Decisión nº AZ512009000183 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 13 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional

Caracas, 13 de Julio de 2009

199º y 149º

Jueza Ponente: Dra. E.C.C..

Asunto N° AP51-O-2009-011858.

En fecha nueve (09) de Julio de 2009, se recibió la presente acción de A.C. en esta Corte Superior Primera, y se le asignó la ponencia a la Jueza Dra. E.C.C., quien con tal carácter la suscribe, interpuesta por el ciudadano A.A.F., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 3.479.272, abogado en ejercicio sólo en este caso personal e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.545, actuando en este acto en su carácter de padre de la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), habida con la ciudadana S.Y.F.R., contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, que acordó:

…como medida cautelar limitar el Régimen de Convivencia Familiar que disfruta la niña(Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en relación con su progenitor L.A.A.F., hasta tanto se realicen todas las evaluaciones pertinentes al caso y ambas partes expongan lo pertinente sobre la convivencia de la niña de marras; en consecuencia, y a fin de que la niña pueda seguir disfrutando del contacto con su padre, el Régimen de Convivencia Familiar homologado por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sala de Juicio I con sede en Los Teques, se limita en los siguientes términos: PRIMERA: El padre pernoctará con su hija dos fines de semana al mes, retirándola del hogar, o de la organización Crecer Contigo o del Colegio o maternal, el día viernes de 09:00 a.m. a 09:30 a.m., retornándola el día domingo al hogar materno a las 4:00 p.m. QUINTA: En las vacaciones escolares de julio a septiembre de cada año, la niña pernoctará con el padre desde el 30 de julio al 15 de agosto, ambos inclusive de este año, participándole al otro progenitor, en caso de viajar al interior del país, el lugar en que estarán. NOVENA: Durante los días viernes de cada semana el padre o los abuelos paternos en caso de alguna eventualidad, retirará a la niña del colegio, guardería, maternal u organización y compartirá con ella el resto de la tarde y luego, para retornarla al hogar materno, la llevará el padre o la abuela paterna, en compañía de las señoras M.D., María Pedrozo, Anzomar Reyes Omaira o Elizabeth (domésticas) y/o el chofer W.F.C.G., que trabaja en la casa de la abuela paterna. El resto de las cláusulas continuarán vigentes, hasta tanto se pronuncie la decisión de fondo…

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I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Mediante escrito de fecha 08 de Julio de 2009, el ciudadano A.A.F. interpuso acción de A.C. ante este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, invocando las supuestas violaciones a derechos y garantías constitucionales en agravio a su persona y a la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), como lo son el derecho a la defensa, debido proceso, educación, recreación y a vivir, ser criada y desarrollarse con su familia de origen, invocando los artículos 20, 26, 27, 49, 75, 76, 78, 102, 111, 335, 336, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 8.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica”, artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 8, 26, 27, 28 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por los supuestos hechos, actos, omisiones y demás circunstancias en su contra.

Alegó que habiendo llegado a un acuerdo con la madre de la niña con respecto al Régimen de Convivencia Familiar, ambos padres solicitaron su homologación ante la Juez N°1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Miranda, quien en fecha 16/06/2008, le impartió su aprobación; no obstante, el 09/06/2009, la ciudadana S.Y.F.R. interpuso demanda en su contra por Modificación de Régimen de Convivencia Familiar y distribuido el asunto, correspondió conocer a la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial; que sin ni siquiera haberlo notificado u oído, luego de haber transcurrido veintidós días acordó una medida cautelar limitando el Régimen de Convivencia Familiar que disfruta la niña con su padre. Que la Juez Unipersonal IX no tiene competencia para modificar el Régimen de Convivencia Familiar homologado que tiene carácter de cosa juzgada, pues ello sólo puede ser revisado a través de un nuevo juicio, en el cual, el demandado deberá ser citado.

Que intentó la acción de A.C. porque es un caso grave y excepcional al tratarse de derechos que deben ser protegidos de manera integral; siendo que el recurso de apelación no es expedito, ni breve, ni sumario para restablecer derechos constitucionales violados, ya que la sustanciación tiende a ser demorada; porque es público y notorio que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cerrarían o cerrarán, cesarán o cesarían su actuación por la implantación ya que el último día que darían despacho sería el 02/06/2009, siendo una coincidencia que ese mismo día, se decretó la medida cautelar por la cual interpone esta acción, siendo que el cierre es inminente y que en todo caso, se estaría trabajando a media capacidad. Que en todo caso, la apelación se oiría en un solo efecto.

Que el acuerdo que suscrito por ambas partes y homologado, le reconocía a él y a su hija fines de semana, vacaciones del 15/07 al 15/08 y búsquedas diarias al colegio, pero la decisión que le vulnera los derechos a su hija, mutiló el lapso vacacional a la mitad siendo establecido desde el 30/07 al 15/08; pudiendo ir a buscarla al colegio solo los viernes y dos fines de semana regresándola el domingo, privándola del cuidado directo de su padre, siendo que la madre trabaja desde las 08:00 a.m. a las 04:00 p.m., además de que la niña queda con una hermana de la madre, quien es su enemiga, pues no lo trata y le demuestra mala voluntad, siendo esto grave para la cabal educación de su hija y su tierna psique ya que es seria inconveniencia que teniendo la niña tan corta edad, presencie tal crispación, viva esa atmósfera y sea criada por una enemiga del padre.

Que se le vulnera el derecho a la defensa porque siendo que el asunto lo tenía la Juez Unipersonal IX desde hacía veintidós días, acordó la medida cautelar y que es cierto que se pueden dictar medidas cautelares cuando existe peligro grave e inminente, pero que en este caso, no existe tal riesgo y que prueba de ello es que la niña estuvo con él desde el día 03/06/2009 al 05/06/2009 a las 04:00 p.m. y que la niña tiene un desarrollo normal tal como lo diagnosticó el médico.

Que la decisión es inmotivada por cuanto no relaciona los hechos con el derecho; se diluye en una serie de generalidades vacuas y genéricas; no analiza el informe de la Doctora R.V. que consta al folio 39 del asunto, es contradictoria y nada comenta para llegar a tal conclusión, lo que respalda prima facie los alegatos de la madre; que la motivación de una sentencia constituye el derecho a la defensa de las partes, al dar a conocer las razones por las cuales los Tribunales se pronuncian con un fallo o contra alguna de las partes. Que les está impedido a los Jueces obviar el análisis de sus argumentaciones para la solución de un caso, así como sustraerse de la enunciación de la correcta aplicación de la norma y de los principios generales del Derecho, siendo que se debe establecer la verdad de los hechos y el establecimiento de la justicia, siendo todo esto una obligación para garantizar el derecho a la defensa de la parte. Que la Responsabilidad de Crianza debe ser compartida, es igual e irrenunciable para ambos progenitores; que al mutilarse el período vacacional se afectó por completo la posibilidad de vacacionar en Mérida desde el 17/07/2009 al 22/07/2009 para lo que él había cancelado una cantidad de dinero por el hospedaje y la reservación correspondiente en la Estancia San Francisco y que la niña quedó desprotegida por completo pues la cautelar que dictó la Juez violó disposiciones constitucionales que afectan su personalidad al separarla del padre e impedirle compartir con él y nutrirse de su conocimiento y experiencia, por lo que solicita se admita la acción de A.C., se cite a la ciudadana S.Y.F.R. y se restituyan de inmediato los derechos constitucionales violados y suspendan de inmediato los efectos de la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente, esta Superioridad analizar su competencia para conocer de la presente acción de A.C.. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 02/04/2001, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, sostuvo:

…Ha precisado este M.T., en lo que se refiere a la determinación de las competencias de los Tribunales de la República, que el constituyente dejó dicha función al Legislador y que corresponde a este título distribuir entre los distintos órganos conforme a los criterios que juzgue idóneos, las potestades del poder jurisdiccionales. (…)

En este sentido, el artículo 4° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: ‘Igualmente procede la acción de amparo cuando un tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional. En estos casos, la acción debe interponerse por ante un Tribunal Superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma, breve, sumaria y efectiva.’

De la norma antes transcrita, se evidencia en forma definida la competencia para conocer de la llamada ‘acción de amparo contra sentencia’, correspondiéndole a un Tribunal Superior al que dictó el fallo constitucional…

. (Resaltado de esta Alzada).

En el caso que nos ocupa, la acción es ejercida contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, por lo que conforme a lo establecido en la norma y la jurisprudencia anteriormente invocada, que acoge ampliamente esta Corte Superior Primera, se declara competente para conocer de la misma; y así se establece.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Una vez establecida la competencia, debe determinarse su admisibilidad. Al respecto, se desprende del escrito de solicitud de amparo y de los recaudos que lo acompañan, que cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Pues bien, de las actas procesales que integran las actuaciones traídas a los autos por el presunto agraviado, se desprende que de ser oído el recurso de apelación sería en un solo efecto tal como lo establece la ley para estos casos, con lo cual no se suspenderían los efectos de la decisión en cuestión que posiblemente lesione derechos constitucionales invocados por el accionante en amparo, pues dicho recurso no resulta idóneo y capaz para tutelar los derechos presuntamente violados.

El criterio aquí expuesto, esta Ponente lo apoya con la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, en el caso: L.A.B., bajo ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que estableció lo siguiente:

Ahora bien, hay que apuntar que la actividad procesal puede perjudicar tanto a las partes como a los terceros, y que con miras al amparo hay que distinguir entre unos y otros, y hacer algunas precisiones, aplicables al caso bajo examen:

1.- Estas precisiones llevan a la Sala a afirmar que en cuanto a las partes, los fallos cuya apelación se oye en ambos efectos, no generan –en principio- acción de amparo alguno, si ellos contienen transgresiones constitucionales que hagan necesario acudir a dicha acción, ya que al oírse la apelación en ambos efectos, dichas sentencias no se ejecutan y los efectos de la lesión no se concretan; no pudiéndose considerar ni siquiera que hay amenaza de infracción, ya que el juez de la alzada o la casación, si la infracción constitucional la contiene el fallo de la última instancia recurrible en casación, pueden impedir la concreción de los efectos lesivos a la situación jurídica.

2.- La situación varía con los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, o a los que se negó la apelación o el recurso de hecho, ya que lo acordado en esas sentencias sí se ejecuta; pero sólo cuando esa ejecución va a causar agravio constitucional a la situación jurídica de una parte, es que ella podrá acudir a la vía del amparo para proteger su situación jurídica, ya que concretado el agravio, las cosas no podrán volver a la situación anterior ni a una semejante. Como en todo caso de agravio constitucional, el mismo y sus consecuencias queda a la calificación del juez.

Con respecto a los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación, caso en que la parte considera que por este camino restablecerá su situación, o acudir a la acción de amparo

Si antes de que precluya el plazo para apelar, opta por la acción de amparo, en lo concerniente a la infracción constitucional el juez del amparo será el que conozca la acción autónoma; y si el perjudicado utilizare el recurso de apelación contra el fallo lesivo, dentro de tal recurso no podrá decidirse lo atinente a la transgresión constitucional, ya que ante dos jueces (el del amparo y el de la apelación) cuyo deber es mantener la supremacía de la Constitución, es el juez ante quien se incoa la acción natural de jurisdicción constitucional (el amparo) el que debe decidirla, surgiendo con respecto al de la alzada una litispendencia en ese sentido, donde impera la pendencia acusada por la acción de amparo.

Por ello, si el agraviado opta por la vía del amparo, se le cierra la de la apelación sobre la materia que versa el amparo. Viceversa, si el agraviado hace uso de la apelación, es porque considera que este recurso es el óptimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ante tal escogencia, el amparo que se incoare sería inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Sin embargo, si la apelación no fuere resuelta en el tiempo pautado por las ley, por causas atribuibles al tribunal, el apelante podrá incoar amparo autónomo, para que el juez competente conozca de la infracción que generó la dilación indebida, y además, resuelva la apelación no decidida.

En general, el amparo y la apelación pueden coexistir, cuando el recurso de apelación tiene por objeto la decisión de infracciones distintas a las constitucionales, por lo tanto el objeto de cada proceso es diferente.

.

Por los razonamientos señalados precedentemente, se debe declarar la admisibilidad de la presente acción de A.C.; y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ADMISIBLE la acción de A.C. interpuesta por el ciudadano A.A.F., plenamente identificado, contra la decisión dictada en fecha dos (02) de Julio de 2009, por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, invocando las supuestas violaciones a derechos y garantías constitucionales en agravio a su persona y a la niña (Se omite identificación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), como lo son el derecho a la defensa, debido proceso, educación, recreación y a vivir, ser criada y desarrollarse con su familia de origen, invocando los artículos 20, 26, 27, 49, 75, 76, 78, 102, 111, 335, 336, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, artículo 8.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto San José de Costa Rica”, artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 8, 26, 27, 28 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. SEGUNDO: Se suspenden los efectos del fallo de fecha dos (02) de Julio de 2009, dictado por la Juez Unipersonal IX de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección hasta tanto se celebre la Audiencia Constitucional en la presente acción de A.C.. TERCERO: Se ordena la notificación de la Juez Unipersonal IX de la Sala de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección, anexándose a la notificación, copia de esta decisión y escrito de solicitud de la presente acción. Se ordena la notificación del Fiscal del Ministerio Público en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con la copia de esta decisión y escrito de solicitud de la presente acción. Se ordena la notificación de la tercera interviniente, ciudadana S.Y.F.R.. Se ordena la fijación y práctica de la audiencia constitucional dentro de las noventa y seis (96) horas a partir de que conste en autos la última notificación ordenada.

Publíquese, regístrese y agréguese al Asunto N° AP51-O-2009-011858.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los trece (13) de Julio de 2009. Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C..

LA JUEZ,

DRA. E.S.C.S..

LA SECRETARIA ACC,

D.S..

Asunto N° AP51-O-2009-011858.

ECC/fmm.

En el mismo día de hoy, se publicó y registró la anterior decisión siendo las LA SECRETARIA ACC,

D.S..

Asunto N° AP51-O-2009-011858.

ECC/fmm.