Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Noviembre de 2012

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: ALEARDO DE LA T.R.M..

APODERADA JUDICIAL DEL PARTE QUERELLANTE: J.M.M..

ENTE QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: L.E..

OBJETO: NULIDAD DE “ACTO ADMINISTRATIVO VERBAL”, RESTITUCIÓN DE TODOS LOS DERECHOS QUE LE FUERON LESIONADOS.

En fecha 08 de mayo de 2012 la abogada J.M.M., Inpreabogado Nº 82.051, actuando como apoderada judicial del ciudadano Aleardo de la T.R.M., titular de la cédula de identidad Nº 15.508.762, interpuso ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 14 de mayo de 2012, este Tribunal ordenó a la parte actora reformular la querella. En fecha 21 de mayo de 2012 la parte querellante reformuló la querella interpuesta.

En fecha 25 de mayo de 2012 este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar al Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Miranda, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a esa Sindicatura, remitir a este Tribunal el expediente administrativo del querellante, y se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Sucre del estado Miranda.

En fecha 18 de julio de 2012, el abogado L.E., Inpreabogado Nº 91.955, actuando como apoderado judicial de la Alcaldía querellada, dio contestación a la querella interpuesta.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 30 de octubre de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

El día 08 de noviembre de 2012 se publicó el dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, fijándose un lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales se publicaría el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor solicita la nulidad del “acto administrativo verbal” emanado de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda en fecha 12 de febrero de 2012, mediante el cual se le separó del cargo de Fiscal de Rentas III-TC, que desempeñaba en dicha Alcaldía. Asimismo solicita la apoderada judicial del actor, le sea restituido a su representado la totalidad de los derechos que le fueron lesionados.

En ese sentido, señala la apoderada judicial del querellante, que su representado se desempeñó como Fiscal de Rentas III, Tiempo Completo, adscrito al Departamento de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda.

Continúa arguyendo que su representado es funcionario de carrera de la Administración Pública, en base a lo previsto en los artículos 19 numeral 3, 30 y 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que, no existe prueba alguna que demuestre causal de destitución de las preceptuadas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni causas justificadas de despido ni de retiro, todo ello preceptuado en los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Que a su representado se le lesionaron sus derechos, los cuales se encuentran previstos en los artículos 87, 89 numeral 2 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y lo contemplado en los artículos 26, 85, 86, 87 numeral 1 y 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras

Por su parte el apoderado judicial de la Alcaldía querellada, al momento de la contestación de la querella, señaló que el alegato referido a que hubo un acto administrativo verbal por parte de su representada es totalmente falso, en razón de que el querellante fue removido de su cargo de confianza mediante acto de remoción contenido en el Oficio Nº DGS-076-2012, de fecha 13 de febrero de 2012, el cual se negó a recibir, y que fue finalmente publicado mediante cartel en prensa en fecha 25 de febrero de 2012, vista la imposibilidad de su notificación personal.

Que, el hoy querellante se desempeñaba como Fiscal de Rentas III TC, adscrito a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, cargo que, conforme se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, le correspondía ejercer funciones que requerían confianza, esto es, fiscalizar a personas naturales y jurídicas establecidas en el Municipio Sucre, representar a la Alcaldía ante los contribuyentes que generan o desarrollan actividades económicas dentro del territorio municipal, revisar y analizar la información presentada por los contribuyentes al momento de una inspección de manera de constatar que cumplan con los requisitos establecidos en las ordenanzas vigentes, revisar la documentación probatoria de la información contenida en los permisos de funcionamiento, comprobar que el desarrollo de la actividad económica ejercida sea la que realmente fue solicitada y respectivamente aprobada, verificar la existencia de derechos pendientes e informar de los mismos de manera de ajustarse a la realidad existente, supervisar los procedimientos de conciliación, intimación, sanción y cierre, acordes a las ordenanzas que regulan cada una de las actividades comerciales o industriales que se desarrollan, así como la verificación del cumplimiento de los deberes formales a personas naturales o jurídicas, que ejerzan aquellas actividades que se realizan en la vía pública, tales como kioscos, trailers, carros de perros calientes, carros de jugo, chichas, buhoneros y otros, en jurisdicción del Municipio Sucre, con el fin de detectar sanción y contribuir a mantener el orden público.

Que, se evidencia que el querellante ejercía funciones de fiscalización y rentas, calificadas éstas por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de confianza, que a su vez le otorgan al cargo ocupado por el querellante el carácter de libre nombramiento y remoción, razón por la cual fue removido del mismo.

Que, la calificación del cargo de confianza realizada por mi representada, no se hizo dependiendo de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación de que las funciones inherentes a dicho cargo se subsumieran dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal, es decir, la calificación planteada en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que, una vez realizada la remoción del querellante, y verificada su condición de funcionario de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, el mismo fue removido, y sólo se procedió a su retiro una vez efectuadas las correspondientes gestiones reubicatorias, conforme al Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que aun se mantiene en vigencia.

Para decidir al respecto, debe este Tribunal pronunciarse en primer lugar sobre la vía de hecho alegada, la cual se materializó –a decir del querellante– con el “acto administrativo verbal” emanado de la Alcaldía querellada en fecha en fecha 12 de febrero de 2012, mediante el cual se le separó del cargo de Fiscal de Rentas III-TC, para lo cual observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la concepción de vía de hecho en Venezuela, mediante sentencia Nº 912 del 05 de mayo de 2006, caso: Belkys Larez y otros, contra los miembros del C.D.d.I.A.H.U.d.C., en la cual expresó lo siguiente:

“(…)

La peculiaridad de la coacción directa o inmediata, es la no precedencia de un procedimiento formal; la intimación previa, cuando hay lugar a ella, la orden de ejecución y la ejecución misma se refunden en una sola manifestación externa, la conducta coactiva inmediata lanzada directamente sobre los hechos cuya modificación se pretende. La legitimidad del empleo de esa coacción depende de la existencia de una cobertura suficiente, si tal cobertura no existe, si la cadena de la legalidad (norma habilitante, acto previo, ejecución material) se rompe totalmente, el empleo de la coacción administrativa constituye una vía de hecho.

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).

Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.

A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:

1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;

2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.

En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.

Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.(…)

Vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para “anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”, lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración.(…)”.

De la cita jurisprudencial anterior, colige este Órgano Jurisdiccional que las vías de hecho son actuaciones materiales provenientes de cualquier órgano o ente de la Administración Pública que violentan el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto carecen de norma jurídica que sustente la actuación de la Administración, generalmente no hay acto administrativo que lo sustente, o en caso de que exista el acto administrativo, el proceder de la Administración excede en su actuación de lo ordenado por ésta, y vulnera la esfera jurídica del particular, en consecuencia considera quien aquí decide que en el presente caso no se ha configurado la vía de hecho denunciada, por cuanto no se cumplen los presupuestos antes referidos, que ha expresado la jurisprudencia para que se materialice la misma.

En ese sentido, observa el Tribunal que cursa a los folios 17 y 18 del expediente administrativo del querellante, copia certificada del Oficio Nº DGS-076-2012, de fecha 13 de febrero de 2012, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante el cual se removió al hoy querellante del cargo de Fiscal de Rentas III-TC, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones ejercidas por el mismo requerían un alto grado de de confianza dentro de la mencionada Alcaldía. De igual manera, se observa que consta al folio 05 del referido expediente administrativo, copia certificada del Oficio Nº DGS-181-2012, de fecha 16 de abril de 2012, suscrito por el antes aludido Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante el cual se retiró al actor del Ente querellado de conformidad con lo previsto en el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias.

Ahora bien, de las anteriores documentales puede evidenciar este Juzgador que en el presente caso no se configuró una vía de hecho, (como alega la parte querellante) por cuanto no se configura uno de los requisitos primordiales para su constitución, tal como lo es, la ausencia del acto emanado de la Administración, ya que cursan a los autos tanto el acto administrativo mediante el cual se removió al querellante del cargo que desempeñaba, como el acto mediante el cual se retiró al mismo del Ente querellado, en razón de que fueron infructuosas las gestiones para reubicarlo, en consecuencia debe este Órgano Jurisdiccional desechar la vía de hecho denunciada por la parte querellante, y así se decide.

Así las cosas, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar si el cargo ejercido por el actor es de libre nombramiento y remoción, o si es un cargo de carrera, tal como lo señaló la parte actora en su escrito libelar, para lo cual se observa que el ciudadano Aleardo de la T.R.M., hoy querellante, se desempeñaba como Fiscal de Rentas III-TC, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda. Posteriormente, mediante Oficio Nº DGS-076-2012, de fecha 13 de febrero de 2012, fue removido del mencionado cargo, en aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por ser considerado el mismo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones de fiscalización ejercidas, finalmente en fecha 16 de abril de 2012, mediante Oficio Nº DGS-181-2012, vencido el período de disponibilidad luego de practicadas la gestiones reubicatorias y resultar infructuosas las mismas, quedó retirado en forma definitiva del cargo que desempeñaba.

En ese orden de ideas, visto que la apoderada judicial del actor señaló que el cargo ejercido por su representado no era de libre nombramiento y remoción sino un cargo de carrera, quien aquí juzga considera que la parte querellante está denunciando el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora bien, a los fines de verificar la procedencia o no del vicio denunciado, es preciso para este Juzgador determinar la naturaleza de las funciones que desempeñaba el querellante y si las mismas encuadran dentro de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como aquellas que realizan los funcionarios que ostentan cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, o si por el contrario, las funciones desempeñadas por la querellante son de las que corresponden a los funcionarios de carrera; siendo así, observa el Tribunal que consta a los folios 21 al 25 del expediente administrativo del querellante, copia certificada del Registro de Información del Cargo del querellante, en el cual se evidencian las funciones que realizaba el mismo, las cuales consistían en: 1) Fiscalizar el comercio informal dentro de la jurisdicción del Municipio Sucre del estado Miranda. 2) Verificar el cumplimiento de las normas establecidas para el ejercicio del comercio informal en el Municipio. 3) Imponer amonestaciones a los comerciantes informales que no cumplan con las normas establecidas. 4) Realizar retensiones de mercancías los días de parada para el comercio informal. 5) Fiscalizar los kioscos, carros de perros calientes, trailers, chicheros, jugueros, mercados eventuales, vendedores ambulantes y otros en el Municipio Sucre. 6) notificar a los comerciantes informales, los cuales han sido objeto de procedimientos administrativos. 7) Realizar censo de comercio informal en el Municipio Sucre, a fin de obtener la población de comerciantes informales en actividad actual. 8) Realizar operativos nocturnos de remoción de kioscos o vallas publicitarias sin permisos. 9) Realizar operativos de fiscalización del comercio informal así como retensiones de mercancías los fines de semana. 10) realizar informes fiscales diarios. 11) verificar el cumplimiento de las ordenanzas de comercio informal en el Municipio Sucre. 12) Prestar apoyo a la Unidad de Fiscalización en cuanto a notificar intimaciones por deudas o por reclamaciones y estado de cuenta actualizados. 13) Operativos de Rentas 2011 – 2012. 14) apoyo a otras unidades de rentas municipales en labores varias administrativas.

Analizadas las anteriores funciones, quien aquí decide considera que las mismas encuadran perfectamente en el supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

(negrillas de este Tribunal).

De allí que no es necesaria la concurrencia de los supuestos previstos en la norma antes transcrita, para catalogar a un funcionario como de confianza, pues basta que se de uno de ellos y en el presente caso las funciones ejercidas por el querellante, encuadran en el supuesto de fiscalización e inspección, independientemente que dichas inspecciones sean realizadas al comercio informal dentro del Municipio Sucre del estado Miranda, por consiguiente para quien aquí decide, el querellante ostentaba un cargo de confianza, puesto que realizaba funciones de fiscalización e inspección dentro de la mencionada Alcaldía.

En razón de lo antes expuesto y al ostentar el hoy querellante un cargo de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo anteriormente trascrito y por tanto de libre nombramiento y remoción; ya que las funciones que desempeñaba principalmente se referían a la fiscalización e inspección, la Administración Municipal actuó ajustada a la legalidad en este punto, ya que basó su decisión en unos hechos ciertos (funciones desempeñadas por el actor) por lo que resulta forzoso para este Tribunal desechar el vicio denunciado, y así se decide.

Con respecto a la denuncia realizada por la apoderada judicial del querellante referida a que no existe prueba alguna que demuestre causal de destitución de las preceptuadas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni causas justificadas de despido ni de retiro, establecidas en los artículos 79 y 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, observa el Tribunal que en el presente caso se removió al querellante del cargo que desempeñaba en virtud de que las funciones ejercidas por éste eran de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual no se necesita que el administrado haya incurrido en alguna causal de sanción de las previstas en la ley, pues, en este caso no se le está imputando falta alguna al querellante, sino que en virtud de ostentar un cargo de confianza, la Administración puede removerlo libremente sin necesidad de que esté incurso en alguna de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se desecha la anterior denuncia, y así se decide.

Establecido lo anterior, desechados como han sido los alegatos esgrimidos por la apoderada judicial del querellante, este Tribunal debe ratificar la legalidad del acto administrativo recurrido, contenido en el Oficio Nº DGS-076-2012, de fecha 13 de febrero de 2012, suscrito por el Director General de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, mediante el cual se removió al hoy querellante del cargo de Fiscal de Rentas III-TC, adscrito a la Dirección de Rentas Municipales, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que las funciones ejercidas por el mismo requerían un alto grado de de confianza dentro de la mencionada Alcaldía, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada J.M.M., actuando como apoderada judicial del ciudadano Aleardo de la T.R.M., contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de noviembre del año dos mil doce (2012). Años: 202º de Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

D.M.

En esta misma fecha 22 de noviembre de 2012, siendo las doce del mediodía (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

D.M.

Exp.- 12-3192