Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 4 de Mayo de 2011

Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2011
EmisorTribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo
PonenteJosé Valentin Torres Ramírez
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 09 de Febrero de 2009, por la ciudadana Maria Alejandra Medina Mazarelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.158 actuando con el carácter de apoderada del ciudadano C.E.S.A., titular de la Cédula de Identidad N° 11.049.353, interpone Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la P.A. Nº MPPD-DD-5677 del 29 de Julio de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para la Defensa;

El 10 de Febrero de 2009, previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, quien le dio entrada el 12 del mismo mes y año, signándolo con el Nº 0943;

El 18 de Febrero, visto que la parte querellante había contravenido lo establecido en el Artículo 65, parágrafo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ordenó la tacha del nombre de su hija, apercibiéndola de omitir en el procedimiento toda identificación de la citada menor;

En la misma fecha admitió el recurso, ordenando la citación de la Procuradora General de la República, solicitó el expediente administrativo del querellante y ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Defensa. Se practicó la notificación de la Procuradora General de la República;

El 26 de Mayo la sustituta de la Procuradora General de la República dio contestación al recurso;

El 21 de Octubre, visto que no se verificó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Defensa, el expediente se encontraba paralizado y se había dado contestación al recurso, ordenó realizar la notificación de las partes nuevamente con la advertencia que una vez constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas se procedería a fijar mediante auto expreso oportunidad para la Audiencia Preliminar. Se practicaron las notificaciones ordenadas;

El 05 de Agosto de 2010 fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente;

El 28 de Julio de 2010 fue juramentado como Juez Provisorio de este Juzgado por ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela el ciudadano J.V.T.R., en virtud de ser concedido el beneficio de jubilación a la ciudadana B.B.S., tomando posesión de su cargo el día 13 de Agosto de 2010, por lo que el 11 de Octubre de 2010, dejó expresa constancia de su abocamiento al conocimiento de la presente causa, ordenando la notificación de las partes, dejando constancia que una vez notificados comenzarían a computarse los 3 días de despacho establecidos en el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil;

El 14 de Diciembre, vista la consignación del expediente administrativo del querellante en fecha 08 de Diciembre de 2010 ordenó formar pieza por separado para el más fácil manejo de las actas que lo integran;

El 1º de Febrero de 2011 ordenó realizar cómputo por Secretaría a fin de verificar el lapso de abocamiento y establecer el lapso en que comenzarían a transcurrir los días de despacho establecidos para la celebración de la Audiencia Preliminar;

El 08 de Febrero se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, compareciendo el asistente del querellante y la apoderada judicial de la parte querellada. No existió posibilidad de conciliar por cuanto la parte querellada no tenía facultad para ello. Se dejó constancia que las partes asistentes solicitaron la apertura del lapso probatorio;

El 14 de Febrero se agregó a los autos CD contentivo de la Audiencia Preliminar;

El 22 de Febrero se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas consignado el 17 del mismo mes y año por el apoderado judicial de la parte querellante. El 11 de Marzo se admitieron;

El 1º de Abril fijó Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente. El 13 de Abril se llevó a cabo, asistiendo la parte querellante y su apoderado, así como la apoderada judicial de la parte querellada. El Juez informó que procedería a dictar el dispositivo del fallo dentro de los 05 días de despacho siguientes.

I

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Alega el querellante que el acto administrativo violentó su derecho a la defensa y al debido proceso, al apreciar como prueba una denuncia, sin considerar la decisión del Tribunal competente, para destituirlo del cargo, dándole valor probatorio a la denuncia y declaración de la ciudadana Oliernes J.R.B., basándose únicamente en que estaba incurso en un delito penal, el cual para la autoridad administrativa era culpable. Al respecto, la parte querellada afirma que el querellante no presentó prueba alguna contra los hechos que se le imputaban, limitándose a desmentirlos y a deducir conclusiones, tanto de las declaraciones del resto de los involucrados como de las actuaciones de la Administración, sin avalar con pruebas contundentes sus afirmaciones en detrimento de la acusación que pesaba en su contra.

Para decidir este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Administrativo:

- Folio 02, Orden de Investigación Administrativa Nº CR-4-EM-DP-1543 del 15 de Diciembre de 2004, emanada del Comando Regional Nº 4 de la Fuerza Armada Nacional, señalando:

(…) este Comando ha tenido conocimiento a través de Denuncia (…) de fecha 14/04/04, formulada ante el C.I.C.P.C. (…) interpuesta por (…) OLIERNES J.R.B., por la falta grave cometida contra la moral y las buenas costumbres en perjuicio de la niña (…) donde aparece investigado (…) SUÁREZ Á.C.E. (…) adscrito al Primer Pelotón de la Compañía de Apoyo Nro 4, del Comando Regional Nro 4 (…) por encontrarse presuntamente incurso en una falta al deber y honor militar. Se ordena aperturar una Investigación Administrativa, de conformidad con el Artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro 6 y se designa como funcionario instructor al (…) para que (…) practique las diligencias encaminadas a esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria si la hubiera en el presunto investigado (…)

- Folio 07, denuncia formulada por Oliernes J.R.B. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en contra del querellante, en fecha 14 de Abril de 2004, señalando:

(…) vengo a denunciar al padre de mi hija (…) C.E.S.A. porque abuso sexualmente de ella ya que lo me cuenta que él le metió el dedo en su vagina y eso se lo hizo en cuatro oportunidades y de todo me enteré ayer porque la niña se me enfermó por le dio fiebre demasiado alta y la lleve al médico (…) y fue quien me dijo que la niña presentaba gonorrea y que tenía que revisarla un forense y es por esa razón que lo vengo a denunciar para que se haga justicia (…) LA DENUNCIANTE ES INTERROGADA POR EL FUNCIONARIO (…) PRIMERA: (…) lugar hora y fecha de los hechos antes narrados? CONTESTO: “eso se lo hacía en donde vive con su otra mujer la casa esta ubicada en Durigua 03, pero dirección exacta no sabría decirle y otras veces se lo hacía en la otra casa que tiene (…) ubicada en Desarrollo Camburito, calle 04, casa Nº 04, la fecha exacta no sabría decirle, pero de todo me enteré fue ayer cuando la lleve al médico (…) CUARTA: (…) que fue lo que le manifestó su hija? CONTESTO: (…) cuando él se la llevaba los fines de semana y ella se acostaba en la cama él le llegaba, le bajaba sus blumes y le metía el dedo en su vagina y que se lo había hecho en cuatro oportunidades y que no me lo contara porque sino la mataba o le pegaba” QUINTA: (…) su persona en la actualidad convive con el autor del hecho? CONTESTO: “no porque tenemos cinco años separados” SEXTA: (…) alguna persona presencia ese hecho (…) CONTESTO: “no se decirle, pero el vive en esa casa con su mujer (…) y sus hijas (…) OCTAVA: (…) su hija le llego a comentar si el autor del hecho cuando abusaba de ella lo hacía bajo los efectos del alcohol o algún Estupefaciente? CONTESTO: “si que siempre se lo hacía rascado” NOVENA: (…) tiene algo más que agregar? CONTESTO: “Sí, que se haga justicia porque es su propio padre y no tiene perdón por haberle hecho eso a mi hija (…)”.

- Folio 11, copia fotostática de exámen médico practicado a la adolescente el 20 de Abril de 2004, el cual señala indica “V.D.R.L. NO REACTIVO” y certifica “(…) infección no gonorreica con flujo vaginal x himen perforado (…)”

- Folio 13, Examen Médico Forense Nº 700-161-0780 del 14 de Abril de 2004, emanado de la Medicatura Forense, practicado a la niña, el cual indica:

[…]

HIMEN: Desfloración antiguas incompletas en membrana a las 2-4 según aguja del reloj.

[…]

CONCLUSION: Desfloración antiguas en himen incompletas las 2-4 según aguja del reloj

- Folio 15, acta de entrevista rendida por la hija del querellante en la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el 14 de Abril de 2004, en la cual señala:

“(…) cuando yo tenía nueve años de edad, mi papá C.E.S.A., me llevaba a su casa en Durigua III donde vivía con su esposa (…) y él después que su mujer se dormía se iba para mi cama, me obligaba a bajarme las pantaletas y me metía el dedo en mi totona, yo le decía que me dolía y que me dejara quieta y él me decía que eso era normal, en Durigua me lo hizo en dos oportunidades, pero luego el se mudo con la mujer para Camburito y allí también me lo hizo en dos oportunidades y en una de esa me intento meter su pipi en mi totona, pero como me dolía mucho me puse a llorar y mi papá me dejo quieta y se fue para su cuarto a dormir con su mujer (…) él también me obligaba a que le agarrara el pipi, yo no había dicho nada de lo que él me hacía porque me decía que si yo le contaba, a mi mamá, a mi abuela o a una amiga me iba a matar, pero el lunes tenía mal y el medico me reviso mi totona y hablo con mi mamá y hoy en la mañana mi mamá habló conmigo me pregunta que si alguien me había tocado mi totona y le conté lo que mi papá me había hecho (…) LA ENTREVISTADA ES INTERROGADA POR EL FUNCIONARIO (…) PRIMERA (…) hora, lugar y fecha de los hechos narrados? CONTESTO: “Mi papá me hizo eso en dos oportunidades en la Urbanización Durigua III, no se la dirección (…) pero si se llegar y en la Urbanización Camburito calle 4, (…) también me lo hizo en dos oportunidades, siempre lo hacía en horas de la madrugada y no recuerdo la fecha exacta (…) SEGUNDA: (…) que personas tenían conocimiento de los hechos? CONTESTO: “Nadie, ya que no le decía nada a nadie, porque tenía miedo de que me fuera a matar como él decía. (…) OTRA: (…) dicho ciudadano para el momento de los hechos se encontraba bajo los efectos del alcohol? CONTESTO: “En verdad no andaba tan borracho” (…)

- Folio 22, Acta de Entrevista de fecha 10 de Mayo de 2004, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano Lamus Pires C.E., quien señaló:

“(…) En el mes de abril, no recuerdo la fecha exacta (…) OLIERNES RAMIREZ, llevo la hija de ella de nombre KARLA, de 09 años de edad, a fin que la examinara, ya que presentaba dolor y ardor para orinar y dolor en hipogastrio, entonces me hizo entrega unos examenes de laboratorio, que se los habían solicitado en el seguro social, donde la habían llevado antes, entonces en compañía de la mamá y la abuela de la niña de nombre OLGA, procedí a examinarla percatandame que la niña presentaba fetidez en las zonas genitales y cuando observo cuidadosamente, me percato que la niña presenta el Himen perforado por lo que le sugerí a la mamá que la llevara al Médico Forense y se le indico a la mamá el tratamiento para la infección orinaria (…) EL FUNCIONARIO (…) INTERROGA AL ENTREVISTADO (…) PRIMERA: (…) que tiempo tiene de conocer a (…) OLIERNES RAMIREZ. CONTESTO: (…) desde pequeña, ya que conozco a la mamá (…) desde hace como treinta años y soy el Médico de la Familia SEGUNDA: (…) anteriormente había examinado Médicamente a la niña (…) CONTESTO: “No, primera vez” TERCERA: (…) puede indicar si la infección que presentaba la niña (…) es de transmisión sexual? CONTESTO: “No puedo decir, eso (…) debe hacerlo un experto en la materia” CUARTA: (…) puede indicar si la perforación del Hímen es reciente o antigua? CONTESTO: “Eso lo debe indicar el Médico Forense” QUINTA: (…) OLIERNES o la niña (…) llegaron a manifestar el porque el Himen perforado? CONTESTO: “No, ellas se asustaron e incomodaron y extrañaron lo sucedido o hallazgo (…)”

- Folio 27 al 28, entrevista rendida por el querellante ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público, en fecha 27 de Abril de 2004, señalando:

(…) Yo nunca fui a buscar a mi hija a la casa donde vive, ubicado en la urbanización Valle Arriba, ella la llevaban hasta la casa de mi mamá en Durigua, (…) diferentes hombres desconocidos para mí como para mi familia, en diferentes vehículos, lo cual preocupaba tanto a los abuelos, ya que mi hija dormía con ellos, como a las tías paternas; nunca tuve la oportunidad de estar solo con mi hija (…) porque convivimos un núcleo de familia numerosa donde la niña comparte con nueve niños en edades comprendidas desde los (…) (3) a los (…) (11) años, más cinco niñas y adolescentes, dos hijas biológicas y tres hijastras, que tienen edades entre un año y dieciocho años, motivo por el cual no tenía un cuarto para ella sola, y en mi casa ubicada en la urbanización Camburito, debido a la situación crítica que está pasando el país, no tuve la oportunidad de brindarle un cuarto para ella sola, con todas sus comodidades, teniendo mi hija (…) que dormir con dos de sus hermanas en la misma cama, inclusive en mi mismo cuarto con mis otras tres hijas, demostrándose de esta manera que mi hija estuviera sola conmigo o en otro cuarto. Lamentablemente a raíz de mi separación con la madre (si se le puede llamar), la cual sucedió hace ocho años, mi relación con la niña se ha visto afectada, manteniéndola bajo presión y amenaza desde el mínimo detalle hacia mi persona, amenazándola cada vez que podía y obligándola a mentir por cualquier pequeñez, ya que el medio ambiente donde se desenvolvía su madre (…) no era el más indicado por ir contra las buenas costumbres y de los principios de madre, obligándola a compartir con los diferentes “amigos” del Bar donde ella frecuentaba, ubicado en la Colonia de Turen, más adelante del Comando de la Guardia, donde la niña permanecía hasta horas de la madrugada durmiendo en sillas, dicho por la misma niña, viviendo ese ambiente que la rodeaba, muestra de estos bajos principios está el haberla quemado con un tenedor en el pie derecho y la boca, porque no quería comer y andaba descalza, donde yo denuncié a la madre por ante la Fiscalía de Familia del Ministerio Público (…) donde (…) me mandó a la petejota a formular la denuncia correspondiente, regresé con la doctora quien me dijo que permaneciera con la niña, ya que los tribunales se encontraban en paro. (…) mi relación con la madre terminó por múltiples casos de infidelidades, ejemplo que está siendo tomado y que puede repercutir en el desarrollo mental, físico y social de mi hija (…) ya que mi mayor sorpresa, a parte del hecho que se me quiere imputar y del que soy inocente, es que a mi hija la han tratado de violar o de cometer actos lascivos tal como se comprueba en este expediente y donde el verdadero culpable debe ser uno de los amigos de la madre con quien sale frecuentemente o manda a mi hija a casa de mis padres. Así mismo, señalo (…) las múltiples amenazas de muertes por parte de la madre de la niña, donde le expresaba a mi mamá por vía telefónica que no iba a descansar hasta verme hundido por el motivo que fuera. Solicito (…) ordene lo conducente a fin de que encuentre el verdadero culpable de este horrible delito y se le abra una averiguación tanto a la madre de la niña, como a las diferentes parejas que tiene (…)”

- Folio 43, Oficio CR-4-CA-SP. NRO 2.149 del 11 de Noviembre de 2004, emanado del Comandante de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 4, informando al querellante, el 20 de Diciembre de 2004, que:

(…) de acuerdo a la Orden de Investigación Administrativa (…) he sido designado por el Comandante del Comando (…) funcionario instructor del Expediente Administrativo Nº 010, que se apertura el día de hoy, en relación a las faltas contra el Deber y el Honor Militar, en donde presuntamente se encuentra involucrado, siendo de interés institucional la aclaratoria de los hechos que dieron origen a la presente averiguación, por lo que este Comando solicita su comparecencia para el día (…) a los fines de ser entrevistado.

(…) al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. (…) se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones.

[…]

- Folios 47 al 48, Acta de Entrevista del 16 de Diciembre de 2004, rendida por Oliernes J.R.B. ante el Comando Regional Nº 4, en la cual señala:

“(…) El (…) 13 de abril del (…) 2.004 me fui a trabajar y la niña le dio una fiebre altísima, en lo que regreso a casa, (…) tuve que llevarla al seguro social, donde la mandaron a revisar haciéndole exámenes comunes para saber de donde venia la fiebre, regrese a mi casa a esperar el siguiente día para llevarla a un medico particular, cuando la llevo al medido el doctor me pregunta que quien era la enferma mi hija o yo, le respondí que de la niña, me dijo que los exámenes demostraban una infección muy alta, y que tenía que hacerles unos exámenes a la niña, para lo cual necesitaba mi autorización, para revisarle sus partes intimas, a lo cual accedí, después de revisarla me dijo que la niña tenía desprendimiento del Himen, a lo cual nos dijo que habláramos con la niña para ver cual era la situación, cuando llegamos a la casa de mi mamá le pregunto a la niña, y no quiso hablar al día siguiente en la mañana (…) hablé con ella y le dije que la iba a llevar al médico nuevamente a lo que me contesto que para que yo le dije que el doctor nos iba a decir quien la había tocado a lo que ella se puso muy nerviosa y entro en crisis diciendo que el la iba a matar, a lo que entendí inmediatamente que había sido un hombre, (…) jamás pensé que (…) su padre y nos dijo que nos fuéramos porque el nos iba a matar, yo le seguí la corriente y me puse a recoger la ropa con ella y le dije que si nos íbamos a ir, pero que tenía que decirme quien nos iba a matar, y me dijo que nos fuéramos lejos y que ella me decía quien, y me dijo que si me decía el me iba a matar a mi también, y le dije que no se preocupara que nos íbamos a ir, allí fue cuando me dijo era que era su Papa, y me dijo que el le bajaba el blumer y le acariciaba sus partes intimas, y que le decía que si decía algo la iba a matar y me iba a matar a mi también, la niña me cuenta que eso ocurrió en (…) (04) oportunidades, de allí que la niña me cuenta todo, decidí ir hasta la fiscalía y hacer la denuncia, y comenzó el proceso legal (…) PREGUNTA NRO. 03: (…) puede indicar en que momento se enteró que la niña había sido abusada sexualmente? CONTESTADO: “El 13 de Abril de este año” PREGUNTA NRO. 04: (…) quien abuso sexualmente de su hija? CONTESTADO: “C.E.S.A.” PREGUNTA NRO. (…) PREGUNTA NRO. 06 (…) razones por la cual tiene conocimiento que (…) SUAREZ A.C.E. es el autor del abuso sexual que presenta su hija? CONTESTADO: Por la declaración que la misma niña hace (…)”

- Folios 58 al 62, entrevista rendida por el querellante ante el Comando Regional Nº 4 en fecha 27 de Diciembre de 2004, manifestando al ser interrogado:

(…)PREGUNTA NRO. 04: (…) desde cuándo no tiene contacto con su hija (…) CONTESTADO: (…) 05 de Abril del 2004, hace aproximadamente (…) (08) meses

. PREGUNTA NRO. 05: (…) tiene conocimiento el motivo por el cual (…) OLIERNES J.R.B., formulo la denuncia en su contra? CONTESTADO: (…) no le he renovado el carnet del IPSFA a mi hija, (…) porque ella no ha querido (…) no es necesaria mi presencia (…) y por un Millón de Bolívares que ella me exigía y que no podía dárselo ya que tengo otra familia y lo que gano es poco, también por la denuncia que formule en su contra ante el C.I.C.P.C. (…) en fecha 21/08/95, por maltrato físico a la niña, por haberla quemado con un tenedor caliente en el pie derecho y la boca (…) para ese momento se le quito la guardia y custodia de la niña por parte de la Fiscalía de la Familia, anexo copia fotostática de la denuncia” (…) PREGUNTA NRO. 07 (…) la niña (…) se queda a dormir en su residencia cuando compartía con ella? CONTESTADO: “En la primera casa de nosotros se quedo como dos (02) veces y se quedaba en la habitación de mis hijastras y dormía con ellas, en la urbanización Durigua en la casa de mi esposa, y en la casa donde vivo ahora a la cual me mude hace un (01) año se quedó en dos o tres oportunidades, estando toda mi familia”. PREGUNTA NRO. 08: (…) cómo tenía acceso a su hija, en los momentos que compartía con ella? CONTESTADO: (…) ella siempre la dejaba a que mis padres, o la enviaba con otras personas desconocidas para mi en diferentes vehículos e inclusive la enviaba sola en libre” PREGUNTA NRO. 09: (…) en alguna oportunidad a sufrido de infección o enfermedad venérea? CONTESTADO: “No, nunca, he tenido infección o enfermedad venérea, (…) mi esposa alega que la niña presenta una enfermedad Venérea “GONORREA, por la cual comenzó esta situación, en la cual solo yo he sido la víctima, así mismo en fecha 19/04/04, me realice examen médico a petición verbal del Fiscal Primero del Ministerio Público, en los cuales el resultado fue negativo, anexo copia fotostática de los examenes”. PREGUNTA NRO. 09 (…) en que oportunidades se ha quedado solo con su hija (…) CONTESTADO: “En ninguna oportunidad, ya que en el ciclo donde me encuentro siempre he estado con mis padres, sobrinos e hijas. PREGUNTA NRO. 10 (…) tiene conocimiento si en alguna oportunidad la niña (…) se ha quedado fuera de su casa, con personas extrañas a su persona?. CONTESTADO: “Si, en muchas oportunidades la niña me comento que la mamá la dejaba en casas de amigas, que son desconocidas para mí, y cuando no tenía como dejarla en casa ajena, se la llevaba para el Bar Restauran La Colonia, con la niña me dice dormía en una silla hasta las 03:00 (…) de la mañana, donde ella cumplía horario nocturno, y además ha vivido con muchas parejas. (…)”

- Folio 75, perfil disciplinario del querellante, emanado de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional en fecha 23 de Diciembre de 2004, el cual indica:

SANCIONES DISCIPLINARIAS

(…) Tipo Nro. Días Fecha Causa Edo.Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 8 13/02/2001 EXCEDERSE EN LOS PERMISOS SIN JUSTIFICACIÓN Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 3 18/10/2001 EXCEDERSE DE UN PERMISO SIN CAUSA Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 3 21/10/2001 DEJAR DE CUMPLIR UNA ORDEN POR NEGLIGENCIA Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 2 12/08/2003 NO DESEMPEÑAR O ABANDONAR EL SERVICIO PARA QUE HAYA SIDO O Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 2 11/12/2002 LLEGAR ATRASADO SIN J.M. Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 3 29/12/2002 EXCEDERSE EN LOS PERMISOS SIN JUSTIFICACIÓN Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 3 07/11/2001 DEJAR DE CUMPLIR UNA ORDEN POR NEGLIGENCIA Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 5 18/01/1993 EMBRIAGARSE Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 10 03/01/1993 EXCEDERSE DE UN PERMISO Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SIMPLE 2 28/03/1999 DEJAR DE CUMPLIR LAS PRESCRIPCIONES REGLAMENTARIAS Sin Reclamo (…)

(…) ARRESTO SEVERO 5 24/11/1992 NO DESEMPEÑAR UN SERVICIO Sin Reclamo (…)

DOCUMENTOS FUNDAMENTALES

(…) Fecha Causa (…) (…) Decisión

(…) 03/12/1994 ACCIDENTE T.E.D.R.

- Folios 76 al 86, Opinión y Recomendación Nº CR4-CA-NRO. 2212 del 29 de Diciembre de 2004, emanada del Comandante de la Compañía de Apoyo del Core 4, relacionada con la falta grave cometida por el querellante, en la cual señala:

[…]

3.- CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS:

De la exposición de los hechos efectuada y conforme al análisis de los mismos, así como de los diferentes medios probatorios aportados al caso y que corren insertos en el presente informe Administrativo, se desprenden las siguientes conclusiones:

3.1. Que (…) SUÁREZ Á.C.E. (…) fue denunciado por (…) OLIERNES J.R.B. (…) ante el C.I.C.P.C. (…) y la Fiscalía Primera del Circuito Judicial Penal (…), por presuntamente haber cometido acto contra la moral y el buen orden de las familias (abuso sexual en contra de su hija de once (11) años (…)

3.2. (…) la niña (…) según el Exámen Médico Forense presenta Desfloración antigua en himen incompletas en membranas a la 2-4 según agua del reloj.

3.3. (…) SUÁREZ ÁLVAREZ (…) incurrió en un delito grave, según la entrevista realizada a la niña (…) donde manifiesta que su padre, abuso de ella sexualmente, acariciando sus partes íntimas y amenazándola de muerte.

[…]

3.7. ha cometido varias faltas Militares siendo sancionado de acuerdo al R.C.D. NRO. 6 (…) acumulando 06 días de arresto simple, demostrando desapego a la v.M..

3.8. (…) presenta en su Perfil Disciplinario un acumulado de (…) (08) días de arresto Severo, por transgredir Normas Militares tipificadas en el R.C.D. Nro. 6.

3.9. (…) presenta en su Perfil Disciplinario un acumulado de (…) (38) días de arresto simple, por transgredir Normas Militares tipificadas en el R.C.D. Nro. 6

3.10. (…) cometió una falta grave, al presuntamente intentar abusar sexualmente de su hija, incurriendo en una falta tipificada en el Artículo 32 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (…)

[…]

3.11. (…) incurrió en una falta tipificada en el Artículo 16, del Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, (…)

[…]

3.12. (…) incurrió en una falta tipificada en el Artículo 109, del Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, (…)

[…]

3.13. (…) incurrió en una falta tipificada en el (…) Reglamento de Castigo Disciplinario Nro. 6, (…)

4. RECOMENDACIONES:

[…]

4.1. sea sometido a C.D. para solicitar su expulsión de la Institución por Medida Disciplinaria.

[…]

- Folios 87 al 90, opinión jurídica de la Consultoría Jurídica del Comando Regional Nº 4 de fecha 21 de Enero de 2004, dirigida al Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional, señalando:

[…]

II. CALIFICACION DE LOS HECHOS

(…) queda evidenciado, tal como consta en la denuncia realizada por la niña (…) que ningún interés tiene en crear un falso testimonio contra su progenitor y quien presa del miedo y bajo las amenazas realizadas por el mismo, nunca se atrevió a contar lo sucedido, de la misma manera, (…) posee en su Perfil Disciplinario la cantidad de (…) (38) días de arresto simple, y 08 días de Arresto Severo, evidenciado una desadaptación a la disciplina Militar, se concluye dentro de la presente averiguación administrativa que (…) SUÁREZ Á.C.E. (…) ha transgredido una serie de normas establecidas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…)

III. RECOMENDACIONES

Analizados y estudiados previa calificación jurídica de los hechos que motivaron la presente averiguación administrativa, este órgano asesor recomienda (…)

1.- (…) sea sometido a C.D., para decidir sobre su permanencia o no dentro de la Institución.

[…]

- Folio 91, opinión del Jefe de la División de Personal del Comando Regional Nº 4, sobre el informe administrativo instruido por faltas al honor y deber militar, en el cual se señala:

Dados los hechos y circunstancias referidas en el presente informe Administrativo, donde se evidencian hechos que refieren faltas reflejadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, referidas al quebrantamiento del honor militar, de la moral y al relajamiento de la conducta del Guardia Nacional (…) consideró que son razones suficientes para que (…) sea sometido a c.D. para determinar su pase a retiro o no de la Institución, por medida disciplinaria, además de considerar que (…) posee mala conducta evidenciado en su Perfil Disciplinario al acumular (…) (38) días de arresto simple y (…) (08) días de arresto severo (…)

- Folio 92, opinión del Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del Comando Regional Nº 4 sobre el informe administrativo instruido por faltas al honor y deber militar, señalando:

(…) Al análisis de las diligencias efectuadas por el instructor y de acuerdo con la observación plasmada por el (…) Jefe de la División de Personal de esta Gran Unidad, en concordancia con lo estipulado en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 (…) se recomienda que (…) C.E.S.Á. (…) sea sometido a C.D., para determinar su pase a retiro o no de la Institución

.

- Folio 93, decisión del Comandante del Regional Nº 4, sobre el informe administrativo instruido por faltas al honor y deber militar, señalando:

Leídas y analizadas las actas insertas en el presente informe, se evidencia la comisión de varias faltas previstas en el Reglamento de Castigo Disciplinario Nº 6, (…) se decide someter a C.D. (…) a fin de estudiar y analizar su conducta para determinar su permanencia o no, en el seno de la Institución Guardia Nacional

- Folio 94, Boleta de Notificación dirigida al hoy querellante, emanada del Comando Regional Nº 4, informándole en fecha 22 de Enero de 2005, que:

(…) esta División de Personal CR.4, recibió el informe Administrativo (…) donde usted aparece como investigado por las faltas graves cometidas tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6, en consecuencia deberá comparecer a este Despacho, en el lapso comprendido desde el día Miércoles 19 de Enero de 2.004 hasta el día Lunes 24 de Enero del 2004, en compañía de su Abogado de Confianza (…), a fin de revisar dichas actuaciones

- Folio 95, Boleta de Notificación de fecha 19 de Enero de 2005, emanada del Comando Regional Nº 4, informando al querellante, que:

(…) se fijó para el (…) Martes 25 de Enero del 2005, a las 8:00 (…), el Acto de audiencia del C.D. que se le sigue. (...) deberá asistir con (…) (01) hora de antelación, a la sede del Comando Regional Nro. 4, (…) a fin de ejercer los derechos y prerrogativas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

- Folio 96, Acta del 24 de Enero de 2005, emanada del Comando Regional Nº 4, dejando constancia de:

Siendo las 10:00 (…) de la mañana del (…) 24 de Enero del año 2005, hizo acto de presencia ante la División de Personal (…) C.E.S.A., (…) y el ABOGADO Y.M.R.C. (…) quienes tuvieron acceso a las Actas y Pruebas que conforman el Informe Administrativo (…) donde (…) aparece como investigado en la comisión de varias faltas graves, finalizando dicha revisión (…) a las 11:50 (…) de la mañana, tomando nota por escrito de las actuaciones del referido informe

.

- Folio 101, constancia de entrega de fecha 27 de Enero de 2005, emanada del Comando Regional Nº 4, señalando:

(…) se hace entrega a (…) representante legal del (…) C.E.S.A. (…) copia certificada del Informe Administrativo (…) relacionada con la falta al deber y honor militar

- Folio 102, Boleta de Notificación de fecha 25 de Enero de 2005, emanada del Comando Regional Nº 4, informando al querellante el 30 de Enero de 2005, que:

(…) se fijó para el día Viernes 04 de Febrero del 2005, a las 8:00 horas, el Acto de audiencia del C.D. que se le sigue. (...) deberá asistir con una (01) hora de antelación, a la sede del Comando Regional Nro. 4, (…) a fin de ejercer los derechos y prerrogativas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

- Folios 103 al 109, Acta de C.D. Nº 080 del 04 de Febrero de 2005, el cual señala:

En el día de hoy (…) se reunieron en la sede del Puesto Comando (…) CR.4 (…) quienes integran el C.D. (…) encontrándose el efectivo encauzado (…) C.E.S.Á. (…) en compañía de su Abogado de confianza (…)

(…) el (…) Comandante regional Nro. 4 (…) hizo del conocimiento del encausado del motivo de su comparecencia (…) impartió instrucciones a los integrantes del Consejo para calificar, si existe o no, trasgresión a las Leyes y Reglamentos Militares por parte del encausado (…)

[…]

QUINTO: Escuchados los diferentes alegatos de la parte vinculada al presente P.A., relacionado con la conducta del (…) C.E.S.Á., se procedió al detenido análisis del hecho, a los fines de determinar la mejor solución posible (…) se presentó en la sede del Puesto del Comando (…) Oliernes J.R.B. (…) con la finalidad de rendir entrevista (…) sobre una denuncia interpuesta (…) ante la Fiscalía Primera del Circuito Judicial Penal (…) en contra del efectivo investigado, por presuntamente haber cometido acto contra la moral y el buen orden de las familias (abuso sexual en contra de su hija (…) manifiesta que (…) abusó sexualmente de su hija y la amenazaba de muerte, si le comunicaba la situación a su madre, así mismo, en entrevista realizada por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (…) a la niña (…) manifiesta que su progenitor (…) abusó sexualmente de ella, tocando sus partes íntimas y la amenazaba de muerte, para que no comentara nada de lo que acontecía, de igual manera es importante señalar que este Tropa Profesional, en su Perfil Disciplinario posee (…) (38) días de arresto simple y (…) (08) días de arresto severo (…) Razón por la cual los integrantes de este Consejo (…) recomiendan (…) Que (…) sea pasado a situación de retiro con carácter de expulsión por medida disciplinaria (…)

[…]

Folio 110, orden administrativa emanada del Comandante General de la Guardia Nacional, de fecha 07 de Marzo de 2005, mediante la cual decide:

(…) se pasa a la situación de retiro de este Componente por Medida Disciplinaria, al (…) C.E.S.Á. (…)

Finalmente, observa este Tribunal Superior, inserto en el Expediente Principal, del Folio 10 al 11, respuesta al recurso jerárquico interpuesto por el querellante contra el Acto Administrativo Nº GN-8682 del 7 de Marzo de 2005, contenido en Oficio Nº MPPD-DD-5677 del 29 de Julio de 2008, emanado del Ministro del Poder Popular para la Defensa, el cual señala:

[…]

(…) previa valoración de lo expuesto en su escrito, este Despacho (…) ha decidido confirmar el (…) acto administrativo (…)

Una vez comprobados los hechos en los cuales usted se vio involucrado, dando cumplimiento al debido proceso y el derecho a la defensa, la Administración Militar consideró que su conducta no es cónsona con la v.m., razón esta por la que se realizó un C.D. donde ejerció su derecho a la defensa, siendo por consiguiente eficaz el acto administrativo que le dio de baja del Componente Guardia Nacional (…)

[…]

Por tanto, el acto administrativo impugnado se originó por denuncia formulada por la ciudadana Oliernes J.R.B. ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en contra del querellante, en fecha 14 de Abril de 2004, en la cual señaló que el querellante abusó sexualmente de su hija, lo cual fue ratificado por la hija en entrevista rendida en la misma fecha ante la SubDegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, comprobándose en la misma fecha, mediante examen médico forense Nº 700-161-0780 que ésta presentaba “desfloración antiguas en himen incompletas las 2-4 según aguja del reloj”, lo cual fue negado por el querellante en entrevista rendida ante la Fiscalía Primera del Ministerio Público el 27 del mismo mes y año. Ahora bien, el ciudadano Lamus Pires C.E. en entrevista rendida el 10 de Mayo de 2004 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señaló que al examinar a la niña en el mes de Abril se percató que presentaba el himen perforado por lo que le sugirió a la mamá que la llevara al Médico Forense.

Fue así como el Comando Regional Nº 4 de la Fuerza Armada Nacional mediante Orden de Investigación Administrativa Nº CR-4-EM-DP-1543 de fecha 15 de Diciembre de 2004, vista la denuncia formulada por la falta grave cometida contra la moral y las buenas costumbres en perjuicio de la niña, ordenó aperturar una Investigación Administrativa contra el querellante, por encontrarse presuntamente incurso en una falta al deber y honor militar, designándose al funcionario instructor que debería practicar las diligencias encaminadas a esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria, si la hubiere, en el presunto investigado, por lo que la denunciante, esto es, Oliernes J.R.B. en acta de entrevista rendida ante el Comando Regional Nº 4 el 16 de Diciembre de 2004, señaló que al llevar a su hija a un médico particular, después de revisarla, manifestó que tenía desprendimiento del Himen, manifestándole su hija, al llegar a casa, que era su papá, quien le decía que si decía algo las mataba.

Fue así como, en fecha 20 de Diciembre de 2004, mediante Oficio CR-4-CA-SP. NRO 2.149 el Comandante de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 4, informó al querellante que había sido designado instructor del Expediente Administrativo Nº 010 que se aperturaba en esa misma fecha, en relación a las faltas contra el deber y el honor militar, donde presuntamente se encontraba involucrado, por lo que solicitaba su comparecencia a fin de ser entrevistado, indicándole que podría hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asistiera, tener acceso a las actas que conformaban el expediente e indicándole que se le concedía un plazo de 10 días para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones.

Por otro lado, el perfil disciplinario del querellante emanado de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional el 23 de Diciembre de 2004, indicaba que el querellante había sido objeto de 9 arrestos simples, discriminados de la siguiente manera, 13 de Febrero de 2001 por excederse en los permisos sin justificación, 18 Octubre 2001 excederse de un permiso sin causa, 21 Octubre 2001 dejar de cumplir una orden por negligencia, 12 Agosto 2003 no desempeñar o abandonar el servicio, 11 Diciembre 2002 llegar atrasado sin j.m., 29 Diciembre 2002 excederse en los permisos sin justificación, 7 Noviembre 2001 dejar de cumplir una orden por negligencia, 18 Enero 1993 embriagarse, 03 Enero 1993 excederse de un permiso, 28 Marzo 1999 dejar de cumplir las prescripciones reglamentarias, y el 24 de noviembre de 1992 había sufrido un arresto severo por no desempeñar un servicio.

Del mismo modo, el querellante en entrevista rendida ante el Comando Regional Nº 4 en fecha 27 de Diciembre de 2004, afirmó que su esposa alegaba que la niña presentaba una enfermedad Venérea, por lo que el 19 de Abril de 2004 se realizó examen médico a petición verbal del Fiscal Primero del Ministerio Público, siendo el resultado negativo, que anexaba copia fotostática de los exámenes, y que nunca se había quedado sólo con su hija.

Fue así como, en fecha 29 de Diciembre de 2004 mediante Opinión y Recomendación Nº CR4-CA-NRO. 2212 el Comandante de la Compañía de Apoyo del Core 4, concluyendo que el querellante fue denunciado ante el C.I.C.P.C. y la Fiscalía, por presuntamente cometer acto contra la moral y el buen orden de las familias, que la niña según examen médico forense presentaba Desfloración antigua en himen incompletas en membranas a la 2-4 según agua del reloj, que el querellante incurrió en un delito grave según entrevista realizada a la niña donde manifestaba que éste abusó de ella sexualmente acariciando sus partes intimas y amenazándola de muerte, que el querellante había cometido varias faltas Militares acumulando 6 días de arresto simples, demostrando desapego a la v.m., que presentaba en su perfil disciplinario 8 días de arresto severo por transgredir Normas Militares y 38 días de arresto simple por transgredir Normas Militares, y que había cometió una falta grave, al presuntamente intentar abusar sexualmente de su hija, recomendó que fuera sometido a C.D. para solicitar su expulsión de la Institución por Medida Disciplinaria, por lo que la Consultoría Jurídica, el Jefe de la División de Personal del Comando y el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del Comando Regional Nº 4 recomendaron que fuera sometido a C.D., decidiendo el Comandante de dicho Comando que se sometiera a C.D. a fin de estudiar y analizar su conducta para determinar su permanencia o no en la Guardia Nacional, por lo que el querellante fue notificado el 22 de Enero de 2005, que debería comparecer al Comando Regional Nº 4 desde el día Miércoles 19 de Enero hasta el Lunes 24 de Enero del 2004, en compañía de su Abogado de Confianza a fin de revisar dichas actuaciones, notificándolo el 19 de Enero de 2005 que se había fijado para el Martes 25 de Enero del 2005, a las 8:00 horas, el Acto de Audiencia del C.D., por lo que debería asistir con 01 hora de antelación, a fin de ejercer los derechos y prerrogativas contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose constancia en el Comando que el 24 de Enero de 2005 a las 10:00 de la mañana se había presentado ante la División de Personal el querellante y su abogada, quienes tuvieron acceso a las Actas y Pruebas que conformaban el Informe Administrativo donde aparecía como investigado en la comisión de varias faltas graves, finalizando dicha revisión a las 11:50 horas de la mañana, dejándose constancia el 27 de Enero de 2005 que se había hecho entrega al representante legal del querellante de copias certificadas del Informe Administrativo relacionado con la falta al deber y honor militar, notificando al querellante el 30 de Enero de 2005 que se había fijado para el Viernes 4 de Febrero del 2005, a las 8:00 horas, el Acto de Audiencia del C.D. que se le seguía, por lo que debería asistir con 01 hora de antelación, a la sede del Comando Regional Nro. 4, a fin de ejercer los derechos y prerrogativas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Fue así como el 04 de Febrero de 2005 se reunieron en el Puesto Comando CR.4 los integrantes del C.D., con la presencia del hoy querellante y su abogado de confianza, informándole al querellante el motivo de su comparecencia y fueron escuchados los alegatos de las partes, procediendo a analizar los hechos, recomendando que el accionante fuera pasado a situación de retiro con carácter de expulsión por medida disciplinaria, una vez analizada la entrevista realizada a la ciudadana Oliernes J.R.B. sobre la denuncia que interpusiera ante la Fiscalía Primera del Circuito Judicial Penal en su contra por presuntamente cometer actos contra la moral y el buen orden de las familias (abuso sexual contra su hija), la entrevista realizada por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas a la niña quien manifestó que abusó sexualmente de ella, y su Perfil Disciplinario, donde se evidenciaba que poseía 38 días de arresto simple y 08 de arresto severo, por lo que el Comandante General de la Guardia Nacional, en fecha 07 de Marzo de 2005 decidió pasar a situación de retiro por Medida Disciplinaria al querellante.

De aquí que, la decisión de retirar al querellante por medida disciplinaria no se basó en su incursión en un delito penal, sino en las faltas atribuidas en su contra tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, esto es, infringir con su conducta normas inherentes a la v.m., y violentar principios que se califican como contrarios al deber y honor militar previstos en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, lo que determinó su responsabilidad disciplinaria, para lo cual se analizó, se insiste, la entrevista realizada a la ciudadana Oliernes J.R.B. sobre la denuncia que interpusiera ante la Fiscalía Primera del Circuito Judicial Penal en su contra por presuntamente cometer actos contra la moral y el buen orden de las familias (abuso sexual contra su hija), la entrevista realizada por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas a la niña quien manifestó que abusó sexualmente de ella, y su Perfil Disciplinario, por lo que este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar los alegato del querellante, pues, se insiste, la decisión de retirarlo no se basó en su incursión en un delito penal, y así se decide.

Ahora bien, este Tribunal Superior observa inserto en el Expediente Principal:

- Folio 81, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, de fecha 25 de Febrero de 1999, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Mencionado efectivo es disciplinado, y apegado a las Leyes”;

- Folio 82, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, de fecha 25 de Febrero de 1999, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Excelente efectivo leal con el superior”;

- Folio 83, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Mencionado efectivo durante su permanencia en esta unidad demostró buen comportamiento”;

- Folio 84, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Mencionado efectivo durante su permanencia en esta unidad a demostrado gran espíritu de trabajo”;

- Folio 85, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Excelente efectivo cumplidor con las misiones que se le asigne”;

- Folio 86, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Excelente efectivo cumplidor con todas las misiones que se le asignen”;

- Folio 87, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Excelente efectivo cumplidor con las misiones que se le asignen”;

- Folio 88, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Mencionado efectivo es responsable y leal con el superior”;

- Folio 89, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Mencionado efectivo durante su permanencia en este unidad a demostrado una excelente conducta y gran espíritu de superación”;

- Folio 90, hoja de calificación de servicios para el personal de tropa profesional correspondiente al querellante, de fecha 25 de Febrero de 1999, emanada del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, el cual refleja en el renglón “CONCEPTO GENERAL DEL CALIFICADO” en letra manuscrita “Mencionado efectivo presenta muy gran espíritu militar”;

- Folio 91, hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Enero al 30 de Junio de 1998, señalando en el renglón “COMENTARIO GENERAL DEL EVALUADOR” en letra manuscrita “Efectivo que cumple con las labores asignadas, apegado a las Leyes y ordenes impartidas”;

- Folio 92, hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Julio al 31 de Diciembre de 1998, señalando en el renglón “COMENTARIO GENERAL DEL EVALUADOR” en letra manuscrita “El presente efectivo cumple con su servicio de buena manera pero debe esforzarse mas para llegar a la excelencia y ser un poco mas responsable”;

- Folio 93, hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Enero al 30 de Junio de 1999, señalando en el renglón “COMENTARIO GENERAL DEL EVALUADOR” en letra manuscrita “Referido efectivo cumple con las funciones a las cuales le sean asignadas, buen efectivo disciplinado y apegado a las leyes y reglamentos”;

- Folio 94, hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Enero al 30 de Junio de 2000, señalando en el renglón “COMENTARIO GENERAL DEL EVALUADOR” en letra manuscrita “Excelente efectivo respetuoso, responsable y cumple con las tareas encomendadas”;

- Folio 95, hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Julio al 31 de Enero de 2000, señalando en el renglón “COMENTARIO GENERAL DEL EVALUADOR” en letra manuscrita “Efectivo que cumple con el desempeño de sus funciones, obedeciendo en todo en las actuaciones del Servicio”;

- Folio 96, hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Enero al 30 de Junio de 2003, señalando en el renglón “COMENTARIO GENERAL DEL EVALUADOR” en letra manuscrita “Mencionado efectivo ha demostrado durante el presente período, buena conducta y cumplidor de los trabajos”;

- Folio 97, hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Julio al 31 de Diciembre de 2003, señalando en el renglón “COMENTARIO GENERAL DEL EVALUADOR” en letra manuscrita “Mencionado efectivo, posee una excelente conducta, conocedor de las leyes y reglamentos”;

Por tanto, si bien es cierto que el querellante para el 25 de Febrero de 1999, según hojas de calificación de servicios para el personal de tropa profesional, emanadas del Ministerio de la Defensa de las Fuerzas Armadas de Cooperación, era considerado por la Junta de Evaluación disciplinado, apegado a las Leyes, excelente efectivo leal con el superior, cumplidor con las misiones que se le asignaren, responsable, apegado a las ordenes impartidas, demostró buen comportamiento, gran espíritu de trabajo, excelente conducta y gran espíritu de superación y presentó muy gran espíritu militar, y según hoja de calificación de servicio para el personal de tropa profesional, emanado de la Guardia Nacional, correspondiente al período 1º de Enero al 30 de Junio de 1998, cumplía con las labores asignadas; del 1º de Julio al 31 de Diciembre de 1998 cumplía con su servicio de buena manera pero debería esforzarse mas para llegar a la excelencia y ser un poco mas responsable; 1º de Enero al 30 de Junio de 1999, cumplía las funciones asignadas, buen efectivo disciplinado y apegado a las leyes y reglamentos; 1º de Enero al 30 de Junio de 2000, era excelente efectivo respetuoso, responsable y cumplía las tareas encomendadas; 1º de Julio al 31 de Enero de 2000, cumplía el desempeño de sus funciones, obedeciendo las actuaciones del Servicio”; 1º de Enero al 30 de Junio de 2003, demostró buena conducta y cumplidor de los trabajos; 1º de Julio al 31 de Diciembre de 2003, poseía una excelente conducta, conocedor de las leyes y reglamentos; no es menos cierto que el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial es permitir la revisión, en sede judicial, de un acto o hecho de la administración, para determinar si estuvo ajustado o no a derecho, esto es, si para su emanación se violentaron normas legales o constitucionales, no pudiendo el Juez en sede Judicial usurpar las funciones que tiene atribuida la Administración Pública, por lo que el querellante debió presentar las pruebas que demostraban su buena conducta en sede administrativa para que fueran tomadas en cuenta por el ente sustanciador a la hora de decidir si era procedente o no su pase a retiro y no en sede jurisdiccional.

Finalmente, debe este Juzgado aclarar que un funcionario puede presentar buen desempeño en sus funciones, pero esto no lo exime para que en un momento determinado pueda estar incurso en alguna causal de retiro prevista en el ordenamiento jurídico vigente, y que la Administración, al comprobarlo mediante el procedimiento legalmente establecido al respecto, proceda a retirarlo, por lo que, no desvirtuando el querellante en sede administrativa los hechos que ameritaron su pase a retiro, esto es, que haya infringido con su conducta normas inherentes a la v.m., y violentado principios que se califican como contrarios al deber y honor militar previstos en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, lo que determinó su responsabilidad disciplinaria, tal alegato debe ser rechazado, y así se decide.

Alega el querellante que el 04 de Febrero de 2005, mediante Acta de C.D. Nº 080 fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria, de forma no justificada y precipitada, sin esperar sentencia firme del Tribunal Penal de Juicio del Circuito Judicial Penal, conculcando sus derechos fundamentales, puesto que se debió aplicar una suspensión, como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta lograr el esclarecimiento de los hechos. Para decidir este Tribunal Superior observa: La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01030 del 09 de Mayo del 2000, con ponencia del Magistrado Carlos Escarra Malave señaló, señaló:

El hecho controvertido que constituye la razón de ser de este procedimiento jurisdiccional, se circunscribe a la determinación de si es necesaria la producción de una sentencia por parte de la jurisdicción penal ordinaria, que produzca cosa juzgada sobre los hechos controvertidos, y que sea un elemento de prejudicialidad frente a un procedimiento administrativo de carácter disciplinario. (…)

[…]

(…) constitucionalmente existen cuatro formas de ver la responsabilidad del funcionario público, a saber:

a) La civil que afecta el orden patrimonial del funcionario ( su esfera de bienes y derechos), que puede ser el resultado o de una acción de repetición por parte del Estado (cuando éste haya tenido que responderle a un tercero por un a acto de un funcionario), o una acción directa del estado contra el funcionario (derivada de los juicios de salvaguarda del patrimonio público), o de un tercero directamente contra el funcionario, todo ello con vista a la teoría de las faltas separables. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria civil produzca la sentencia correspondiente.

b) La responsabilidad penal del funcionario, que deriva de la comisión de hechos típicos, antijurídicos y culpables y teleológicamente contrarios a las reglas y principios del orden estadal establecido. La acción penal puede estar causada directamente por un hecho ilícito contra el Estado, o contra un tercero. Esta responsabilidad será exigible en la medida en que un órgano de la justicia ordinaria penal produzca la sentencia correspondiente.

c) También incurre el funcionario en responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de deberes formales, la omisión de actuación administrativa, o la actuación ilegal (no configurable en un ilícito penal), que es llevada por la Contraloría general de la República y que se manifiesta en los autos de responsabilidad administrativa, y

d) Por último, también puede incurrir el funcionario en responsabilidad disciplinaria, cuando infrinja, o más bien entre en los supuestos que el estatuto de la función pública pueda establecer como falta. En este sentido, la Ley de carrera Administrativa establece una variedad de sanciones que van desde la amonestación verbal hasta la destitución; la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé sanciones pecuniarias para el funcionario público. En definitiva las leyes administrativa prevén diversas situaciones que pueden dar lugar a la imposición de una sanción de orden disciplinario. Esta sanción, previo el debido proceso, normalmente es impuesta por la máxima autoridad del organismo.

Como puede observarse cada una de las responsabilidades señaladas supra, obedecen a procedimientos diferentes, a sujetos que la imponen distintos, y guardan entre sí una real y verdadera autonomía, aun cuando puedan ser originadas por un mismo hecho.

[…]

Lo que está prohibido constitucional y legalmente es que por el mismo hecho pueda ser objeto de diversidad de sanciones de una misma entidad o naturaleza. No puede ser sancionado penalmente dos veces por el mismo hecho; tampoco puede ser objeto de diversas demandas (salvo los casos de litisconsorcio y de la acción de repetición) por el mismo hecho la Contraloría no puede imponerle dos multas distintas; ni el superior jerarca puede a la vez amonestarlo y destituirlo por el mismo hecho.

Igualmente considera esta Sala que no existe prejudicialidad entre un procedimiento y otro, tampoco el establecimiento de los hechos de un proceso que produzcan una sentencia pasada por autoridad de cosa juzgada, prejuzga sobre los otros procedimientos.

En efecto, como se ha dicho, se trata de responsabilidades que aun cuando causadas por un mismo hecho atienden a naturalezas distintas, procedimientos diferentes y a diversas autoridades que imponen la sanción. Y así se declara.

[…]

La infracción a las reglas de honor, honestidad, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de su actuación como militar pueden o no constituir un delito, y sin embargo pueden ser suficientes para una sanción disciplinaria. La prueba del delito parte de presupuestos totalmente diferentes a las que se requieren para demostrar un ilícito administrativo. Pudieran coincidir o concurrir, pero no existe una relación de causalidad entre una y otra. Y así se declara.

[…]

De aquí que, al ser distintas la responsabilidad penal y administrativa, este Tribunal Superior debe forzosamente rechazar el alegato del querellante, pues no estaba obligada la Guardia Nacional a esperar la Sentencia emanada de la jurisdicción ordinaria para proceder a tomar su decisión, pues las faltas atribuidas al hoy querellante, esto es, infringir con su conducta normas inherentes a la v.m., tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y violentar principios que se califican como contrarios al deber y honor militar previstos en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales inciden en la determinación de su responsabilidad disciplinaria, y para ello, no ostentaba relevancia alguna que el curso de la causa penal hubiere concluido o no, al no estar dirigida la actividad de la Institución hoy querellada a responsabilizar al querellante por la comisión de un delito, sino por faltas tipificadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 y en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, que se refieren a normas inherentes a la v.m., al deber y honor militar, y así se decide.

Afirma el querellante que se violentó el debido proceso, al no tener la notificación fecha cierta de recibida, no cumpliendo los requisitos establecidos en la norma procesal. Por su parte, la parte querellada que si bien es cierto no hay constancia que haya sido notificado el actor de la decisión de confirmar el retiro por medida disciplinaria, esta ausencia de notificación, no constituyó obstáculo para ejercer contra ella, el presente recurso, convalidando cualquier omisión.

Para decidir este Tribunal Superior observa: La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece las reglas generales aplicables a la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, señalando en su Artículo 73:

Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse

.

Por tanto, el Artículo in commento, además de consagrar el principio general de que todo acto administrativo de carácter particular debe ser participado al interesado, establece cuál debe ser el contenido mínimo de dicha notificación, la cual está compuesta, fundamentalmente, por la información relativa a su recurribilidad, esto es, los recursos que procedan en su contra, los términos para ejercerlos y los Tribunales ante los cuales deben interponerse, transformándose, de esta forma, en el elemento esencial que permite determinar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente su impugnación, permitiendo asegurar aún más el derecho del accionante a acceder a los Órganos Jurisdiccionales en búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública. Ahora bien, el Artículo 74 eiusdem, establece:

Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

.

De aquí que, las notificaciones que no llenen los requisitos establecidos en el Artículo 73 supra transcrito, se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto, por lo que, visto que la consecuencia jurídica de la consumación del lapso de caducidad es sumamente grave para el accionante, al acarrear la inadmisibilidad de su recurso, no puede comenzar a decursar el lapso establecido en el Artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.

Aclarado lo anterior, no observa este Tribunal Superior, luego del análisis de las actas que conforman el presente expediente, prueba alguna que permita determinar si el querellante efectivamente fue notificado del acto administrativo hoy impugnado, sin embargo, visto que el querellante consignó con su recurso la respuesta del recurso jerárquico interpuesto contra el Acto Administrativo Nº GN-8682 del 7 de Marzo de 2005, emanado del Componente Guardia Nacional, mediante el cual se le otorgó la baja por medida disciplinaria, el cual riela en el Expediente Principal, del Folio 10 al 11, y visto que interpuso ante este Tribunal Superior el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, debe este Tribunal Superior que en el caso de autos no hubo violación al derecho a la defensa ni al debido proceso, por lo que debe forzosamente rechazar tales argumentos, y así se decide.

Finalmente, observa este Tribunal Superior que el Comando Regional Nº 4 de la Fuerza Armada Nacional mediante Orden de Investigación Administrativa Nº CR-4-EM-DP-1543 de fecha 15 de Diciembre de 2004, vista la denuncia formulada en contra del querellante por la ciudadana Oliernes J.R.B. por la falta grave cometida contra la moral y las buenas costumbres en perjuicio de la niña, ordenó aperturar una Investigación Administrativa en su contra, por encontrarse presuntamente incurso en una falta al deber y honor militar; designó al funcionario instructor que debería practicar las diligencias encaminadas a esclarecer los hechos y a determinar su responsabilidad disciplinaria, si la hubiere, el Comandante de la Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 4 le informó mediante Oficio CR-4-CA-SP. NRO 2.149 que el 20 de Diciembre de 2004 había sido designado instructor del Expediente Administrativo Nº 010 que se aperturaba en esa misma fecha, en relación a las faltas contra el Deber y el Honor Militar, en donde presuntamente se encontraba involucrado, solicitando su comparecencia a fin de ser entrevistado, indicándole que podría hacerse acompañar de un profesional del derecho para que lo asistiera, tener acceso a las actas que conformaban el expediente, indicándole que se le concedía un plazo de 10 días para que expusiera sus pruebas y alegara sus razones, exponiendo el querellante sus razones en fecha 27 de Diciembre de 2004, el Comandante de la Compañía de Apoyo del Core 4 en fecha 29 de Diciembre de 2004 mediante Opinión y Recomendación Nº CR4-CA-NRO. 2212 recomendó que fuera sometido a C.D. para solicitar su expulsión de la Institución por Medida Disciplinaria, por lo que la Consultoría Jurídica, el Jefe de la División de Personal del Comando y el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del Comando Regional Nº 4 recomendaron que fuera sometido a C.D., decidiendo el Comandante que se sometiera a C.D. a fin de estudiar y analizar su conducta para determinar su permanencia o no en la Guardia Nacional, por lo que el querellante fue notificado el 22 de Enero de 2005, que debería comparecer al Comando Regional Nº 4 desde el día Miércoles 19 de Enero hasta el Lunes 24 de Enero del 2004, en compañía de su Abogado de Confianza a fin de revisar dichas actuaciones, notificándolo el 19 de Enero de 2005 que se había fijado para el Martes 25 de Enero del 2005, a las 8:00 horas, el Acto de Audiencia del C.D., por lo que debería asistir con 01 hora de antelación, a fin de ejercer los derechos y prerrogativas contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejándose constancia en el Comando que el 24 de Enero de 2005 a las 10:00 de la mañana se había presentado ante la División de Personal el querellante y su abogada, quienes tuvieron acceso a las actas y pruebas que conformaban el Informe Administrativo donde aparecía como investigado en la comisión de varias faltas graves, finalizando dicha revisión a las 11:50 de la mañana, dejándose constancia el 27 de Enero de 2005 que se había hecho entrega al representante legal del querellante de copias certificadas del Informe Administrativo relacionado con la falta al deber y honor militar, notificando al querellante el 30 de Enero de 2005 que se había fijado para el Viernes 4 de Febrero del 2005, a las 8:00 horas, el Acto de Audiencia del C.D. que se le seguía, por lo que debería asistir con 01 hora de antelación, a la sede del Comando Regional Nro. 4, a fin de ejercer los derechos y prerrogativas contempladas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, renuniéndose el 04 de Febrero de 2005 los integrantes del C.D., con la presencia del hoy querellante y su abogado de confianza, informándole al querellante el motivo de su comparecencia y fueron escuchados los alegatos de las partes, procediendo a analizar los hechos, recomendando que el accionante fuera pasado a situación de retiro con carácter de expulsión por medida disciplinaria, por lo que el Comandante General de la Guardia Nacional, en fecha 07 de Marzo de 2005 decidió pasar a situación de retiro por Medida Disciplinaria al querellante, decisión ésta contra la que el querellante interpuso recurso jerárquico ante el Ministro del Poder Popular para la Defensa, debe este Tribunal Superior concluir que al querellante se le garantizó en sede administrativa el derecho a la defensa y al debido proceso, pues se le informó los hechos que se le imputaban, le permitieron exponer sus razones, le indicaron el lapso en que podría consignar las pruebas que creyere convenientes, tuvo acceso al expediente instruido en su contra, del cual obtuvo copias, estuvo acompañado de un abogado de su confianza y se cumplieron todas las fases del procedimiento, y así se decide.

II

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Maria Alejandra Medina Mazarelli, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.158 actuando con el carácter de apoderada del ciudadano C.E.S.A., titular de la Cédula de Identidad N° 11.049.353, contra la P.A. Nº MPPD-DD-5677 del 29 de Julio de 2008, emanada del Ministro del Poder Popular para la Defensa;

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Cuatro (04) de M.d.D.M.O. (2011).

EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTIN TORRES LA SECRETARIA

Abg. EGLYS FERNÁNDEZ T.

En esta misma fecha 04-05-2011, siendo las Tres post-meridiem (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

EGLYS FERNÁNDEZ

Exp. 0943

JVTR/EFT/gpg

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