, en esos días no hubo despacho en la Corte de Apelaciones.

Así mismo, desde el 22 al 31 de marzo de 2010 no hubo audiencia porque la Jueza Superior Abg. M.M. se encontraba de reposo médico por problemas de salud.

Por otra parte, desde el día 12 de abril hasta el 06 de mayo de 2010 no hubo audiencia en este Tribunal Colegiado por reposo médico concedido a la Jueza M.M. DE PEROZO y su posterior beneficio de jubilación que le fue otorgado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

Habiéndose abocado al conocimiento del presente asunto el Juez designado en sustitución de la Jueza M.M. DE PEROZO, Abogado DOMINGO ARTEAGA PÉREZ. esta Alzada procede a emitir pronunciamiento en relación al fondo de asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 50 al 54 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve:

Único: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.A. BIANCHI RODRIGUEZ, venezolano, natural de San Cristóbal, nacido en fecha 25/12/1955, de 53 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V.-3.920.786, de estado civil Soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de J.B. y M.D.R., y residenciado en San Cristóbal, Av. 19 de Abril, Edificio Granada Suith, piso 3, apartamento 3-02, y en Maracaibo, av. Guajira, Pensión 7, frente a Ferremal, sector San jacinto, Maracaibo, Estado Zulia; J.R.G., venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 12/10/1977, de 32 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No 13.5473417, de estado civil Soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de M.G., y residenciado en Avenida la limpia, calle 7ma con 21, casa 12, urb. Las Delicias, diagonal a Traqui Maracaibo, Estado Zulia y W.J.P.D., venezolano, natural de Maracaibo, nacido en fecha 04/05/1975, de 34 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad, de estado civil Soltero, profesión u oficio comerciante, hijo de C.P. y N.D., y residenciado en San Cristóbal, avenida 19 de abril, con calle 28, casa 10, cerca de un puesto de comida rápida llamada EL CATIRE, San Cristóbal, Estado Táchira, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Conforme al artículo 66 de la Ley especial se ordenó el aseguramiento de las evidencias incautadas. Se libró la correspondiente Boleta de Privación Judicial de Libertad. El presente auto quedó notificado en la sala de Audiencia

.

II

DEL ESCRITO DE APELACIÓN

 Como Primera denuncia, señala la Abogada X.F., la indebida aplicación del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que no puede haber elementos de convicción en contra de una persona y consecuentemente ordenar su Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuando estos presuntos elementos de convicción han sido obtenidos a espaldas de esa persona a quien se le imputa el hecho delictual.

 Así mismo manifiesta como antecedentes del hecho, que se inicia la presente causa por denuncia telefónica interpuesta por la ciudadana E.D. encargada de la recepción de guardia de la Posada FALCONIA ubicada en Puerta Maraven de Punto Fijo ante la central de la Policía del Estado Falcón en donde expone que ese día 25 de noviembre como a las 10:15 de la noche, se encontraba trabajando como recepcionista, y en la habitación Nº 03 de la referida posada se encontraban hospedados tres personas de sexo masculino quienes en reiteradas oportunidades salían y entraban en un vehículo de color blanco sin dejar de hablar por teléfono a la vez que buscaban conversación con la misma invadiendo su sitio de trabajo y realizándole varias preguntas, como si era casada, que si tenía hijos, pidiendo prestada la computadora para buscar una información, a lo que se negó, y uno le preguntó que si podía ver la televisión y ella contesto que no había problema, que luego se retiró a su habitación y que en varias oportunidades le pidió agua, que otro de los huéspedes también fue a pedir agua, que le extrañó porque en las habitaciones hay servicio de agua, que luego recordó que el día martes 24-11-2009 a eso de la 1:00 de la tarde, estando libre de su guardia le llevó el almuerzo a su compañera JENIRE OLIVA y fue cuando vio que en frente de la habitación 03 había un vehículo rojo y que diagonal a ella había un carro Corolla y nuevo y tenía la capota abierta y por temor de estar en peligro pidió apoyo a la policía quienes llegaron y les dijeron que iban a inspeccionar la habitación, les pidió que no molestaran las demás habitaciones y como la puerta estaba abierta entraron y sacaron a las tres personas que estaban en la habitación luego pidieron que ella entrara y revisando sacaron una bolsa blanca y se la enseñaron y la contaron en la acera de la posada, no supo decir si en la posada hubo un registro de huéspedes, a pesar que indica que en la habitación contigua había otros huéspedes que según ella se habían retirado ese día 25 y que sus defendidos en su exposición al Tribunal notificaron que uno de los funcionarios salió de la habitación contigua al de ellos y traía dicha bolsa y dijo que eso lo había conseguido en dicha habitación.

 De la misma manera indica en la parte del recurso que titula “De las Garantías Constitucionales Desaplicadas”, que se violentó los artículos 210 y 190 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a la nulidad del procedimiento, por haberse obtenido los elementos de convicción violando los preceptos Constitucionales, a pesar de que se dice que están llenos los todos los extremos de la Ley para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad sin tener un acta de inspección y verificación de lo incautado en el procedimiento policial, y sin saber si lo encontrado por los funcionarios es una sustancia ilícita o ilícita porque no se acompaña el acta de experticia.

 Insiste en manifestar que existe una flagrante violación al debido proceso toda vez que se realiza un procedimiento por parte de los funcionarios policiales siendo avalado por el Fiscal del Ministerio Público y por el Tribunal Segundo de Control para luego ser privados de libertad, siendo promovido como prueba el Acta de entrevista de la recepcionista, el Acta Policial, el Acta de audiencia de presentación y el Auto motivado.

 Como petitorio, la defensa solicita que su denuncia sea admitida, sustanciada, y declarada con lugar acordando la nulidad del auto en donde se privó de libertad a sus defendidos y se ordene la libertad de los mismos.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Defensora Privada de los imputados J.A. BIANJI RODRIGUEZ, J.R.G. y WUILLIANS J.P.D., denunció la indebida aplicación del numeral 2º del artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez no puede haber elementos de convicción en contra de una persona y ordenar su privación preventiva judicial de libertad, cuando estos presuntos elementos de convicción han sido obtenidos a espaldas de esa persona a quien se le imputa un hecho delictual, quienes fueron visitados por la comisión policial sacados de la habitación contigua a la que ellos habitan, por lo que es forzoso denunciar la falta de aplicación del debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se violentó el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente una acta de inspección y verificación de lo incautado en el procedimiento policial, no sabe si lo incautado es una sustancia ilícita o no por que no se acompaña el acta de experticia, pidiendo la defensa privada la nulidad del auto en donde se privo de libertad a sus defendidos y se ordene la libertad inmediato de los mismos

Observa esta Corte, que aun cuando la Defensora denuncia la indebida aplicación del numeral 2º del artículo 260 del texto penal adjetivo por no existir suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, la disposición que desarrolla el deber de acreditación de los elementos de convicción es el ordinal 2 del artículo 250 eiusdem, constatándose en el presente caso ciertamente que el Juez Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, según auto motivado de fecha 07 de Diciembre de 2009, dicta decisión donde decreta medida judicial preventiva de libertad a los ciudadanos: J.A.R., J.R.G. Y J.P.D., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFEFACIENTES Y PSICOTRAFICAS, prevista en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas y por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, donde señaló lo siguiente:

“… AUTO MEDIANTE EL CUAL SE ACUERDA LA MEDIDA DE

PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD…

... En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 09 de Junio de 2009 suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada a los ciudadanos J.A. BIANCHI RODRIGUEZ, J.R.G. y W.J.P.D., consistente en UNA BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE VEINTE (20) ENVOLTORIOS DE FORMA CILINDRICA, COMPACTADOS, ELABORADOS EN MATERIAL LATEX, HERMETICAMENTE SELLADOS EN FORMA DE DEDIL, CON UN OLOR FUERTE CARACTERISTICO Y PENETRANTE AL DE UNA SUSTANCIA ILÍCITA, PRESUMIBLEMENTE COCAINA CON UN PESO BRUTO APROXIMADO DE 251 GRAMOS de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 25 de Noviembre de 2009, que siendo aproximadamente las 10:45 horas de la noche, encontrándose de servicio realizando labores de patrullaje y recorrido preventivo, funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, recibieron comunicación vía radiofónica, informándoles que efectuaran un recorrido por las adyacencias de la posada Turistica FALCONIA, ubicada en la avenida Ollarvides de la Urbanización B.M., ya que se había recibido una llamada telefónica de parte de la recepcionista de la referida posada en relación a la actitud sospechosa de tres individuos que se encontraban allí hospedados, por lo cual la comisión policial se constituyó en el sitio y con la presencia de la recepcionista identificada como E.D. (quien funge como testigo) ingresaron a la habitación Nro. 03 y se luego de incautar la cantidad de 20 envoltorios (dediles) contentivos de presunta COCAINA, se procedió a su aprehensión.

De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que los imputados de marras son autores o participes del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que los precitados ciudadanos resultaron aprehendidos de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que lo individualiza como autor del hecho que se investiga.

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: (..)

En el presente caso, los imputados de autos resultaron aprehendidos en el interior de la habitación Nro. 03 de la Posada Turistica FALCONIA con la presunta droga, resaltando el hecho de que si bien, no hubo orden judicial de allanamiento, a juicio de este Tribunal dicho procedimiento está amparado bajo la excepción del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal… No obstante, en el presente caso, el procedimiento policial fue presenciado por una testigo E.D., quien labora como recepcionista en la Posada Turística FALCONIA, cuya ACTA DE ENTREVISTA se encuentra inserta a los folios 11 al 15 de la presente causa, y de la cual se establece que en efecto, la precitada ciudadana presenció la actuación policial, así como manifestó haber presenciado la incautación de la sustancia ilícita en el interior de la habitación donde se encontraban hospedados los procesados de autos, todo lo cual genera credibilidad en este juzgador en cuanto a lo actuado por los funcionarios aprehensores, generándose una presunción fundada de la participación de los imputados de autos en la comisión del hecho que se les atribuye.

Conforme se desprende del párrafo de la decisión parcialmente transcrito, constató esta Alzada que, contrario a lo expuesto por la Defensora de los imputados, el auto objeto del recurso de apelación sí está fundado en suficientes elementos de convicción que hacen presumir que ellos son autores o partícipes de los delitos que les imputa el Ministerio Público, luego de que resultaran aprehendidos en la comisión flagrante de delitos de acción pública, incautándoles presuntas sustancias ilícitas en la habitación donde se encontraba en la Posada Falconía, todo lo cual ocurrió en presencia de una testigo que presenció el procedimiento, lo cual fue asentado en el acta policial, de entrevista y de aseguramiento de las sustancias.

En efecto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el caso que se analiza, la Defensa cuestiona el análisis y aplicación que el Tribunal de Control efectuó al ordinal 2º del citado artículo; no obstante encontró esta Sala que el fallo está debidamente fundado en elementos de convicción que permiten inferir, como lo estimó el Juzgador de la causa, que los imputados tienen presunta participación en los hechos.

Ciertamente ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1423 del 12-07-07, que “…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso y que dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo pueden ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada.

Conforme se extrae del recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, se verifica que se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones el cuestionamiento que hace de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, que acordó decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ciudadanos que fueron aprehendidos el día 26 de Noviembre de 2009, siendo aproximadamente las 10:45 horas de la noche, momentos en que se encontraba realizando labores de recorrido y patrullaje preventivo a bordo de la Unidad motorizada, signada con las siglas M-248, donde los Funcionarios Distinguido L.E.R.R., Distinguido DAVIMIR MANZANARES GERALDO y como Auxiliar ANDRIO MANZANAREZ GERALDO, por la jurisdicción de la Parroquia Punta Cardón, específicamente por la Puerta Maraven, y al momento en que se desplazaban por la Avenida Ollarvides a la altura de la estación de Servicio Texaco, recibieron comunicado vía Radiofónica por parte del funcionario de servicio del modulo policial Maraven Agente E.G., informándoles que realizaran un recorrido por las cercanías de la POSADA TURISTICA FALCONIANA, ubicada en la Avenida Ollarvide de la Urbanización B.M., ya que había recibido una llamada telefónica de parte de la recepcionista de nombre ELIANA y ser la persona que había llamado, informándoles que en la habitación Nº 3, de la referida posada se encontraban hospedados tres personas de sexo masculino, quienes en reiteradas oportunidades salían y entraban en un vehículo de color blanco, sin dejar de hablar por teléfono, a la vez que buscaban entablar conversación con la misma invadiéndole su sitio de trabajo, quien presume que tramaban algo y por temor a verse involucrada o en peligro por la actitud poco usual de estas personas, decidió pedir apoyo policía, obtenida dicha información y al percatarse que la puerta de entrada de la habitación Nº 3, se encontraba abierta, decidieron pedir apoyo policial, presentándose la Unidad radio patrullera P-282, al mando del Inspector L.D.A.A., y como Auxiliares CABO SEGUNDO G.J.M.C., Cabo Segundo E.E.D., y Agente P.L.A., Acto seguido y en compañía de la ciudadana RECEPCIONISTA, se dirigieron hasta la habitación Nº 3, donde realizan un llamado a través de la Puerta que estaba abierta identificándonos como funcionarios policiales, siendo atendidos por un ciudadano de tez blanca, de contextura gruesa, de estatura alta, quien para el momento vestía franela tipo chemise de color marrón y pantalón blue jeans, a quien le informaron el motivo de sus presencias, preguntándoles si había alguna otra persona en la habitación, respondiendo que sí y a quienes les ordenaron que salieran con las precauciones del caso, por presumir que pudieran portar alguna arma de fuego, que pusiera en peligro sus vidas, saliendo de la misma habitación dos ciudadanos de sexo masculino, uno de contextura normal, de estatura mediana, de piel blanca de edad media, quien vestía para el momento camisa a cuadros y pantalón de color negro y el otro ciudadano de tez morena de contextura gruesa, de estatura mediana, quien vestía para el momento camisa de color verde, y pantalón tipo bermuda jeans de color negro, una vez estos Ciudadanos fuera de la habitación, les pidieron que mostraran sus respectivas documentos personales identificándose como: WILLIANM J.P.D., Venezolano, de 34 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.009.932, fecha de nacimiento Nº 04-05-1.975, soltero, obrero, natural y residenciado en Maracaibo Estado Zulia, Urbanización La Floresta. Casa Nº 24. Quien nos atendió en el primer llamado cuando llegamos a la habitación, J.R.G., Venezolano, de 32 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.457.417, fecha de nacimiento 12-10-1977, soltero, obrero, natural y residenciado en Maracaibo Estado Zulia, Urbanización Las Delicias Casa Nº 12; J.A. BIANCHI RODRIGUEZ, Venezolano, 54 años de edad, soltero, obrero, natural de San C. delE.T., residencia en la avenida Bolívar. Pensión Bolívar, a quienes les solicitaron que exhibieran todo lo que llevaran en sus bolsillos o adheridos a sus cuerpos, de la misma manera y amparados en el artículo 205 el Código Orgánico Procesal Penal, les efectuaron un registro corporal minucioso a cada uno de los ciudadanos logrando incautarles al primeros de los nombrados (WILLIAM J.P.D.) UN (1) teléfono celular MARCA BLACK BERRY, MODELO 8520, DE COLOR NEGRO SERIAL 355031034374990, con su respectiva batería de color azul marca BLACK BERRY, SERIAL Nº JSM1A00427, empuñado en su mano izquierda, y en su mano derecha se le incautó UN TROZO DE PAPEL BLACO DOBLADO CONTENTIVO DE UN POLVO BLANCO DE COLOR GRIS, CON UN OLOR FUERTE Y PENENTRANTE, procediendo a ingresar a la HABITACION en compañía de este ciudadano y la Ciudadana Recepcionista a realizar amparados en el artículo 210 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando bajo custodia a los otros ciudadanos, ingresando a la referida habitación, logrando incautar en un CLOSET DE LA HABITACIÓN UNA (1) BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE VEINTE (20) envoltorios en forma cilíndrica, compactados, elaborados en material LATEX herméticamente sellados en forma de dedil, con un olor fuerte característico y penetrante al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína; logrando incautar en ese mismo closet DOS (2) facturas de Súper GIROS de la Guaira, DOS (2) PLANILLAS DE DEPOSITO DEL BANCO COLOMBIA, a nombre de ERICA BOTERO, POR LA CANTIDAD DE 700.000$, 1.000.000$, una (1) planilla de deposito del Banco Agrario de Colombia a nombre de R.G. por la cantidad de 11.530.000 pesos y UNA FACTURA Nº 0176 de la POSADA TURISTICA FALCONIA a nombre de W.P., vistas y colectadas esas evidencias de interés criminalístico, procedieron con la aprehensión definitiva de los ciudadanos supra nombrados, informándoles acerca de los derechos establecidos en el artículo 11 de nuestra norma adjetiva penal, informándole a la ciudadana testigo que debía rendir la respectiva declaración y trasladando a los aprehendidos y lo incautado al comando de la ZONA POLICIAL Nº 2, donde se efectuó llamada al Fiscal DECIMO TERCERO DEL MINISTERIO PUPLICO, ABG, A.M., siendo las 12: 45 horas de la noche de ese mismo día 26-11-2009, para informarle de los hechos.

Ahora bien la defensa privada cuestiona el procedimiento practicado por los funcionarios policiales, alegando que no puede haber elementos de convicción contra sus defendidos, cuando estos presuntos elementos de convicción han sido obtenidos a espaldas de esa persona a quien se le imputa el hecho delictual, quienes fueron visitados por la comisión policial, sacados de la habitación donde estaban y luego señalados como propietarios de lo incautado en la habitación contigua a la que ellos habitan.

En tal sentido, verificada esta denuncia, procedió esta Corte de Apelaciones a realizar una revisión exhaustiva de las actuaciones y pudo verificar que los elementos de convicción apreciados por el tribunal de Control guardan estrecha relación con el acta policial levantada por los funcionarios aprehensores adscritos a la dirección de investigaciones penales del destacamento Nº 21 de las Fuerzas Armadas Policiales de Punto Fijo, en fecha 26 de Noviembre de 2009, donde asientan las resultas del procedimiento de registro efectuado a los imputados de autos en la POSADA TURISTICA FALCONIA, por solicitud de la trabajadora de dicho lugar que había llamado y quien presenció el registro practicado por los funcionarios, logrando incautarles al primeros de los nombrados (WILLIAM J.P.D.) UN (1) teléfono celular MARCA BLACK BERRY, MODELO 8520, DE COLOR NEGRO SERIAL 355031034374990, con su respectiva batería de color azul marca BLACK BERRY, SERIAL N° JSM1A00427, empuñado en su mano izquierda, y en su mano derecha se le incautó UN TROZO DE PAPEL BLACO DOBLADO CONTENTIVO DE UN POLVO BLANCO DE COLOR GRIS, CON UN OLOR FUERTE Y PENENTRANTE, procediendo a ingresar a la HABITACION en compañía de este ciudadano y la Ciudadana Recepcionista a realizar amparados en el artículo 210 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando bajo custodia a los otros ciudadanos, ingresando a la referida habitación logrando incautar en un CLOSET DE LA HABITACIÓN UNA (1) BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE VEINTE (20) envoltorios en forma cilíndrica, compactados, elaborados en material LATEX herméticamente sellados en forma de dedil, con un olor fuerte característico y penetrante al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína; logrando incautar en ese mismo closet DOS (2) facturas de Súper GIROS de la Guaira, DOS (2) PLANILLAS DE DEPOSITO DEL BANCO COLOMBIA, a nombre de ERICA BOTERO, POR LA CANTIDAD DE 700.000$, 1.000.000$, una (1) planilla de deposito del Banco Agrario de Colombia a nombre de R.G. por la cantidad de 11.530.000 pesos y UNA FACTURA Nº 0176 de la POSADA TURISTICA FALCONIA a nombre de W.P., lo que evidencia la presunta comisión de un delito flagrante.

Esa circunstancia, como lo estableció la recurrida, al estimar que se estaba en presencia de un delito flagrante, es lo que autorizaba a los funcionarios policiales a actuar y los legitimaba para practicar la aprehensión de los mismos, conforme a doctrinas reiteradas de la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, como la que a continuación se cita:

… Advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal… (Sentencia del 24-09-2004, EXPD. N° 03-3236).

Por otra parte, respecto al alegado de la defensa de que no existían suficientes elementos de convicción en contra de sus defendidos, es bueno advertir que en el acta policial se deja constancia de ras razones por las cuales se activó la intervención policial y de ella derivan una serie de diligencias de investigación en una especie de relación- causa efecto. En efecto, del acta policial que suscriben los funcionarios intervinientes y donde asientan el procedimiento donde lograron la aprehensión de varios ciudadanos por la comisión de hechos punibles y de los objetos pasivos y activos involucrados en el hecho, derivan las actas de entrevistas que se levantarán respecto de los funcionarios y testigos que intervinieron en el procedimiento, las actas de aseguramiento de los objetos incautados, las experticias que se practicarán a esos objetos, lo que demuestra la importancia de las actas policiales en la resolución del asunto, ya que los funcionarios que intervienen en la investigación penal están obligados a asentar en actas todas las diligencias practicadas y que servirán al Ministerio Público de sustento para la preparación del acto conclusivo y todas darán cuenta de lo reflejado en cada una de ellas, y sirven para que el Ministerio Público como titular de la acción penal, en el momento inicial de la investigación pueda solicitar una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad o no y también al momento de emitir el acto conclusivo respectivo, por lo que no resulta cierto lo afirmado por la defensa que sus defendidos fueron aprehendidos en un cuarto contiguo sino en la habitación Nº 3 que habían alquilado, como se evidencia de los recibos de depósito por el alquiler de la habitación Nº 3, como se evidencia del acta policial de fecha 26 de Noviembre de 2009, antes analizada.

Obsérvese que también dio cuenta el acta policial levantada que, presuntamente, a uno de los imputados, se le incautó en su mano derecha UN TROZO DE PAPEL BLACO DOBLADO CONTENTIVO DE UN POLVO BLANCO DE COLOR GRIS, CON UN OLOR FUERTE Y PENENTRANTE, y que procediendo a ingresar a la HABITACION en compañía de ese ciudadano y la Recepcionista, amparados en el artículo 210 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, logran incautar en un CLOSET DE LA HABITACIÓN UNA (1) BOLSA DE MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE VEINTE (20) envoltorios en forma cilíndrica, compactados, elaborados en material LATEX herméticamente sellados en forma de dedil, con un olor fuerte característico y penetrante al de una sustancia ilícita, presumiblemente cocaína; logrando incautar en ese mismo closet DOS (2) facturas de Súper GIROS de la Guaira, DOS (2) PLANILLAS DE DEPOSITO DEL BANCO COLOMBIA, a nombre de ERICA BOTERO, POR LA CANTIDAD DE 700.000$, 1.000.000$, una (1) planilla de deposito del Banco Agrario de Colombia a nombre de R.G. por la cantidad de 11.530.000 pesos y UNA FACTURA Nº 0176 de la POSADA TURISTICA FALCONIA a nombre de W.P..

En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO suscrita por los funcionarios CABO SEGUNDO: G.J.A.Z., mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada a los ciudadanos WILLIAM J.P.D.; J.R.G. y J.A. BIANCHI RODRIGUEZ, plenamente identificados en las actas, consistente EN UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE (20) ENVOLTORIOS EN FORMA CILINDRICA, COMPACTADOS, ELABORADOS EN MATERIAL LATEX, HERMETICAMENTO SELLADOS EN FORMA DE DEDIL, CON UN OLOR FUERTE CARACTERISTICO Y PENETRANTE AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA, PRESUMIBLEMENTE COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE DOSCIENTOS CINCUENTA y 251 GRAMOS CON SIETE (07) DÉCIMA (251.7 GRS.); dinero en efectivo, así como facturas tales como 2) facturas de Súper GIROS de la Guaira, DOS (2) PLANILLAS DE DEPOSITO DEL BANCO COLOMBIA, a nombre de ERICA BOTERO, POR LA CANTIDAD DE 700.000$, 1.000.000$, una (1) planilla de deposito del Banco Agrario de Colombia a nombre de R.G. por la cantidad de 11.530.000 pesos y UNA FACTURA Nº 0176 de la POSADA TURISTICA FALCONIA a nombre de W.P..

De lo anteriormente analizado se establece que existen fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción de que los imputados de marras son autores o participes del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez que se acredita del acta policial que los ciudadanos: WILLAM JHONATAN PIÑA DELGADO, J.R.G. y J.A. BIANCHI RODRIGUEZ, fueron fue aprehendidos de manera flagrante con la sustancia señalada en su poder, circunstancia ésta que los individualiza como presuntos autores del hecho que se investiga.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones observa que en ningún momento a los detenidos se les vulnera ninguna garantía constitucional, ya que cumplieron los funcionarios actuantes con las formalidades establecidas en el artículo 205 del texto penal adjetivo, incluso, con la presencia de un testigo distinto al órgano policial, norma que dispone lo siguiente:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenecientes o adheridas a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de a sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Advierte entonces de esta norma legal, como lo ha establecido la Corte de Apelaciones en decisiones anteriores, que el registro de personas no amerita ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el artículo 210 ordinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que fue la norma legal en que se apoyó la comisión policial para practicar el registro en el inmueble, concretamente, en su numeral 1º y ello se extrae del contenido del artículo 205 eiusdem anteriormente citado.

En este mismo orden de ideas, se insiste, que las informaciones que obtengan los órganos de policía acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de los autores y demás participes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar acusación, sin menoscabo del derecho a la defensa del imputado, por lo que de la lectura de la referida acta policial, se evidencia que el procedimiento que dio lugar a la aprehensión de los imputados de autos estuvo ajustada a derecho.

En la referida acta policial, los funcionarios policiales no actuaron a espalda de Ley como lo afirma la recurrente, ya que lo que exige el legislador, es que las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que intervienen. Del contenido del acta policial se evidencia que los funcionarios actuantes le explicaron a los imputados las razones por las cuales estaban en la habitación, aunado a que la puerta estaba abierta de la Habitación Nº 3 de la referida posada, se les explicó las razones por las cuales quedaban detenidos y el delito que se les imputaba, se les leyeron su derechos constitucionales, previstos en los artículos 125. 5 del Código Orgánico Procesal Penal y al folio 29 riela orden de inicio de apertura de la Investigación de parte de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público.

Estos elementos sirvieron de base para que el Fiscal del Ministerio el día de la audiencia especial de presentación de imputados les solicitara al AD-QUO, medida judicial preventiva de libertad contra los imputados de autos, los cuales fueron apreciados por el Tribunal para fundar su decisión recurrida, lo que significa que los funcionarios policiales actuaron ajustados a derecho, conforme al las previsiones establecidas en el artículo 303 del Código Orgánica Procesal Penal y Así se decide.

Asimismo, se advierte que en el presente caso no se está discutiendo la culpabilidad o no de los imputados en la comisión del delito, sino si hay o no la necesidad de sus aseguramientos a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, concretamente, la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al concurrir todos sus extremos, siendo la oportunidad de debatir y contradecir las pruebas que en definitiva se presenten, de llegar el proceso a esa fase, en la etapa de juicio. Esto se aclara, toda vez que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la defensa que a pesar de que en el auto se dice que están llenos todos los extremos de ley para decretar la privativa preventiva de libertad, no se tiene un acta de inspección y la verificación de lo incautado en el procedimiento policial, que no se sabe si lo que encontraron los funcionarios es una sustancia lícita o ilícita, porque no se acompaña acta de experticia, debiendo advertirse que de la revisión del presente asunto observa esta Corte de Apelaciones que en el acta policial y en acta de aseguramiento de la sustancia incautada en el procedimiento, así como el Registro de Cadena de Custodia, dejaron constancia los funcionarios y así lo estimó el tribunal de control, que se dejó constancia que la sustancia incautada se trataba de UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE (20) ENVOLTORIOS EN FORMA CILINDRICA, COMPACTADOS, ELABORADOS EN MATERIAL LATEX, HERMETICAMENTO SELLADOS EN FORMA DE DEDIL, CON UN OLOR FUERTE CARACTERISTICO Y PENETRANTE AL DE UNA SUSTANCIA ILICITA, PRESUMIBLEMENTE COCAINA, CON UN PESO BRUTO DE DOSCIENTOS CINCUENTA y 251 GRAMOS CON SIETE (07) DÉCIMA (251.7 GRS.) y si bien es cierto que no se acompañó la experticia que determine que se trataba de una sustancia ilícita, la propia Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas consagra en su artículo 116 el deber de identificar provisionalmente la sustancia incautada en los siguientes términos:

Art. 116 Si la identificación de la sustancia incautada no se ha logrado por experticia durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de la sustancia a que se refiere esta ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil mediante la aplicación de las máximas de experiencias de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Ministerio Público que intervinieron en la captura o en la incautación de dicha sustancia…

Esta norma legal permite la identificación provisional de la sustancia cuando, como en el presente caso, por lo incipiente de la fase del proceso, no haya sido posible practicar la experticia química correspondiente a la sustancia, atendiendo a las máximas de experiencia del funcionario.

Obsérvese que esta norma, incluso, extiende su aplicación a toda la fase preparatoria del proceso, que es la de la investigación, lo que demuestra que la objeción de la defensa es improcedente, cuando lo que impugna (la falta de experticia) a penas se encontraba en una fase incipiente o de inicio de la investigación, a pocas horas de haberse logrado la incautación de la sustancia presuntamente ilícita y la aprehensión de sus representados. En consecuencia, con las actas policiales y de aseguramiento levantadas se demuestra que el órgano policial cumplió con la exigencia requerida por la norma sustantiva penal antes transcrita, sirviendo a la vez de elemento de convicción que se adjunta al acta policial, para motivar la medida judicial preventiva de libertad contra los referidos imputados, por estar incursos presuntamente en el Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánico contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En cuanto al alegato de la defensa de que faltan diligencias que practicar como la inspección del lugar donde detuvieron a sus defendidos, debe señalarse que es imposible que el Ministerio Público inicie y culmine la investigación en un lapso tan perentorio, como es el lapso de 48 horas que tiene para presentar al aprehendido en flagrancia ante el Tribunal, constituyendo ello una parte incipiente de la investigación que apenas comienza conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que los imputados fueron detenidos en flagrancia, por lo que la autoridad policial que intervino contaba con un lapso de 12 horas para poner en conocimiento del Ministerio Público el procedimiento, quien dentro de las 36 horas siguientes presentaría a los imputados ante el Tribunal de Control para exponerle cómo y por qué se produjo sus aprehensiones y según sea el caso solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición o no de una medida de coerción personal, de las que contemplan los artículos 250 o 256 del texto penal adjetivo.

Nótese que, conforme a esta previsión legal (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal) y del auto que se revisa, en este caso el Tribunal Segundo de Control declaró la aprehensión en flagrancia de los imputados y la continuación del proceso por las trámites del procedimiento ordinario, por lo que, al haber privado de sus libertades a los mismos, conforme al artículo 250 eiusdem, era a partir de ese momento que se iniciaría formalmente la investigación penal o fase preparatoria del proceso, donde el imputado junto a su defensa tienen la oportunidad de proponer diligencias que tiendan a desvirtuar la imputación Fiscal, conforme a los derechos que le otorga el mismo texto legal en sus artículos 125.5 y 305, lo que demuestra que es poco probable que en esa fase incipiente del proceso (presentación ante el Juez de Control) y dentro de esas primeras 48 horas pueda el Ministerio Público contar con una investigación contundente que permita fundar razonablemente la imposición de una medida de coerción personal, como lo hace ver la Defensa, ya que sólo presentará ante el Juez las diligencias preliminares, normalmente el acta policial de consta el procedimiento, el acta de aseguramiento de las sustancias, inspecciones y hasta actas de entrevistas, porque, se insiste, en ese lapso irrisorio resulta imposible contar con una exhaustiva investigación.

En consecuencia, de producirse la aprehensión de los imputados en la comisión de un delito flagrante, deberá el Ministerio Público, con los elementos de convicción recabados hasta ese momento, presentar al imputado y solicitar la imposición o no de una medida cautelar, sea ésta privativa de libertad o sustitutiva de ésta, previa subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva que permita comprobar, prima facie, si se está en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, lo cual es una calificación provisional como lo será, incluso hasta el momento de la conclusión del juicio oral y público, de llegar el proceso hasta esa fase, porque, incluso, con ocasión a la interposición de los recursos de apelación y de casación puede variar.

En consecuencia de todo lo anteriormente establecido concluye la Corte de Apelaciones con la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto por la defensa, en cuanto a que sea anulado el auto donde se priva de libertad a sus defendidos y se ordene su libertad inmediata, debiéndose CONFIRMAR el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados por la presunta comisión del Delito de Tráfico de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

IV

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada X.F. OBERTO, actuando en este acto en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos J.A. BIANJI RODRÍGUEZ, J.R.G. Y W.J.P.D.; contra Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, que declaró de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PROVISORIO

ABG. C.N. ZABALETA

JUEZA PROVISORIA y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG0120100000327