Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 29 de Enero de 2010

Fecha de Resolución29 de Enero de 2010
EmisorJuzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare.
PonentePastora Peña Garcias
ProcedimientoResolución De Contrato

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION AL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE N° 4913

JURISDICCIÓN: CIVIL

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DEMANDANTE: ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, representada actualmente por el Alcalde ciudadano R.C.P. y la Sindico Procurador Municipal ciudadana M.L..

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: A.A.Y.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.531.130, Abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 93.334, de este domicilio.

DEMANDADA: EMPRESA MERCANTIL SEGUROS ALTAMIRA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 02-11-1992, bajo el Nº 80, Tomo 43-A Pro. Representada para este acto por la ciudadana A.G.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.700.625, Aboga.e. ejercicio, inscrita en Inpreabogado bajo el N° 50.088, domicilia.e. la ciudad de Caracas.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.V.U., S.R.A., A.M.D.S., C.D.L., B.G.R.M., E.V.F.M. y F.J.V.R., todos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos: V- 4.241.267, V-7.548.896, V-17.753.598,V-5.973.445, V-12.293.007, V-10.348.407 y V-12.624.054, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos: 22.256, 41.165, 68.712, 69.065, 75.607, 83.924 y 91.434, domiciliados el primero y segundo en Guanare, Estado Portuguesa y el resto en la ciudad de Caracas.

MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO DE FIANZA CIVIL

VISTOS: CON INFORMES DE LA DEMANDADA.

Recibido el presente expediente del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, en fecha 21/05/2008, en v.d.R.d.C. anunciado por el Abg. J.V.U., identificado en autos y con el carácter de co-apoderado judicial de la demandada, la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, Compañía Anónima, contra la sentencia proferida por esta Instancia Superior en fecha 24/01/2006 que declaró Parcialmente Con Lugar la acción interpuesta

El Tribunal estando en el lapso legal y lleno los extremos exigidos por el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dicta sentencia previo a las siguientes consideraciones:

I

LA CONTROVERSIA. SECUENCIA PROCEDIMENTAL.

En fecha 25/07/2000, el Ingeniero J.C.P.O., actuando en su condición de Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, según consta en Gaceta oficial del Municipio Guanare del Estado Portuguesa N° 01, del 20/05/1996, se acompaña copia marcada “A”, asistido de los Abg. en ejercicio J.M.d.O.N. y N.M.d.O.N., interpuso demanda por Resolución de Contrato de Fianza Civil, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C. de esta Circunscripción Judicial, en contra de la sociedad mercantil Seguros Altamira, C.A.; suficientemente identifica.e. autos, para que cumpla, o a ello sea condenada por ese Tribunal a pagar la cantidad OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo), o su equivalente en moneda actual, que garantizó el municipio Guanare del Estado Portuguesa, conforme lo establece el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 075-FC-518, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara, el 07/01/2000, quedó inserto bajo el N° 24, Tomo 02, de los Libros respectivos,.se anexa marcado “B”.

CAPITULO I

Aduce la actora, que en el año 1998 ante los planteamientos formulados ante el Despacho a su cargo por la Dra. Grisette La Riva de Marcano, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud, órgano éste adscrito a la Alcaldía, debido a que se requería con urgencia extrema dotar de material y equipos médicos a dicho organismo, con el fin de cubrir las emergencias presentadas en el municipio con recursos propios del mismo; contrato la “Adquisición de Equipos y Materiales Médicos para Ampliar y Mejorar los Servicios de Salud en el Municipio” con la empresa La Casa del Cirujano, C.A., por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.80.000.000,oo) o el equivalente en moneda actual. Consecuencia de ello, y ante la premura de comenzar a ejecutar el proyecto aprobado, el Concejo del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en Sesión celebrada el 12 de diciembre del mismo año dictó el acuerdo N° 38 en el cual se decidió: “Primero: Declarar en emergencia comprobada el Servicio Autónomo Municipal de Salud. Segundo: Aprobar la solicitud del SAMUS para que la Alcaldía realice los trámites urgentes y asigne los recursos necesarios para la adquisición de los Equipos requeridos para su mejor funcionamiento…” El mismo fue publicado en la Gaceta Municipal N° 37 Extraordinaria del 14/12/1999; se anexa copia marcada “C”. Con posterioridad a la decisión de la Cámara Municipal, solicitó cotizaciones de diferentes empresas dedicadas al suministro de equipos y materiales médicos y en fecha 27/12/1999, dictó la Resolución N° 99-322, de la cual anexa copia marcada “D”, decidiendo lo siguiente:

Articulo Primero: Obviar el proceso licitatorio debido a la urgencia de adquirir los materiales y equipos médicos quirúrgicos, establecido en el artículo 3 literal 5 de la Ordenanza de Licitaciones vigente publica.e. Gaceta Municipal Extraordinaria N° 8 de fecha 03/03/1999. Artículo Segundo: Otorgar por Adjudicación Directa a la empresa La Casa del Cirujano, C. A., para la compra de los materiales y equipos médicos en referencias (Sic), por ser esta empresa la que presentó la oferta mas conveniente (Sic) a los intereses municipales. Artículo Tercero: Envíese copia de la presente a Contraloría Municipal, Dirección General de los Servicios Administrativos y Directora del SAMUS, a los fines legales consiguientes…

.

Como ya se señaló, la beneficiaria de la adjudicación fue la empresa La Casa del Cirujano C. A., la cual presupuestó los siguientes equipos y materiales: Un (01) Monitor Multiparámetro.-Marca: Critikon, Modelo Dinamap plus 9720. Con ECG, satro2, NIBP, incluye: Una caja de electrodos de ECG de 100 unidades, Dos transductores de presión reusables con un valor de Bs. 15.770.000,oo, Un (01) Monitor de Presión.-Marca: Critikon, Modelo: 8100, Determina sístole diástole, Pulso y media totalmente digital, Alarmas programables altas y bajas, Incluye: Una caja de llaves Monolúmen y trilúmen de 100 unidades, Dos cajas de Infusotes de 100 unidades; con un valor de Bs. 5.813.786,oo; Pulso Oxímetro.-Marca Criticare, Modelo 504, Con sensor de paciente y baterías; con un valor de Bs.2.600.000,oo; su equivalente en moneda actual; Dos (2) Aspirador de Pared.-Marca: Chemetrón, Con regulador y frasco; Bs.1.454.474,oo, Un (01) Espirómetro.-Marca: Espirovit Schiller, Tipo reloj para medir el flujo del ventilador; Bs. 1.340.560,oo; Una (01) Bomba de Infusión.-Marca: Baxter, Modelo: 6200, Con alarmas; Bs. 1.800.000,oo; Incubadora.-Marca: Ohmeda, Modelo IC, Con Oxibu, rencor de temperatura; Bs. 9.645.220,oo; su equivalente en moneda actual; Una (01) Máquina de Anestesia.-Marca: Ohmeda, Modelo: Modulus II plus, Con tres vaporizadores Tex 5, ventilador electrónico 7810, saturador de 02, capnógrafo, monitor NIBP, circuito de paciente absorvedor. Incluye: Una caja de 100 mascarillas adulto con nebulizador, Dos tee de aire comprimido, Un conector de suministro de oxigeno con venturi, Una caja de 100 unidades de tubos de drenaje toráxico, Una caja de endotraquiales de varios tamaños, Dos cajas de 100 unidades de cánulas de orofaríngeos, Una caja de cien unidades de sondas de aspiración traqueal; una Caja de sondas de foley; Bs. 40.465.960,oo; Ambu Adulto.-Marca: Rush; Bs. 180.000,oo; Martillo Percutor de Tórax, Bs. 930.000,oo; lo cual suma la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, según copia que anexa marcada “E” y en la oportunidad de aprobarle la compra a la referida empresa èsta garantizó el cumplimiento de la obligación asumida mediante Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 075-FC-518, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara, de fecha 07/01/2000, inserto bajo el N° 24, Tomo 2 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual la empresa Seguros Altamira, C. A., Sociedad Mercantil con domicilio en Caracas Distrito Federal y Estado Miranda, plenamente identifica.e. autos, se constituyó “en fiadora solidaria y principal pagadora de La Casa del Cirujano, C. A, “…hasta por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual; para garantizar ante la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa…” y conforme lo establece el artículo 12 del contrato de fianza, se fijó como domicilio especial para todos los efectos del mismo la ciudad de Guanare, a la jurisdicción de cuyos Tribunales declararon las partes someterse con exclusión de cualquier otra.

Según oficio s/n de fecha 03/04/2000 suscrito por la Dra. Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) contentivo de informe Técnico se anexa marcado “F”, los equipos o no llegaron en su totalidad, o los recibidos eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento; no obstante haber sido cancelados en su totalidad como nuevos, con orden de pago N° 99-3173, del 30/12/99, se anexa en original marcado “G”; asimismo, marcado “H” anexa recibo de pago provisional signado con el N° 000243, consigna en copia con el fin de demostrar el estado en que se encuentran los equipos y materiales recibidos, marcado “I”, Inspección Judicial practica.e. fecha 07/07/2000 por el Juzgado Segundo de Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Situación planteada con anterioridad, motivo por el cual en reiteradas oportunidades hizo del conocimiento de los representantes de la empresa La Casa del Cirujano, C.A., sobre esa situación, al no obtener ni respuesta, ni solución inmediata, se dirige por comunicación fechada 24/03/2000 signada AG-2000 a la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., se anexa marcada “J”, manifestando preocupación por el atraso en la entrega de los equipos adquiridos por el Municipio que representa a la mencionada empresa, obteniendo por respuesta de la aseguradora, por órgano de su Director J.R. la comunicación s/n fechada 03/4/2000, que anexa marcada “K”, según la cual: “En atención a su comunicación signada AG-2000 del 24/03/2000, en relación al atraso que presenta “La Casa del Cirujano, C. A.” en la entrega de los equipos médicos y suministros a esa Alcaldía, adquiridos mediante ordenes de compra y/o servicio Nros: 99-1297 y 99-1298 del 27/12/99 con las correspondientes ordenes de pago Nros: 99-3172 y 99-3173 del 30/12/99, sobre los cuales han otorgado una fianza de fiel cumplimiento, se permiten informar que están haciendo todo lo conducente ante su afianzado para que cumpla con la obligación asumida en las ordenes de compra respectivas, o sea la entrega total y satisfactoria de los equipos médicos requeridos por esa Institución. Al efecto les informa su afianzado que debido a dificultades en el Puerto la Guaira sufrió un atraso en la recepción de la mercancía”. No obstante la respuesta obtenida de Seguros Altamira, C.A., no ha sido posible solventar la situación planteada; por lo que en múltiples oportunidades ha acudido personalmente y ha realizado infinidad de llamadas telefónicas a la empresa aseguradora, en aras de solucionar tal irregularidad. Gestiones que han traído como consecuencia que nuevamente Seguros Altamira, C.A. le envío comunicación del 19/07/2000, se anexa marcada “L” con el manifiesto: “En referencia al caso arriba descrito, sobre el atraso en la entrega por parte de la empresa La Casa del Cirujano, C. A.” y en vista de la preocupación que usted nos ha manifestado en las distintas llamadas telefónicas realizadas a nuestra oficina en Caracas, así como en sus visitas, especialmente la que nos dispensara en el día de ayer (17/07/00); le informamos que hemos estado en comunicación con representantes de la empresa, a fin de solventar lo antes posible el incumplimiento en la entrega de los equipos negociados entre la Alcaldía del Municipio Guanare, la cual usted preside y la compañía “La Casa del Cirujano, C. A.”; por otra parte le notificamos que la Sra. E.G., Gerente de nuestra Sucursal ubica.e. la ciudad de Valencia realizó en el día de ayer 18 de julio de los corrientes, una visita a la sede de dicha empresa teniendo una impresión favorable de una empresa en actividad normal y seria, sin embargo no pudo ubicar al Sr. L.O., por lo que volverá en el día de hoy para tratar de lograr una reunión con él y obtener la solución mas breve”.

Además de las gestiones por él realizadas ante la empresa de seguros, según consta de los oficios y comunicaciones acompañados, siendo su obligación velar por los intereses del municipio y llevar a cabo las actuaciones que fueren pertinentes para salvaguardar el patrimonio municipal; el 30/06/2000 con oficio AG-2000-090, que anexa marcado “M”, se dirigió al Contralor Municipal Ing. Ousama Al Hennawi, solicitándole nueva realización del Control Perceptivo de los equipos y materiales hasta ahora recibidos.

Como es de observar, múltiples gestiones realizó su persona, con el fin de solventar la situación irregular causada por el incumplimiento por parte de la empresa La Casa del Cirujano, C.A., en sus obligaciones que garantizó con fianza de fiel cumplimiento otorgada por la empresa Seguros Altamira, C.A.

De los hechos narrados, así como la actitud de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C. A., sin duda que pueden ocasionar perjuicios al patrimonio municipal, por la gravedad de los mismos han tratado el tema en la Cámara Municipal, inclusive provocó que los Concejales solicitaran de la Síndico Procurador la elaboración de un informe al respecto, presentado en Sesión del 18 del mes y año considerándose que por la irregularidad en el cumplimiento por parte de la empresa, se hace necesario el urgente ejercicio de acciones legales pertinentes, a fin de ejecutar la fianza constituida por Seguros Altamira, C. A.,se anexa marcada “N”.

CAPITULO II

Fundamenta el derecho en la Ley de Licitaciones dictada el 05/09/1999 por la Presidencia de la República, conforme al ordinal 8°, artículo 130 de la derogada Constitución de la República de Venezuela del año 1.96l y literal g) del artículo 1, numeral 4 de la Ley Orgánica que autoriza al Presidente de la República para dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, requeridas por el interés público, las obras y servicios se pueden contratar mediante procedimientos de licitación general, selectiva, adjudicación directa y mediante licitación general, selectiva, adjudicación directa y mediante licitación anunciada internacionalmente. En el caso de marras, la adquisición de los materiales y equipos médicos para ser utilizados por el Servicio Autónomo Municipal de Salud, fue hecha mediante adjudicación directa, ya que conforme al Acuerdo del Concejo Municipal dictado de conformidad con el artículo 79 ordinal 5° de la comentada Ley, se puede proceder a la adjudicación directa en caso de calamidades que afecten a la colectividad, o de emergencia comprobada dentro del respectivo organismo o ente, establece la Ley de Licitaciones, en la sección segunda, capítulo primero, artículo 11 ordinal 15, cuyo titulo es sobre el principio de transparencia, que en cualquiera de los procedimientos debe determinarse en forma clara y precisa las condiciones y requisitos de las garantías que se exigirán con ocasión del contrato; es decir, de lo anteriormente expuesto podemos concluir, que la fianza de fiel cumplimiento otorgada por la empresa de Seguros Altamira, C.A., se otorgó por ser un requisito exigido por la Ley de licitaciones, y en la misma se cumplió con todas las formalidades requeridas para la validez de la misma.

Ahora bien, según la doctrina, la fianza es el contrato de garantía por el cual una persona (fiador), se compromete ante el acreedor de otra (deudor fiador) a responder por el cumplimiento de las obligaciones del fiador, es decir, a darle cumplimiento a una obligación válida previamente adquirida, que como se ha señalado fue la adquisición de los equipos y materiales médicos, antes señalados; y puede observar igualmente, que no procede el beneficio de excusión por parte de la empresa Seguros Altamira, C.A., ya que ésta su constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la obligación contraída por la empresa La Casa del Cirujano, C.A. por lo cual no tiene lugar dicho beneficio, ya que en los términos en que fue contratada la fianza, como fiadora solidaria y principal pagadora se renunció expresamente a ese derecho de excusión, y así pide formalmente lo aprecie el Tribunal.

Es importante destacar que para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 1.815 del Código Civil, en su carácter de representante del Municipio y en nombre de él, puso en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ocurrió el incumplimiento de la obligación; evidencia de ello, es la comunicación enviada a la compañía de Seguros y fueron respondidas oportunamente y se encuentran anexadas a la presente demanda.

En el contrato de fianza suscrito entre las empresas La Casa del Cirujano C.A. y la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., otorgado para garantizar el cumplimiento de la obligación que asumió la referida empresa con el Municipio Guanare Estado Portuguesa, quedó establecido que cubriría la deuda hasta por la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual; estableciéndose allí las condiciones generales del mismo, Art. 1. “La Compañía indemnizará a El Acreedor, si hubiere lugar a ello, de acuerdo al ya citado Decreto Presidencial que rige las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de obras y hasta por los límites allí expresados, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de El Afianzado a las obligaciones que esta fianza garantiza”.

Del mismo se desprende que, en caso de producirse incumplimiento de las obligaciones asumidas por parte La Casa del Cirujano, C.A. para con el Municipio, responde la empresa Seguros Altamira, C. A., es decir, que habiéndose recibido hasta la presente fecha, gran parte del material y equipos médicos objeto de la adjudicación hecha a la proveedora, situación que ha admitido expresamente la empresa de seguros; en las comunicaciones que le ha entregado en su gran mayoría los equipos y materiales recibidos, o son repotenciados o se encuentran en situación de deterioro, y habiéndose agotado por parte del Municipio todas las gestiones tendentes a lograr que la proveedora cumpla con la obligación asumida pues todas han sido infructuosas; es por lo que se vio en la necesidad de ocurrir ante la empresa Seguros Altamira, C.A. para solicitar la solución inmediata al caso planteado, pero como ya lo señaló, solo le han remitido comunicaciones que por demás y como puede observarse, admiten y confiesan el incumplimiento de la referida empresa proveedora a las obligaciones contraídas; púes los hechos antes narrados revelan doble gravedad. Primero: Se está incumpliendo con la entrega del material y equipos objeto de la negociación, que conforme a lo convenido, su entrega se haría lo más inmediato posible, por la emergencia existente en el Municipio y acordada por la Cámara Municipal, y Segundo: Que los equipos y materiales que se han entregado, según los informes técnicos del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) y del informe de la Sindicatura Municipal, son repotenciados y posiblemente no aptos para los servicios a que están destinados. Por otra parte, el incumplimiento por parte de la casa proveedora, hace que se ponga en tela de juicio la honestidad y la transparencia en el proceso con que fue convenida la adquisición de esos insumos y su férrea voluntad de que todas las adquisiciones que haga el Municipio, cumplan efectivamente los servicios a que están llamados a cumplir en la comunidad; lo que en otros términos se traduce en exponerle al escarnio público y con las consecuencias penales que ello implica para los representantes de la empresa La Casa del Cirujano, C.A., en el supuesto de que se configure el delito de estafa contra el Municipio Guanare del Estado Portuguesa.

CAPITULO III

Por tales razones es que ocurre por ante ese Tribunal para demandar a la Sociedad de Comercio Seguros A.C.A., identifica.e. autos, con quien La Casa del Cirujano, C. A., contrató una Póliza en la cual se estipuló una Fianza de Fiel Cumplimiento, para garantizarle al Municipio Guanare Estado Portuguesa el cumplimiento de las obligaciones contratadas por su Afianzada, para que convenga en cancelar la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, que constituye la suma afianza.e. el Contrato N° 075-FC-518, o en su defecto, a ello sea condenada por el Tribunal, mas los intereses causados a la fecha en que se produzca la sentencia del Tribunal; y que la cantidad cancelada a la empresa La Casa del Cirujano, C. A., le sea indexada al Municipio, ya que como consecuencia de la inflación y del diferencial producido en el cambio del dólar con respecto del Bolívar, desde la fecha en que se produzca la sentencia el costo de los equipos y materiales, sin duda será mucho mayor. De conformidad con lo dispuesto en al artículo 630 del Código de procedimiento Civil solicita al Tribunal, acuerde medida de embargo contra bienes de la demandada, la Sociedad Mercantil Seguros Altamira. C. A. Pide que la citación de la demandada se practique en la persona de su representante legal ciudadano J.R.. Conforme al artículo 174 eiusdem, indica como dirección de la demandada Avenida Libertador con Calle Negrin, Centro Comercial Av. Libertador 2° y 3° piso, La Florida, Caracas y como dirección personal Edificio Rental Calle 23 entre carreras 5ta y 6ta., piso 4, edificio sede de la Alcaldía.

Por auto de fecha 03/08/2000, se Admite la demanda y se ordena emplazar a la demandada, la Empresa Seguros Altamira, C.A., en la persona de su representante legal, ciudadano J.R., para su comparecencia ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, mas cinco (5) días como término de distancia en horas de despacho, por si, o por medio de apoderado a dar contestación a la demanda; el mismo se remitirá una vez que la parte actora señale el Tribunal a comisionar. En cuanto a la medida preventiva de embargo solicitada por la misma, ábrase Cuaderno de Medidas anexándose copia del libelo, auto de admisión y contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito entre las partes, a efectos del Tribunal pronunciarse.

En fecha 27/07/200 el Abg. Á.A.Y.D. apoderado actor, consigna instrumento Poder otorgado conjuntamente con la Abg. C.M.V.M.. A fines de practicar la citación de la demandada, solicita se comisione al Juzgado Territorial respectivo. El 14/08/2001 la co-apoderada-actora consigna al Tribunal la dirección y solicita se designe Correo Especial. Acordándose y se cumplirá una vez que la actora consigne las respectivas fotostatos, según auto del 19/09/2001.

Siendo imposible lograr la citación personal de la demandada y vista la declaración del Alguacil del Tribunal comisionado, el Abg. Á.A.Y., en fecha 15/07/2002 solicita la citación por cartel. Lo solicitado se acordó conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, según auto del 18/07/2002. Líbrese el Cartel el cual se publicara en los Diarios “El Periódico de Occidente” y “Ultimas Noticias”, con los intervalos de Ley correspondiente, se comisiona al Juzgado Primero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas. Librándose el mismo con oficio N° 847 de cuya publicación consigna el apoderado actor ejemplares en fecha 18/09/2002.

En fecha 16/07/2002 el apoderado actor, sustituye Apud-Acta el mandato en la persona del Abg. Á.A.Y.C., reservándose su ejercicio.

El 27/03/2003, el apoderado actor solicita información sobre el estado de la comisión que riela al folio 93 del expediente, y solicita se designe correo especial al ciudadano R.P., para que cumpla con las diligencias pertinentes.

El 01/04/2003 el a-quo acuerda oficiar al Tribunal Comisionado, a los fines que remita en el estado en que se encuentra la comisión signada bajo el N° 84799; acordándose en esa misma fecha, según oficio .N° 300.

De autos consta que se recibió oficio N° 565-2003 del 29/08/2003, contentivo de las resultas de la comisión constantes de siete (07) folios útiles, debidamente cumplida.

Por diligencia del 12/02/2004 el Abg. Á.A.Y.C., co-apoderado actor comparece ante el Tribunal y expone: “Una vez cumplida la comisión enviada por ese Tribunal, sin que la demandada haya comparecido por si, ni por medio de apoderado a contestar la demanda y en aras de impulsar el presente proceso, solicita se le designe defensor publico, conforme al artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. Acordándose en fecha 17/02/2004, designándole Defensor Judicial a la Empresa Seguros Altamira, C. A., a la Abg. Y.H., se ordena librar boleta de notificación a fin de su comparecencia al Tribunal a los f.d.L., siendo notificado el 05/03/2004 y en la oportunidad de comparecer al Tribunal, no lo hizo, el Tribunal deja constancia de ello.

El día 08/03/2004 el Abg. S.R.Á. consignó en dos folios útiles Poder otorgado por la empresa Seguros Altamira, C. A., dándose tácitamente por citada empresa y manifiesta que exonera al defensor judicial de las obligaciones inherentes al cargo, si fuere el caso.

En fecha 12/04/2004 y conforme al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, los representantes judiciales de la demandada, mediante escrito de siete (07) folios útiles, oponen las siguientes cuestiones previas: Ordinal 6° del artículo 346, concatenado con el ordinal 7° del artículo 340, ordinales 2° y 3° del 346 eiusdem, así como artículos 87 y 74 ordinal 9° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal

En fecha 22/04/2004, la Abg. Arceliana G.d.M., en su condición de Síndico Procurador del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, con la potestad que le confiere la ley da contestación a las Cuestiones Previas Opuestas por la demandada, en escrito de tres (03) folios útiles y anexos en siete (07) folios útiles, y lo hace as: PRIMERO: Niega, rechaza y contradice la Cuestión Previa por Defecto de Forma, porque jamás se ha demandado indemnizaciones de daños y perjuicios, como lo pretende hacer ver maliciosamente la demandada, lo que lo hace incurrir en las sanciones previstas en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, se esta demandando es Cumplimiento de Contrato. SEGUNDO: Comparece conforme al segundo aparte del artículo 350, para subsanar las Cuestiones Previas opuestas, contenidas en los ordinales: 2° y 3° del artículo 346 todos del Código en comento, Ratifica en todas y cada una de sus partes, las actuaciones o actos realizados por parte del entonces Alcalde J.C.P.O., que rielan a los folios del 1 al 14 ambos inclusive, así como el instrumento que riela al 54.

En fecha 19/05/2004 el Tribunal a-quo dictó sentencia interlocutoria y declaró Improcedentes las cuestiones previas opuestas, en cuanto a los Ordinales: 2°, 3° y 6° del artículo 346, adminiculado con el ordinal 2° del artículo 340 y Ordinal 6° del artículo 346, concatenado con el Ordinal 7° del artículo 340, todas del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas a la parte demanda.e. virtud de haber empleado un medio de ataque que no resultó exitoso.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, los apoderados de la Empresa Seguros Altamira, C.A., el 26/05/2004 y conforme al artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, lo hacen mediante escrito de veintidós (22) folios útiles así:

PUNTOS PREVIOS

PRIMERO

De conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechazan la cuantía de la demanda por exagerada; la actora no señala en forma expresa la estimación de la demanda; según la Jurisprudencia la estimación queda determinada por el valor de la pretensión del actor. En el caso de marras la ésta se determinó en la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, que según es el monto que su representada debe pagar, por cuanto constituye la suma afianzada.

Sin admitir hecho alguno ni acreditar en la actora el amparo del derecho, presentan las siguientes consideraciones. Señala la actora en su escrito libelar: 1). Que la empresa La Casa del Cirujano, C.A., incumplió con la obligación de entrega de los equipos y materiales médicos; 2). Que Seguros Altamira, C.A., había suscrito una fianza para garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por La Casa del Cirujano, C.A., y 3). Que “…los equipos no llegaron en su totalidad, o los que fueron recibidos, son repotenciados o se encuentran e mal estado de funcionamiento…”.

Debemos concluir que la accionante, en forma clara, admite que la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., ha cumplido con su obligación, por lo menos en parte, por ser así, no puede nunca aspirar la actora el cobro de la totalidad de la fianza, en virtud del cumplimiento parcial de la aludida empresa; de lo contrario sería un enriquecimiento sin causa, que no tiene amparo en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo que en correcta aplicación de las normas procesales atinentes a la cuantía, la estimación de la demanda respecto a Seguros Altamira, C.A., debe ser prorrateada según el grado de cumplimiento que hiciera el tercero sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A.; estas razones les llevan a concluir que la estimación de la demanda aparece exagerada y así lo piden sea declarada por el Tribunal en sentencia definitiva

SEGUNDO

Cuando surge una controversia, quien se afirma titular activo de la relación jurídica debe ocurrir ante el órgano jurisdiccional para obtener un fallo favorable. Con tal fin debe hacer uso del derecho de acción y solicitar la intervención del órgano jurisdiccional, lo que da vida a una relación procesal. Para la satisfacción del derecho del actor (acción) y el cumplimiento de la obligación del Estado (resolución de la controversia), es necesaria la realización de una serie de actos jurídicos que constituyen el proceso.

El titular de la acción si quiere ver reconocido el derecho subjetivo del cual dice ser titular (sentencia favorable), debe satisfacer una doble carga procesal. La primera, instaurar una relación procesal jurídicamente valida que permita al órgano jurisdiccional resolver el fondote la controversia planteada, y la segunda, demostrar la existencia del derecho del cual se dice titular (probar su cualidad activa). En el caso de marras, el ciudadano J.C.P.O., acude a ese órgano jurisdiccional asistido de los Abgs. J.M.d.O. y N.M.d.O., “…para demandar como en efecto lo hace, a la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., identifica.e. autos…”

La Ley establece, el Alcalde es la máxima autoridad ejecutiva del Municipio y como tal sus funciones y competencias se encuentran expresas y taxativamente consagradas en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; por su parte la representación judicial del Municipio, según el artículo 67 iuesdem, es competencia exclusiva y excluyente del Sindico Procurador. En el caso que no ocupa, resulta que la demanda y demás trámites fueron ejercidos por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; cargo que ejercía para ese entonces el ciudadano J.C.P.O.; como podemos apreciar, el mismo aparece actuando en nombre propio, por ello, ni él ni los abogados que lo asistieron, ejercen ni ejercieron ka representación de la entidad político-territorial que se subrogan, pues tal función es competencia del Síndico Procurador Municipal.

Por los hechos descritos y ante la ausencia total y absoluta de cualidad de la persona que se presenta como actor, fundamenta.e. razones apuntaladas en ese Capitulo, solicitan al Tribunal que como punto previo, declare la Falta de Cualidad del actor en la presente causa.

PARAGRAFO UNICO: Cuando el a-quo resolvió las cuestiones previas confundió las instituciones procesales de legitimatio ad processum con ad causam, tal decisión en nada afecta el proceso, pues la legitimatio ad processum solo puede ser alegada es como cuestión previa, mientras que la legitimatio ad causam solo puede ser alega.e. la contestación de la demanda, tal como lo hacen.

La confusión del órgano jurisdiccional, nos trae como consecuencia que se deba tener al Alcalde como Representante judicial del Municipio, tal postura es contraria a las normas atributivas de competencia a que se refieren los artículos 67 y 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, donde en forma expresa y clara el Legislador le atribuyó la representación judicial y extrajudicial del Municipio al Síndico Procurador Municipal.

TERCERO

La figura del litis consorcio necesario ha sido ampliamente estudiada por distintos autores patrios y extranjeros, es así como el maestro L.L. explica:

“la pecularidad de esta figura procesal consiste en que la acción pertenece a todos los interesados y contra todos los interesados, considerados como un solo sujeto. Si uno de los sujetos interesados en la relación sustancial intenta la acción aisladamente o se intenta contra él, se encontraría desprovisto de cualidad activa o pasiva, ya que la persona a quien la ley concede la acción o contra es concebida no es el actor o el demandado concretos (…).

De igual forma, el ilustre procesalista P.C. ha señalado:

En el litisconsorcio necesario, a la pluralidad de partes no corresponde una pluralidad de causas: la relación sustancial controvertida es solo una, y por una sola la acción (…).

(…)

En todos estos casos, en que la legitimación compete conjuntamente y no separadamente a varias personas, el litisconsorcio de ellas es necesario: ‘si la decisión no puede pronunciársela más que en relación a varias partes, éstas deben accionar o ser demandadas en el mismo proceso´ (…). En los ejemplos hasta ahora citados, la necesidad del litisconsorcio está expresamente establecida por la ley; pero puede haber casos de litisconsorcio necesario, aún en defecto de disposición explícita de ley, siempre que la acción (constitutiva) tienda a la mutación de un estado o relación jurídica destinada a operar frente a varios sujetos, todos los cuales, a fin de que la mutación pueda producirse válidamente, deben ser llamados en causa (…)

. (Obra citada, Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. II).

En el caso de autos, la mayoría de las pruebas documentales encuentran una relación entre la empresa La Casa del Cirujano, C.A. y la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa; ninguna de estas personas son parte en el presente juicio, pues la relación jurídico procesal, está conforma.e.tre el ciudadano J.C.P.O., actuando como Alcalde del Municipio Guanare Estado Portuguesa y la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A.

Ante tal circunstancia procesal, aparece el inconveniente en cuanto al manejo del material probatorio aportado; si se encuentran ante la presencia de un documento privado emanado de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., el mismo no le es oponible a su representada por emanar de un tercero ajeno al presente juicio. Los instrumentos aportados que aparecen relacionados a la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., y al Municipio Guanare del Estado Portuguesa, tampoco le son oponibles a su representada por cuanto la misma aparece como tercera ajena al presente proceso.

Esta anomalía ocurre por cuanto, en el caso de autos debió operar necesariamente un litisconsorcio pasivo, es decir, debió el actor demandar al afianzado y al fiador, ya que la controversia principal gravita en torno al cumplimiento o incumplimiento de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A. (afianzado), defensa que si bien puede asumir su mandante por permitírselo la ley; por desconocer directamente de los mismos, se encuentra en minusvalía frente al actor.

Solicitan al Tribunal declare la falta de cualidad é interés en la persona del demandado por no haberse conformado el litisconsorte pasivo necesario, que integraría (al fiador) la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., con (el afianzado) la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., en el ejercicio de una defensa que no encuentre limitaciones, como ocurre en el caso de marras, por la omisión en la constitución del litisconsorte.

CAPITULO I

Niegan, rechazan y contradicen la demanda incoada contra su representada Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., por ser infundados los argumentos de derecho invocados y falsos los argumentos de hecho en que se sustenta la misma.

CAPITULO II

  1. - Niegan, rechazan y contradicen por ser completamente falso que Seguros Altamira, C: A:, adeude cantidad alguna de dinero a la parte actora; 2.- que la referida empresa adeude a la actora cantidad alguna de dinero por concepto de indexación; 3.- que Seguros Altamira, C.A., adeude a la accionante cantidad alguna por concepto de intereses, esto forzado por cuanto el Síndico Municipal señala en el escrito de fecha 22/04/2004 en forma clara y expresa señala: “Primero: Niega, rechaza y contradice la Cuestión Previa por defecto de forma opuesta por la parte demandada por cuanto jamás han demandado indemnización de daños y perjuicios” 4. por ser contrario a la Ley que el Sindico Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa, ejerza la representación judicial del Alcalde de esta entidad político-territorial; 5- por ser completamente falso y contrario a la Ley Orgánica de Régimen Municipal que el Alcalde ejerza la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; 6.absolutamente falso que el ciudadano J.C.P.O. como persona natural o como Alcalde, tenga la Cualidad necesaria para intentar el presente juicio, ya que la contratación cuyo cumplimiento se demanda no la celebró él en su propio nombre, sino que la celebró una persona jurídica de derecho público distinta a él; como lo es la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; 7.- por ser contrario a la Ley que los Abg. J.M.d.O. y N.M.d.O., ejercieran la representación judicial de Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, para el momento en que se introdujo la demanda, por lo que el escrito libelar resulta completamente írrito, incapaz de producir algún efecto jurídico. 8.- el poder otorgado por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a los Abogados Á.A.Y.D. y C.M.V.M.; en virtud de que el mismo debió ser otorgado por el Sindico Procurador Municipal y no por el Alcalde; 9.- completamente falso que la actuación del Síndico Municipal del Municipio Guanare del Estado Portuguesa presentada el día 22/04/2004, se haya ratificado las actuaciones ilegítimamente efectuadas por el Alcalde, asistido de Abogado, ello por cuanto la Ley Orgánica de Régimen Municipal, de manera clara establece quien es la persona y la forma de representar judicialmente a los Municipios.10.- que la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa haya ratificado oportunamente a Seguros Altamira, C.A., del supuesto incumplimiento por parte de la compañía La Casa del Cirujano, C.A. circunstancia que impide a la actora exigir el pago de la fianza, toda vez que existía una condición suspensiva de la cual se hacía depender la obligación asumida por la empresa aseguradora; 11. que la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa, haya dado cumplimiento a las cláusulas contenidas en las Condiciones Generales del Contrato de Fianza; 12.-.que la actora tenga derecho a accionar judicialmente el contrato de fianza, por cuanto en él operó la CADUCUDAD contractualmente pactada; 13.- que la actora haya cumplido con las obligaciones, para así exigir a la empresa proveedora que diera cumplimiento a su obligación en el sentido de lograr la entrega de los bienes a que hace referencia en el escrito libelar, todo ello con la finalidad de provocar el incumplimiento de su deudora y así, poder accionar la fianza que nos les ocupa; 14.- y expresamente desconocen cualquier valor probatorio de los documentos privados respecto de su poderdista, acompañados por la actora junto al libelo de la demanda, identificados como anexos: “D, E, F, G, H, I, J, K, L, M y N” del expediente, pues dichos instrumentos no emanan de la sociedad de comercio Seguros Altamira, C. A., en tal virtud no le son oponibles, 15.- niegan, rechazan y contradicen por ser completamente falso los alegatos de los numerales del 16 al 24 ambos inclusive.

    CAPITULO III

    Conforme al artículo 4 de las Condiciones Generales, en el Contrato de Fianza se estableció un lapso de un año, contado a partir de la ocurrencia del hecho que pudiera dar lugar a cualquier reclamación, para que caducaren los derechos y acciones frente a Seguros Altamira, C.A., con ello queda de manifiesto que se incurre en la caducidad contractualmente; tanto si no se cumple un acto como sí, cumpliéndolo, lo hace fuera del termino perentorio establecido para ello, sea legal o convencional. La inclusión de las cláusulas de caducidad en los contratos de fianza, tiene como finalidad, proteger al fiador frente a posibles maniobras de acreedores que, sabiéndoles solventes, concibieran el propósito de retardar el ejercicio de la acción para ver aumentado el monto de lo imputable por las cuestiones accesorias inherentes al contrato, como lo serian los intereses.

    El caso que nos ocupa y conforme la normativa contractualmente convenida, que regula la caducidad de las acciones, el acreedor era beneficiario del término de un año para interponer la demanda y lograr la citación de los demandados.

    Dado que la caducidad es fatal é inexorable, por lo que cumplido el término de la misma, no cabe ningún alegato que pueda desvirtuarla, la actora estaba obligada a interponerla demanda y, concurrentemente, obtener la citación del fiador dentro del plazo de un año, contado a partir del momento en que se verificó el supuesto incumplimiento de la obligación principal asumida por la Casa del Cirujano,C.A. Considerando que en fecha 27/12/1999, concluyeron con el pago del importe total de la orden de compra. La demanda fue admitida por el a-quo, el 03/08/2000 y la citación debió realizarse antes del 27/12/2000; lo cual no ocurrió así, como de seguidas lo especifican.

    1. El Despacho de Comisión para la citación de su mandante, el a-quo libró el Despacho en fecha 27/09/2001, no es sino el 15/07/2002, cuando comparece quien se dice representante judicial de la Alcaldía y solicita la citación por medio de carteles.

    La citación de su mandante se verificó –VOLUNTARIAMENTE- el 08 de marzo de dos mil cuatro, tres años después de haberse admitido la demanda.

    La citación de Seguros Altamira, C.A., no se produjo en el plazo de un año contado desde el incumplimiento denunciado por la actora, pues la misma no se verificó antes del 27/12/2000; motivo por el cual operó la caducidad a que se refiere el artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza.

    A los fines de demostrar en forma clara el transcurso fatal del lapso de caducidad, hacen valer el mérito de los autos que conforman el expediente, a saber:

  2. - La confesión espontánea que aparece en el escrito libelar, respecto a que el supuesto pago se verificó el 27/12/1999. 2.- Orden de pago aportada a los autos, varias veces identificadas en el cuerpo del escrito libelar.3.- Contrato de fianza, específicamente el artículo 4 de las CONDICIONES GENERALES y 4.-Solicitan la realización de un cómputo, para determinar que entre el 27/12/1999, hasta la fecha en que se realizó la citación de la demandada (08/03/20004) transcurrió mas del año a que se contrae el contenido del artículo 4, para que caducaran los derechos de la accionante frente a Seguros Altamira, C.A.

    Puesto que la citación de la demandada NO se produjo dentro del plazo señalado, o sea, antes del 27/12/2000, lo que hizo operar la caducidad frente a cualquier acción que pudiera tener la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, frente a Seguros Altamira, C.A., y cualquier otra acción derivada de la relación contractual.

    CAPITULO IV

    La Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., por desarrollar la actividad prevista y regula.e. la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, se encuentra obligada a incluir en los contratos a celebrar, incluidos los de fianza, las Condiciones Generales previamente aprobadas por la Superintendencia de Seguros, adscrita al Ministerio de Finanzas.

    En el caso de marras, en los contratos de fianza a que alude el actor, aparecen impresas en forma clara é inteligible las Condiciones Generales, aportadas mediante oficio N° 657 del 24/02/1993, emanadas del aludido órgano administrativo y que fueron consentidas por el demandante al aceptar el contrato de fianza.

    Particularmente en el artículo 3 de tales disposiciones, se establece:

    “ARTICULO 3.- “EL ACREEDOR” deberá notificar a “LA COMPAÑÍA”, por escrito, la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen a reclamo amparado por esta fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al conocimiento de dicha ocurrencia”.

    Tal imperativo lleva a afirmar que se está en presencia de lo que la doctrina denomina obligaciones condicionales, o sea aquellas que su existencia o resolución dependen de un acontecimiento futuro é incierto. La doctrina clasifica tales obligaciones en suspensivas y resolutorias. Artículo 1.198 del Código Civil.

    En el caso de autos, existen concurrentemente dos condiciones pendientes, a saber:

    a.- El incumplimiento por parte del Deudor Principal. El cual presume el incumplimiento por parte de La Casa del Cirujano, C.-A.

    Al respecto, cabe destacar que no consta en autos, que la Casa del Cirujano, C.A., tenía previamente especificado un plazo para cumplir con la entrega de los equipos. Al no existir fecha máxima para el cumplimiento, el actor no puede invocar ni demostrar el incumplimiento del afianzado. Ello repercute directamente en la no exigibilidad de la fianza otorgada por su patrocinada.

    b.- La notificación tempestiva de tal ocurrencia al fiador.

    Como lo establece el artículo 3 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, el acreedor, Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, gozaba de un plazo de quince (15) días para notificar a Seguros Altamira, C.A., sobre el incumplimiento por parte de La Casa del Cirujano, C.A., obligación que no se cumplió en tiempo oportuno.

    No quedan dudas que en el contrato accionado, existen dos condiciones suspensivas que no llegaron a verificarse. Y, según los “efectos pendiente conditionem” mientras la condición suspensiva no se realice, la obligación a ella sometida, no ha nacido y, por lo tanto, no existe.

    Aquel a cuyo provecho se ha estipulado la condición no es aún un acreedor, y la persona en contra de la cual se ha estipulado, aún no deudor. Existe solo una obligación incierta que potencialmente puede comprometer al deudor y apenas confiere una esperanza o expectativa de derecho al futuro acreedor.

    Como consecuencia de este efecto, tenemos que:

  3. - El acreedor no puede exigir del deudor el cumplimiento de la obligación, pues ésta aún no ha nacido.2.- El deudor no esta obligado al cumplimiento, si cumple, puede pedir repetición.

    CAPITULO V

    A los fines de la exigibilidad de la fianza que nos ocupa, se debe verificar las dos condiciones suspensivas que son:

    -El incumplimiento del afianzado (deudor principal) y,

    -La notificación al fiador de tal circunstancia, en tiempo oportuno.

    NOTIFICACION DE SEGUROS ALTAMIRA, C.A.

    Conforme al artículo 3 de las Condiciones Generales, la actora tenía la obligación de notificar a la fiadora en un plazo de Quince (15) días hábiles a partir de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia capaz de originar la exigibilidad de la fianza. Sobre este punto cabe hacer las siguientes consideraciones:

    Por lo que resulta un hecho de enorme relevancia establecer cuando era el momento en el cual La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplir con su obligación (entregar los equipos), ello en virtud de que a partir de esa data podían conocer cuando nace el derecho de la accionante para exigir judicialmente el cumplimiento de la obligación, o sea la exigibilidad del contrato de fianza, igualmente la misma fecha es de importancia vital, para computar el lapso de caducidad y el plazo que tenía la actora para notificar a Seguros Altamira, C.A., del presunto incumplimiento de La Casa del Cirujano, C.A.

    La omisión de este fundamental hecho, debe traer como consecuencia la desestimación de la acción que nos ocupa, pues sin el mismo, no podrá el órgano jurisdiccional emitir fallo a favor del demandante, cuando se requiere conocer como hecho fundamental, cual era el momento en que debía cumplir La Casa del Cirujano, C.A., pues partiendo de ese tiempo, nacerían todas las acciones y demás circunstancias subjetivas derivadas de ellas.

    No obstante, aduce la accionante que supuestamente el pago a favor de La Casa del Cirujano, C.A., se verificó el 30/12/99, es así que por aplicación supletoria de la Ley, cuando no se ha estipulado plazo alguno para el cumplimiento de las obligaciones, deberá cumplirse de inmediato, si la naturaleza de la obligación o la manera como debe ejecutarse no determina la necesidad de un término que en este caso será fijado por el Tribunal, artículo 1212 del Código Civil. En el caso de autos, si convencionalmente no se estableció la oportunidad para entregar los equipos, según la norma transcrita, los mismos debieron entregarse al momento del pago, es decir, el 30/12/1999, fecha en la cual aduce la demandante se verificó el pago del precio

    Alega la actora al folio siete del libelo que:

    …según Oficio fechado 03/4/2000, suscrito por la Dra GRISETTE LA RIVA, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (DAMUS), contentivo de Informe técnico, cuya copia anexa marcada con la letra “G”, los equipos o no llegaron en su totalidad, o los que fueron recibidos, eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento,…”

    De ello se deriva, que el pago se verificó el 30/12/1999 y al no fijarse plazo, La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplir ese mismo día. De no verificarse el cumplimiento de la obligación asumida por el afianzado, o sea La Casa del Cirujano, C.A. en ese momento, a partir de esa misma fecha comenzaron a correr los quince (15) días hábiles para que el acreedor (Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa) notificara a la compañía Seguros Altamira, C.A., la ocurrencia del incumplimiento. Este plazo de quince (15) días hábiles precluyò el 21/01/2000.

    En el supuesto negado que La Casa del Cirujano, C.A., haya incumplido alguna obligación pendiente, conforme al precitado artículo, la notificación del fiador (Seguros Altamira, C. A.) que debió realizar el acreedor (Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa) necesariamente tenía que verificarse dentro de los quince (15) días hábiles. Es decir, la demandante tenía hasta el día 21 de enero de 2000, para realizar la oportuna notificación. Por lo que, de no realizarse en el lapso establecido, no se verificaba la condición suspensiva y en consecuencia, no era exigible la obligación pretendida.

    En el supuesto de que la Casa del Cirujano, C.A., haya incumplido alguna obligación pendiente, según el citado artículo, la notificación al Fiador (Seguros Altamira, C.A.) que debió realizarse al acreedor (Alcaldía del Municipio Guanare) necesariamente tenía que verificarse dentro de los quince (15) días hábiles. Es decir, que la demandante tenia hasta el 21/01/2000 para realizar la oportuna notificación. De no hacerse en ese lapso, no se verificaba la condición suspensiva y en consecuencia, no era exigible la obligación presentada.

    Ante estas precisiones, es necesario señalar que la accionante no dio cabal y oportuno cumplimiento a la obligación que pesaba en su contra. En consecuencia, al no cumplir la obligación impuesta en el plazo convencionalmente aceptado, no se verificó la condición pendiente y ello produce indefectiblemente la no exigibilidad de las obligaciones contenidas en la fianza cuyo cumplimiento se demanda.

    CAPITULO VI

    Como se puede apreciar del documento de fianza consignado por la actora junto al libelo marcado con la letra “B”, la fecha en que se constituyó la fianza que les ocupa fue el 07/01/2000. Si la obligación de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplirse para el mismo momento en que se verificó el supuesto pago y la obligación de entregar los equipos debió ocurrir el 30/12/1999, conforme al artículo 1.212 del Código Civil; lo anterior trae como consecuencia un evidente vicio en el consentimiento, pues de haber conocido la sociedad de comercio Seguros Altamira, C.A., que su afianza.L.C.d.C., C.A., para ese momento ya había incurrido en incumplimiento de la obligación, seguro no daría su consentimiento. Resulta absurdo a cualquier lógica, digerir que una persona se constituya en fiador del cumplimiento de una obligación, donde la fianza desde que se constituye es exigible. Es decir que desde que se constituye en fiador, ya tenía la obligación de indemnizar al acreedor.

    CAPITULO VI

    En el escrito libelar el Alcalde ocurre a demandar a su patrocinada para que: “…convenga en cancelar la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 80.000.000,oo), o su equivalente en moneda actual, lo que constituye la suma afianza.e. el Contrato N° 075-PC.518, o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, mas los intereses causados a la fecha en que se produzca la sentencia del Tribunal y que la cantidad candelada a la empresa La Casa del Cirujano, C.A., le sea indexada”.

    Ante tal situación promueven cuestión previa, y la actora a los fines de subsanar la misma, señaló que no se está demandando ninguna indemnización, por lo que deben entender que solamente pretende el cumplimiento de la fianza, sin ningún otro concepto, ya que los intereses y la indexación, constituyen indemnización, a lo cual renunciaron los que se pretende atribuir la cualidad del Municipio Guanare del Estado Portuguesa.

    CAPITULO VII

    Fundamenta la acción en que la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., no entregó la totalidad de los equipos y que algunos de los que fueron entregados son repotenciados. Sobre este punto cabe destacar que no consta en ninguno de los documentos aportados, que se haya pactado una condición distinta a entregar los equipos, tal como lo señala la Doctora Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS). Tampoco consta en ninguno de los documentos aportados que se haya establecido una oportunidad precisa para que se entregaran los equipos.

    Ante tal circunstancia y ajustados en el debido proceso, el derecho a la defensa y las cargas que tiene cada una de las partes en el proceso, deber ser forzoso para el sentenciador declarar improcedente la presente acción.

    Es necesario señalar que, la parte actora no actúa con lealtad y la probidad que le imponen los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, que también le obliga a proponer los hechos de acuerdo a la verdad, con miras a hacer aflorar la justicia. En el escrito libelar se pueden advertir la omisión de gran cantidad de hechos, cuyo aporte resultaría relevante al proceso, facilitando el camino al sentenciador y a las partes, en buscar la verdad y la justicia. Por lo que en aras de aclarar esta observación podemos citar que el actor nunca señala cuando se perfeccionó el convenio entre la Alcaldía del Municipio Guanare y La Casa del Cirujano, C.A. No señala en que fecha recibieron los equipos a que se refiere el oficio proferido por la Dra. Grisett La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS); tampoco existe ninguna referencia respecto a cuales de los equipos fueron recibidos; no señalan cuales de los equipos eran repotenciados, cuales eran originales, cuales se encontraban deteriorados, si ese deterioro era producto de la vetustez o del uso y abuso. No señalan cual era el plazo en el cual la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., debía cumplir con su obligación de entregar los equipos.

    El conocimiento procesal de la mayoría de estos hechos en esta acción, afectan de manera notable el constitucional derecho a la defensa de su patrocinada.

    CAPITULO VIII

    Por lo que en fuerza de los razonamientos esgrimidos en el escrito de contestación de la demanda, solicitan al Tribunal declare sin lugar la misma.

    Señalan como domicilio procesal: La ciudad de Caracas, Seguros Altamira, C.A., Avenida Libertador con calle Negrin, Centro Comercial Libertador. P.H. 3ro y 2do piso. La Florida, artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.

    Riela en autos notificación a la Sindico Procurador Municipal del 27/05/2004.

    En fecha 03/06/2004 los apoderados de la Sociedad de Comercio Seguros Altamira, C.A., consigan en 27 folios útiles nuevo escrito de contestación de la demanda.

    En diligencia del 11/06/2004 el Abg. J.V.U., apoderado de la accionada, solicita cómputo de los días de despacho que han transcurrido en la presente causa, correspondientes al lapso de promoción de pruebas hasta la presente solicitud. Por auto de fecha 16/06/2004 el Tribunal así lo acuerda y ordena expedir dicho cómputo

    Abierto el probatorio, las partes hicieron uso de su derecho y promovieron las siguientes:

    En fecha 28/06/2004 el Abg. J.V. apoderado de la demandada consignó en cuatro (04) folios útiles las siguientes:

    Capitulo I. De conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y con el objeto de demostrar que en caso de marras, operó la caducidad de la acción, a tal efecto promueve:

    Primero: Documentales:1.- El Contrato de Fianza, concretamente el contenido del artículo 4 de las Condiciones Generales, consignado por la actora junto al libelo marcado “B”; 2.- El auto de admisión de la demanda dicta.e. fecha 08/03/2000; 3.- La orden de compra N° 99-3173, emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a la sociedad mercantil La Casa del Cirujano, C. A., el 30/12/1999, instrumento consignado por la actora junto al libelo marcado “H”; Segundo: Solicitud de cómputo, artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y con el objeto de determinar con certeza los días de despacho transcurridos en dicho Tribunal desde el 30/12/1999, fecha en la cual se libro la orden de compra para entregar los bienes, hasta el 08/03/2004 cuando se verificó la citación voluntaria de la demandada.

    Capitulo II. De conformidad con el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil y con el objeto de demostrar que la accionante no notificó tempestivamente a su mandante, a tal efecto promueve: Primero: Pruebas Documentales: 1.- El Contrato de Fianza, concretamente el contenido del artículo 3 de las Condiciones Generales, acompañado al libelo por la actora marcado “B”; 2.- Comunicación N° AG-2000, fechada 24/03/2000 emanada del Alcalde del Municipio Guanare Estado Portuguesa, donde pretendió notificar a Seguros Altamira, C. A. del presunto incumplimiento en que había incurrido La Casa del Cirujano, C. A; 3.- La orden de compra La orden de compra N° 99-3173, emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a la sociedad mercantil La Casa del Cirujano, C. A., el 30/12/1999, acompañado por la actora junto al escrito libelar.

    Capítulo III. Prueba Documental: Con el objeto de demostrar con mediana claridad que los actos procesales realizados por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, donde pretenden hacer valer los derechos reclamados en esta acción, son absolutamente nulos, incapaces de hacer nacer consecuencias jurídicas, pues sus acciones realizadas subvirtiendo en forma flagrante la Ley Orgánica de Régimen Municipal, atributiva de funciones y competencias especificas a los elementos que componen el Municipio; promueve como prueba la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa, Año II, Nueva Etapa, N° 12 Ordinario 2000, del 16/05/2000, donde aparece la designación y juramentación como Síndico Procurador de ese Municipio a la Abogada Arceliana García. Con este medio de pruebas queda aclarado que los abogados Jesús y N.M.d.O.N., identificados en autos, no ejercían la representación del Municipio Guanare para el momento en que se introduce la demanda; tampoco la ejercía el ciudadano Alcalde.

    En fecha 29/06/2004 el Abg. Á.A.Y.C. apoderado actor, promovió las siguientes:

    I.- Mérito favorable de los autos consistente al mismo, en el valor probatorio de las documentales que acompañan al libelo de la demanda. Primero: Gaceta Municipal N° 01 de fecha 10/05/1996, en ello se demuestra la cualidad con la cual actúa el demandante (Alcalde del Municipio Guanare). Segundo: Contrato de Fianza signado con el N° 075-FC-518, debidamente autenticado en fecha 07/01/2000. Con esta probanza se demuestra la relación existente entre La Casa del Cirujano, C. A. y Seguros Altamira, C. A., en este caso la demandada por haberse constituido en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por dicha sociedad de comercio, y por ende responsable de las obligaciones de ésta. Tercero: Acuerdo que fue publicado en Gaceta Oficial Municipal N° 37 Extraordinario de fecha 14/12/1999, con la presente probanza se demuestra que la Alcaldía Aprobó la solicitud realizada por el Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) para la compra de los equipos médicos y materiales, y por ende la compra de los equipos solicitados por dicho organismo. Cuarto: Resolución N° 99-322, en la cual se ordena obviar el proceso licitatorio por la urgencia de adquirir materiales y equipos médicos y en donde se otorgó por adjudicación directa a la empresa La Casa del Cirujano, C. A., para tal fin, con esta prueba se demuestra la relación contractual existente entre la Alcaldía del Municipio Guanare y La Casa del Cirujano, C. A.. es decir, la relación contractual entre ambas. Quinto: Presupuesto emitido por la Casa del Cirujano, C. A. a la Alcaldía del Municipio Guanare, con esta prueba se demuestra cuales fueron los equipos que se solicitaron para la compra por el referido ente municipal administrativo a la citada Casa del Cirujano, C. A., el valor de los mismos y que estos no llegaron en su totalidad. Sexto: Informe técnico realizado por la Dra. Grisette La Riva, con esta prueba se demuestra y se deja constancia de los equipos que fueron recibidos, el estado en que se encontraban y que no llegaron en su totalidad. Séptimo: Orden de pago signada con el N° 99-3173, con la misma se anexo recibo de pago provisional distinguido con el N° 0000243. Estas probanzas demuestra el número de equipos que fueron solicitados para la compra y el pago realizado por la compra de éstos. Octavo: Comunicación enviada a Seguros Altamira, C. A. signada AG-2000, con esta prueba se demuestra que en varias oportunidades se le comunicó a La Casa del Cirujano; sobre el estado en que habían sido recibidos los equipos y materiales y no se obtuvo respuesta alguna; con esta probanza se demuestra que en varias oportunidades se le comunicó a la referida empresa sobre el estado en que habían sido recibidos los equipos y materiales y no se obtuvo respuesta alguna. Noveno: Comunicación enviada por Seguros Altamira. C. A. a la Alcaldía de Guanare, dando respuesta a la comunicación N° AG-2000. Con ésta se prueba que Seguros Altamira, C. A., reconoció la tardanza en la entrega de los equipos y suministros comprados a la afianzada. Décimo: Comunicación enviada por Seguros Altamira. C. A. a la Alcaldía de Guanare de fecha 19/07/2000, con dicha prueba se demuestra que Seguros Altamira, C. A., reconoció la tardanza en la entrega de los equipos y suministros comprados a la afianzada al momento de entregar los equipos a la Alcaldía de Guanare. Décimo-Primero: Comunicación enviada al Ing. Ousama Al Hennawi, en donde se le informa en su condición Contralor Municipal del Municipio Guanare de los trámites realizados para agilizar la entrega de los equipos y materiales comprados a La Casa del Cirujano, C. A.; con esta prueba se demuestra que ha habido tardanza en la entrega de los mismos y que los que han sido entregados, fueron hechos de manera parcial, es decir no fueron entregados en su totalidad.

    II. Inspección Judicial. A los fines de establecer la verdad de los hechos y de conformidad con el artículo 472 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal se traslade y constituya en la sede del Centro Hospitalario Municipal y deje constancia por observación de los hechos que en dicho escrito solicita.

    III. Experticia. A los fines de establecer la verdad de los hechos, solicita de conformidad con el artículo 451 y siguientes del referido Código de Procedimiento Civil se practique una Experticia sobre los equipos médicos que señala en dicho escrito.

    IV.- Testimoniales. Conforme al artículo 482 eiusdem, promueve a los ciudadanos: 1) Dra. Grisette La Riva y 2) V.R.O.N..

    En escrito de seis (06) folios útiles de fecha 02/07/2001 el Abg. J.V.U., con el carácter de autos, hace oposición a la admisión de pruebas promovidas por la actora.

    Por auto de fecha 13/07/2004, visto lo voluminoso de la presente pieza y conforme al artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, se ordena cerrar la misma, constante de doscientos veinticuatro (224) folios utilizado, se ordena abrir nueva pieza, encabezada con copia certificada del presente auto y se denominará Segunda pieza, con la foliatura numero uno (1).

    Por diligencia del 08/07/2004 el Abg. Á.A.Y.D., apoderado actor, renuncia a los instrumentos poderes otorgados por el Municipio Guanare y por la Síndico Procurador, folios 54 y 59 frente y vuelto. Y en fecha 12/07/2004 la Abg. Arceliana García, ratifica en todas y cada una de sus partes, las actuaciones realizadas en la presente causa por el Abg. Á.A.Y.C..

    En fecha 12/07/2004 visto el escrito de pruebas presentado por la parte demandada: Capítulo: I. Se admite el Particular Primero, y el Particular Segundo, se niega la admisión por improcedente. Capitulo Segundo: Se admite el Particular Primero, y el Particular Segundo: Se niega lo solicitado por improcedente. Capitulo III. Documental. Se admite. Capitulo IV. Se admite. En cuanto a las pruebas de la parte actora: Capitulo Primero. Se admiten. Particulares: Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, Octavo, Noveno, Décimo, Décimo Primero, Décimo Segundo. Capitulo Segundo. Se admite y se acuerda la Inspección solicitada. Capitulo III. Se admite la Experticia solicitada. Capitulo IV. Ratificación. Se admite y se acuerda oír la ratificación de los folios 31, 32, 37 y 38, informes é inspección judicial realizados por los ciudadanos Dra. Grisette La Riva y V.R.O.N..

    En fecha 19/07/2004 el Abg. J.V.U., co-apoderado de la demandada, apela del auto proferido en fecha 12/07/2004, riela al folio 6, 2da pieza, conforme al artículo 402 del Código de Procedimiento Civil mediante el cual se niega la admisión de las pruebas promovidas por la demandada; apela igualmente del auto que riela folio 7 de la 2da Pieza.

    Por auto del 22/07/2004 el Tribunal oye en un solo efecto las apelaciones formuladas. En consecuencia remítanse al Tribunal Superior copias certificadas de las actuaciones que indique la parte apelante y las que se reserve sugerir el Tribunal.

    En auto del 22/07/2004 se difiere la Inspección Judicial solicitada por la demandada y acordada para esa fecha

    En fecha 26/07/2004 el apoderado de la actora solicita nueva oportunidad para el nombramiento de los expertos.

    En fecha 26/07/2004 el Juez Abg. R.R.M. se avocó al conocimiento de la causa y ordena continuar el procedimiento conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

    El 29/07/2004 se fija el Segundo (2do) día de despacho siguiente para la designación de los expertos; y el 03/08/2004, oportunidad legal para la designación de los expertos en la presente causa, se anunció el acto y no compareció la parte promovente el Tribunal así lo hace constar y declara desierto el acto.

    En fecha 06/08/2004 el apoderado-actor solicita nueva oportunidad para nombrar a los experto. Acordándose lo conducente según auto del 11/08/2004.Y en la fecha señalada no compareció ninguna de las partes, el Tribunal así lo hace constar y declaró desierto el acto.

    Vista la diligencia interpuesta por el apoderado actor de fecha 24/08/2004, por cuanto se observa en el expediente, que la misma no se cumplió en su oportunidad; el Tribunal estando en el lapso legal, acuerda librar las boletas a los referidos ciudadanos

    El 26/08/2004 tuvo lugar el Acto de Ratificación solicitado en el acto de promoción de pruebas de la parte actora.

    Siendo la oportunidad legal para presentar Informes en la presente causa, el día 21/09/2004 el Abg. Á.A.Y.C., apoderado-actor consignó en cuatro (4) folios útiles escrito de Informes. Haciendo lo mismo la parte demanda.e. siete (7) folios útiles. Vencido dicho lapso, se fijan ocho (8) días de despacho para que las partes hagan las Objeciones a los mismos, conforme al artículo 513 del Código de Procedimiento Civil.

    Vencido dicho lapso, el 30/09/2004 el apoderado actor consignó en tres (3) folios útiles, escrito de Observaciones a los Informes.

    En fecha 08/10/2004 la Alzada dictó sentencia en Cuestiones Previas y declaró inadmisibles las apelaciones formuladas por la demandada.

    El 03/12/2004 se difiere la publicación de la sentencia por treinta (30) días continuos, conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

    En fecha 08/06/2005 el Tribunal de la causa dictó sentencia definitiva y declaró: 1) con lugar la pretensión incoada por la Alcaldía del Municipio Guanare; 2) Improcedente las defensas de fondo de falta de cualidad é interés del actor para incoar la demanda, y en el demandado para sostenerla, y 3) sin lugar la defensa de fondo referida a la caducidad contractual alegada por el demandado. Se acuerda notificar a las partes de esta decisión.

    Cumplido lo conducen el 27/06/2005 las partes apelan de la misma; la actora impugna la decisión por no haberse acordado la corrección monetaria solicitada y la no condenatoria en costas a la parte demandada

    Oídos los recursos en ambos efectos el 29/07/2005, se acuerda remitir el expediente a esta Alzada para que conozca de dichas apelaciones.

    Recibido el expediente el 21/09/2005, por auto del 23/09/2005 se le asigna el N° 4913. Y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 118 eiusdem, queda abierta la causa a pruebas por un lapso de cinco (05) días de Despacho siguientes a este auto, para solicitar la constitución del Tribunal con Asociados. Igualmente de no pedirse dicha constitución, los Informes se presentaran en el Vigésimo día de Despacho siguiente al presente auto.

    En fecha 01/11/2005, estando en la oportunidad legal para presentar Informes, el Abg .J.V.U., co-apoderado de la demandada, hizo uso de su derecho y en dieciocho (18) folios útiles consigno éstos.

    Por auto del 01/11/2005, presentados los Informes por el apoderado de la demandada y pasada la hora del Tribunal para despachar, sin que la actora así lo hiciere, por auto de la misma fecha fija un lapso de ocho (8) días de despacho para el acto de Observaciones para los Informes, conforme al artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.

    El 15/11/2005, vencido como se encuentra el lapso de Observaciones a los Informes, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, el Tribunal fija Sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, a partir del día siguiente al presente auto.

    Siendo la oportunidad fijada para dictar sentencia, en fecha 24/01/2006, esta Alzada dicto el fallo definitivo y declaró: Parcialmente con lugar la pretensión incoada por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa contra la Empresa Mercantil Seguros Altamira, C.A.. En consecuencia se condena a la demandada a cancelar a la actora la suma global de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, es decir, la suma de Ochenta Mil Bolívares Fuertes (80.000,oo Bs. F) conforme al referido contrato de fianza. Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre la mencionada cantidad de dinero. Se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo. Se declara improcedente el cobro de intereses moratorios. En consecuencia se declara sin lugar la apelación formulada por la parte demandada .y parcialmente con lugar la formulada por la parte actora, quedando confirma.e. los términos expuestos la sentencia del a-quo proferida el 08/06/2005.

    Mediante auto de fecha 27/01/2006 y conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena notificar del fallo dictado al Síndico Procurador, vencido dicho lapso comenzará a correr el lapso para anunciar recurso de casación.

    Cumplido lo ordenado en autos, el 13/02/2006 la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., por medio de apoderado anuncia el Recurso Extraordinario de Casación contra la sentencia dictada el 24/01/2006.

    Con auto del 17/02/2006 y de conformidad con el artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, se admite el recurso. En consecuencia se acuerda remitir todo el expediente al Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Civil, conforme al artículo 248 eiusdem, se remite con oficio Nº 0500-033.

    Recibido el expediente en fecha 13/03/200 se le dio entrada bajo el N° AA20-C-2006-000245, a los fines de resolver lo conducente, el día 21/03/2006, se da cuenta a la Sala de la presente causa, designando Ponente a la Magistrada Dra. Y.A.P.d.A..

    En fecha 28/03/2006 y a los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, el Abg. A.J.F.B., identificado en autos y en el carácter de co-apoderado judicial de la Sociedad de Comercio Seguros Altamira, C.A., parte demanda.e. la presente causa, haciendo uso del derecho que le corresponde y siendo la oportunidad legal, mediante escrito de veintidós (22) folios útiles y un anexo en dos (2) folios útiles en originales, hace la debida Formalización al Recurso de Casación interpuesto.

    Vencido los lapsos que establece el artículo 318 del Código en comento, en fecha 18/05/2006, se declara concluida la sustanciación del presente recurso y se ordena dejar constancia certificada por Secretaria si los profesionales del derecho que han intervenido en los actos correspondientes están habilitados para actuar ante esta Suprema Corte, conforme al artículo 324 eiusdem y de acuerdo a las comunicaciones realizadas por los respectivos Colegio de Abogados que han servido para formar la litis.

    El 11/04/2008 Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Ponencia Conjunta y la Presidencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, dicta y publica sentencia y Casa la sentencia dicta.e. fecha 24/01/2006 por esta Alza.E. consecuencia, se decreta la Nulidad del fallo recurrido y Se Ordena al Tribunal que resulte competente dictar nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

    II

    PRONUNCIAMIENTO PREVIO AL ANALISIS PROBATORIO

    Con el objeto de abundar en criterios para así resolver con certeza y objetividad los puntos controvertidos, que dieron origen a los hechos denunciados por la parte demandada, sobre supuestos vicios cometidos en la causa incoada por el ciudadano J.C.P.O. en fecha 25/07/2000, en su condición de Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, quien demanda a la empresa Seguros Altamira, C.A.,como fiadora solidaria y principal responsable de la fianza asumida por la sociedad de comercio la Casa del Cirujano, C.A., en el juicio iniciado por ante el Juzgado de Primera Instancia en el Civil, Mercantil y del Tránsito de este Primer Circuito Judicial, que dictó sentencia definitiva en fecha 08/06/2005; siendo apelada la misma, sube a Alzada para su conocimiento y respectiva decisión. En la oportunidad legal (24/01/2006) dictó sentencia definitiva, siendo recurrida por ante el Tribunal Supremo de Justicia, mediante Recurso de Casación anunciado por el apoderado judicial de la parte demandada, quien dicta sentencia el 11/04/2008, en ponencia conjunta de la Sala de Casación Civil, en consecuencia, casó el fallo proferido por esta Alzada y ordena al Tribunal que resultare competente dictar nueva sentencia, corrigiendo los vicios y errores cometidos y denunciados y decreta la nulidad del fallo recurrido. De modo que en el sub judice, el Municipio demanda a un particular, en este caso, la demanda fue interpuesta bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (antes del 19/05/2004). Por lo que, necesario es determinar que el recurso de casación ejercido en la causa objeto del presente fallo, debe ser admitido para su correspondiente resolución, como quedó establecido en el numeral primero (1°) del punto previo antes transcrito, para aquellos casos en que la demanda se haya interpuesto en contra de los particulares.

    Establecido el motivo de la presente controversia, el artículo 206 de la derogada Constitución de 1961, reitera que la jurisdicción contenciosa administrativa correspondía a la Corte Suprema de Justicia y a los demás Tribunales que determinara la Ley, previsto en los artículos 181, 182, 183, 184, 185 y el numeral 15 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, publica.e. Gaceta Oficial N° 1.893 Extraordinario del 30/06/1976, un régimen transitorio de competencias para las acciones patrimoniales que sean propuestas contra la República, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en los cuales la República tuviere participación decisiva, hasta tanto se dictara la Ley que organizara la jurisdicción contencioso administrativo. El elemento determinante para asignar al Tribunal respectivo la responsabilidad de conocer fue la cuantía de la acción ejercida, por lo que la competencia quedó establecida así:

    Para las acciones patrimoniales, cuyo monto no excediera de un Millón de Bolívares (Bs.1.000.000,oo), el conocimiento correspondía a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo; en el caso de las acciones patrimoniales cuya cuantía excediera de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,oo) pero no superior a los Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,oo), la competencia estaba atribuida a la Corte de lo Contencioso Administrativa; por ultimo para las acciones patrimoniales cuya cuantía excediera de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,oo) le correspondía el conocimiento a la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.

    En los casos de las acciones propuestas contra la República, algún instituto autónomo, ente público o empresa, en la cual la República tuviere participación decisiva, los recursos respectivos estaban regulados de la manera siguiente:

    1.- La apelación contra decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Administrativos, en las causas patrimoniales que no excedieran de Un Millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,oo), el conocimiento del caso correspondía a la Corte de lo Contencioso Administrativo, conforme al numeral 4ª del artículo 184 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. 2. Los recursos de apelación contra las decisiones dictadas por la Corte Contenciosa Administrativa, en las causas patrimoniales cuya cuantía excediera de Un Millón de Bolívares (Bs.1.000.000,oo) pero no mayor de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000,oo) el conocimiento correspondía a la Sala Político Administrativa, conforme al numeral 18 del artículo 42 de la referida Ley, y 3. Las causas patrimoniales cuya cuantía excediera de Cinco Millones de Bolívares (Bs. 5.000.000,oo) se consideraban procedimientos de una única instancia y el conocimiento correspondía a la Sala Político Administrativa. Contra sus decisiones no existía recurso alguno.

    Las acciones patrimoniales que intenten la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieren participación decisiva, contra los particulares tenían un tratamiento diferente en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, conforme al artículo 183, numeral 2. El conocimiento de estos asuntos lo tenían los Tribunales competentes de acuerdo con las previsiones del derecho común o especial y especialmente el penúltimo aparte de la mencionada norma que disponía que las apelaciones y demás recursos contra las decisiones de los Tribunales a los cuales y de acuerdo a las previsiones del derecho común, les corresponda el conocimiento de los medios de impugnación. El contenido y alcance de esta norma, permitieron de manera pacifica en la Jurisprudencia afirmar que bajo la vigencia de esa derogada Ley, el recurso de casación era admisible en los juicios en los que se discutían acciones patrimoniales que habían sido propuestas por la República, los Estados, los Municipios, algún Instituto Autónomo, entes públicos o empresas en la cual la República, los Estados, o los Municipios, tuvieren participación decisiva. Asimismo, la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 259 ratifica el principio de que la jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás Tribunales que determine la Ley; es decir, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publica.e. la Gaceta Oficial N° 37492, en fecha 20705/2004, en su numeral 24 del artículo 5, mantuvo el criterio de la cuantía para determinar la competencia de la Sala Político Administrativa en las acciones patrimoniales propuestas contra la República o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República tuviere participación; pero la noción de participación decisiva fue sustituida por la idea de que debe tratarse de empresas en las que el Estado ejerza un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración. debemos advertir que la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia nada dice en relación con las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo ni de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, respecto de las acciones patrimoniales en las que sean demandados la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva; tampoco hace mención a la manera en que debe ser atribuida la competencia en los casos de las demandas patrimoniales contra particulares propuestas por alguna las entidades mencionadas. Esta circunstancia obligó a la Sala Político Administrativa a pronunciarse ofreciendo una interpretación de los mencionados numerales, según sentencia N° 1209, publicada el 02/09/2004, dictada como ponencia conjunta en el caso de Importadora Cordi, C.A. De esta manera, se limitó a explicar como estaría atribuida en los casos de las acciones patrimoniales contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresas en la cual la República, los Estados, los Municipios tuvieren participación decisiva, la competencia quedó distribuida de la siguiente manera:

    1.- Los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente publico o empresas en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; si su cuantía no excede de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T), si su conocimiento no está atribuido a otro Tribunal. 2.- Las Cortes de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, conocerán de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresas en la cual la República, los Estados, los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; si su cuantía no excede de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T), hasta Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T.), si su conocimiento no está atribuido a otro Tribunal. 3.- La Sala Político-Administrativa, conocerá de las demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresas en la cual la República, los Estados o los Municipios ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; si su cuantía excede de Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T), si su conocimiento no está atribuido a otro Tribunal.

    Sin embargo la Sala Constitucional en sentencia N° 5087, del 15/12/2005, Caso M.F.S. y la sociedad mercantil Inversiones Recreativas Invereca C.A., con apoyo en la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa N° 1315/2004, Caso A.O.O., que citaba la dictada el 02/09/2004, en el caso Importadora Cordi C.A.; determinó como se distribuían las competencias, tanto para las acciones patrimoniales propuestas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la que la República, los Estados o los Municipios tuvieran participación decisiva; así como para las acciones patrimoniales que estos entes pudiesen proponer contra particulares. Conforme al criterio contenido en esa sentencia, la competencia quedó atribuida de la siguiente manera:

    a) Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente publico o empresas en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; si su cuantía no excede de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T), corresponde la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales. b) Demandas patrimoniales que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados, los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; si su cuantía no excede de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T) hasta Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T.), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. c) Demandas que se propongan contra la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, si su cuantía excede de Setenta Mil Unidades tributarias (70.000 U.T.), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa de ese Tribunal Supremo (art. 524 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia). d) Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; contra los particulares o entre si, si su cuantía no excede de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T) correspondería la competencia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nª 1900/2004). e) Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios, ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; contra los particulares o entre si, si su cuantía excede de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T) hasta Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T.), correspondería la competencia a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencias Nª 1.315/2004 y 2271/2004). f) Demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual alguna de las personas político territoriales ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere; contra los particulares o entre si, si su cuantía excede de Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T.), correspondería la competencia a la Sala Político Administrativa del M.T..

    Ahora bien, las acciones patrimoniales contra particulares propuestas por la República, los Estados, los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieren participación decisiva, tienen en virtud de los cambios legislativos y jurisprudenciales referidos diferentes consideraciones atinentes a la admisibilidad del recurso de casación.

    Es de observar, la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, derogó la Ley de la Corte Suprema de Justicia y consecuencialmente, el artículo 183 de la referida Ley que regulaba la competencia en estos casos y el procedimiento aplicable. Por otra parte, y de acuerdo con el principio de retroactividad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y conforme a los artículos 3 y 9 del Código de Procedimiento Civil, en primer lugar la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho para el momento de la presentación de la demanda, y en segundo lugar, que la aplicación de las leyes procesales debe respetar la validez de los hechos anteriores y los efectos ya producidos de tales hechos; así como que la Ley anterior se mantiene en vigencia para los actos cuyos efectos procesales no se hayan verificado todavía, la interpretación que de ellas haga la Sala Constitucional, debe correr la misma suerte; que es, precisamente lo que debe deducirse del contenido de la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 19/03/2004 en el caso de Servicios La Puerta C.A. (criterio que ha sido ratificado entre otras por la sentencia de fecha 14/12/2004, en el caso Seguros Altamira, en la cual se expreso:

    …La expectativa legitima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho!. Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

    Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esa Sala. La Jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trascienden los límites particulares del caso sub judice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevantes para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de ese Alto Tribunal, cuando desacatan o difieren de su doctrina, la cual, da acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

    Por ello la doctrina de Casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

    De tal manera, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa jurisdiccional plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originan tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento de que se produjeron los hechos (Resaltado y subrayado de la Sala).

    Otro aspecto objeto de revisión es que la nueva Ley nada dispone en relación a cuales Tribunales les corresponde la competencia, ni cual es el procedimiento intentado contra los particulares, en las causas de contenido patrimonial intentadas por la República, los Estados, Los Municipios o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa, en la cual la República, los Estados o los Municipios tuvieren participación decisiva, omisión que produjo un vacío legal que va desde la promulgación de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el 20/05/2004 hasta la sentencia proferida por la Sala Constitucional, el día 15/12 2005 de la cual se ha hecho referencia y que delimitó las competencias en este tipo de causas.

    Por ultimo y de acuerdo con el artículo 183 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los casos de las demandas patrimoniales contra los particulares, era aplicable el procedimiento ordinario. No otra cosa puede deducirse de la mencionada norma cuando afirma que “…las apelaciones y demás recursos que se interpongan contra las decisiones de estos tribunales, conocerán los tribunales a quienes corresponda hacerlo, en conformidad con el derecho común, si la parte demandada es un particular…”.

    Si tomamos en consideración lo ya expresado y la aplicabilidad en el tiempo de las interpretaciones judiciales de las normas procesales, la admisibilidad del recurso de casación, en los casos de demandas patrimoniales propuestas contra particulares, tiene que ser considerada de acuerdo a lo siguiente:

    Para aquellas causas procesales contra los particulares bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por tramitarse de conformidad con el procedimiento ordinario, de acuerdo al principio de artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 9 eiusdem, será admisible el recurso de casación, en todas aquellas causas que hayan sido propuestas antes del 20 de mayo de 2004. 2) Las causas que hayan sido propuestas en el período comprendido entre el 20/05/2004, fecha en la cual fue promulgada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el 15/12/2005, fecha en la cual se dictó la sentencia de la Sala Constitucional que estableció la competencia en los casos de demandas patrimoniales contra los particulares a la cual se ha hecho referencia, teniendo presente que no existe en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ninguna norma que haya declarado inadmisible el recurso de casación en estos juicios; por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, será admisible el recurso de casación en aquellas causas que hayan sido propuestas antes del 15 de diciembre de 2005. 3) En todas las causas que hayan sido propuestas después del 15/12/2005 no será admisible el recurso de casación, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia de la Sala Constitucional.

    En estas consideraciones, emergente es resolver las denuncias planteadas por la demandada, así pasamos a.

    II

    DEFECTO DE FORMA

    El caso que nos ocupa versa sobre la ejecución de un contrato de fianza en el cual se obligo a la empresa Seguros Altamira, C.A., a favor del (acreedor), la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en este sentido el termino fianza, es un contrato en virtud del cual una persona se obliga por otra ante el acreedor de ésta a garantizarle el cumplimiento de una obligación contraída. De esto se desprende que cuando el fiador constituye la fianza queda obligado con el acreedor de cumplir con la obligación si el deudor no cumple con la misma; desprendiéndose que la fianza es un contrato accesorio de la obligación principal, es subsidiario, es consensual, es unilateral y el mismo puede ser a titulo oneroso o gratuito. En el caso que nos ocupa, antes de decidir los hechos controvertidos, se debe dejar claro que el presente contrato de fianza tiene naturaleza mercantil o civil, así lo define el artículo 544 del Código de Comercio nos establece que la fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil; de manera que tal denominación viene dada por la obligación principal cuyo cumplimiento garantiza el fiador. En este caso por tratarse de la compra de equipos medios nos encontramos con un contrato de naturaleza civil, por lo tanto se aplicara el procedimiento del Códigos Civil.

    Como es de apreciar uno de los puntos controvertidos en el caso de autos viene dado a que la demandada opone como defensa de fondo, la falta de capacidad de postulación, de representación y el de legitimación ad causam, o sea, la falta de cualidad è interés de el actor, para interponer la demanda; hecho este que roza directamente con el fondo de la controversia y que permite al Juez desestimar o no, la pretensión de la misma, cuando señala que el ciudadano J.C.P. Oràa aparece actuando en nombre propio, ello cuando alega que ni él, ni los abogados que lo asisten ejercer la representación de la entidad político territorial que se subroga, y señala que tal función viene dada o es competencia del Sindico Procurador Municipal y que los actos realizados por el Alcalde del Municipio Guanare Estado Portuguesa, son absolutamente nulos y carecen de legitimidad porque subvierten en forma flagrante la Ley Orgánica de Régimen Municipal atributiva de funciones y competencias:

    Es así, la sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia, establece jurisprudencia cuando señala en sentencia del 20/11/2003 lo siguiente:

    …“ahora bien, la cualidad se define como identidad lógica entre quien se afirma titular de un derecho y aquel a quien la Ley, en forma abstracta, faculta para hacerla valer en juicio (legitimación activa); y en segundo lugar, entre la persona contra quien se ejerce tal derecho y aquella a quien la Ley determina para sostener el juicio (legitimación pasiva). Así la ausencia de esta correspondencia configura la falta de cualidad pasiva o activa, según sea el caso”…

    No se puede confundir el derecho que tienen las partes para plantear è imponer una demanda judicial por ante los órganos de administración de justicia, derecho de petición, con el derecho que configura el asunto en litigio, el viene dado a hacer valer a través de una pretensión del actor y las defensas o excepciones opuestas por la parte demandada, cuya titularidad debe ser resuelta mediante sentencia de merito. Así lo establece los artículos: 50, 87 y 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuando señala:…

    Articulo 50:

    El Gobierno municipal se ejerce por un Alcalde o un Concejo Municipal. La rama ejecutiva del gobierno municipal se ejerce por órgano del Concejo Municipal, al cual corresponde legislar sobre las materias de la competencia del Municipio y ejercer el control de la rama ejecutiva del gobierno municipal, en los términos establecidos en la presente Ley. La denominación oficial del órgano ejecutivo del Municipio será la Alcaldía.

    Articulo 87.

    Corresponde al Sindico Procurador:

  4. - Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio, Distrito Municipal o Metropolitano, en relación con los bienes y derechos de la Entidad, conforme al ordenamiento jurídico, sometiéndose a las instrucciones del Alcalde o del Concejo Municipal o Cabildo, según corresponda.

  5. Representar y defender al Municipio o Distrito Metropolitano, conforme a las instrucciones que le comuniquen el Alcalde o la Cámara en lo referente a derechos relacionados con ingresos públicos municipales y con los requisitos y modalidades que determinen las Leyes y Ordenanzas. Además, cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos-administrativos que se promuevan contra los actos administrativos del Municipio o Distrito respectivo;

  6. Asesorar jurídicamente, cuando sea abogado, al Alcalde y al Concejo o Cabildo, en los asuntos que por su naturaleza requieran dictamen legal a cuyo efecto rendirá los informes que le pidan al Alcalde, el Concejo o cabildo;

    Artículo 103:

    Los funcionarios judiciales están obligados a notificar al Síndico Procurador de toda demanda, oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que, directa o indirectamente, obre contra los intereses patrimoniales del Municipio, del Distrito Municipal o Metropolitano.

    Dichas notificaciones se harán por oficio y deberán ser acompañadas por copia certificada de todo lo que sea conducen para formar criterio acerca del asunto. El Síndico Procurador deberá contestarlas en un término de cuarenta y cinco (45) días continuos, vencido el cual se tendrá por notificado.

    En los juicios en que el Municipio o Distrito sea parte, los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar el Síndico Procurador de loa apertura de todo término para el ejercicio de algún recurso, de la fijación de oportunidad para la realización de algún acto de toda actuación que se practique. En este caso, vencido un plazo de ocho (8) días hábiles se tendrá por notificado el Municipio o Distrito.”

    Dicho artículo conlleva dos consecuencias que es prioritario resolver: La primera esta referida a aquellos casos donde el Municipio no es parte en sentido del derecho procesal; La Segunda se refiere también cuando el Municipio ha sido objeto activo o pasivo de una relación procesal se debe notificar de la misma al Sindico Procurador Municipal; sin embargo y siendo el Alcalde la máxima autoridad ejecutiva del Gobierno municipal y según el artículo 74 de la referida Ley le asiste esas funciones. Y según el artículo 9 eiusdem, el Alcalde autoriza al Síndico Procurador para designar apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad en determinados asuntos, facultándoles para otorgar poderes o mandatos.

    Con fundamento en el artículo 74 de la Ley Orgánica de Redimen Municipal, el Alcalde es la máxima autoridad ejecutiva del Municipio y como tal sus funciones y competencias se encuentran enmarcadas en la Ley. En el caso que nos ocupa, la demanda y los tramites inherentes a la misma, los ejerció el ciudadano Alcalde del Municipio Guanare, que para la fecha en que se interpuso la demanda el cargo lo ejercía el ciudadano J.C.P. Oràa, según Gaceta del Municipio Guanare Estado Portuguesa Nª 01-96 de fecha 20/05/1996, por lo que se evidencia que dicho Alcalde estaba legitimado para ejercer esta pretensión y otorga instrumento poder Abogados en ejercicio J.M.d.O.N. y N.M.d.O.N.. Instrumento que el Tribunal aprecia y le da el pleno valor por ser emanado del órgano administrativo. Municipal. Así se decide.

    Por los argumentos expuestos y con la finalidad de dilucidad los hechos denunciados ha corroborado esa Sala el dicho de que quien recurre, pues en la parte dispositiva de la sentencia impugnada, cuando el juzgador se pronuncia acordando la corrección monetaria solicitada, ordena la realización de una experticia complementaria del fallo y al establecer los límites temporales del examen pericial, indicó que el mismo debía realizarse, “…en el lapso comprendido desde la admisión de la demanda y hasta que quede firme el presente fallo…”.

    De lo transcrito se observa que la demandada pretende plantear una falta de cualidad è interés en el Alcalde del Municipio para actuar en la presente acción, observándose del libelo de la demanda que el ciudadano Alcalde, no demanda en su propio nombre y derechos, sino en representación del Municipio Guanare del Estado Portuguesa; en estas circunstancias, la misma debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

    Alega asimismo, la caducidad de la pretensión del actor y conforme al articulo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza, este establecía un (01) año, contado a partir de la ocurrencia del hecho que pudiera dar lugar a una eventual reclamación para que caducaren los derechos y acciones frente al ente asegurador, en este caso Seguros Altamira, C.A. Es entendido y así ha quedado corroborado, la caducidad es un asunto fatal è irreversible, por lo que al cumplirse el termino del plazo especificado, no cabe, ni existe ningún alegato o argumento que pueda desvirtuarla o cambiarla. En este caso, la actora estaba obligada a interponer la demanda y efectivamente obtener la citación de la demandada dentro del plazo de un (01) año, lapso estipulado en el Contrato de Fianza,.contado a partir del momento en que se verifico el incumplimiento de la obligación principal, asumida por la Casa del Cirujano, C.A., y, a lo alegado en el libelo de demanda el 27/12/199, fecha en la cual supuestamente se cumplió con el pago del importe total de la orden de compra. Admitida la misma el 08/08/2000, tal asunto no ocurrió como debía ser, así se evidencia de actuaciones subsiguientes a la señalada fecha. Es el 27/09/2001 cuando comparece por ante el Tribunal de la causa, quien se dice representante de la Alcaldía y solicita la citación por medio de carteles. En este caso, la citación de la demandada se verifico voluntariamente en fecha 08/03/2004, tres (3) años después de la admisión de la demanda; en estos términos la citación no se produjo en el plazo de un (1) año contado desde el incumplimiento denunciado por la parte actora. Evidenciándose que en este caso operó la caducidad a que hace referencia el artículo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza distinguido con el Nª 075-PC-518, celebrado por ante la Notaria Publica Quinta de Barquisimeto, Municipio Iribarren del Estado Lara, entre Seguros Altamira, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa, otorgado en fecha 07/01/2000, el cual se aprecia con carácter de instrumento publico conforme al articulo 1357 del Código Civil. Así se resuelve.

    Pero en este sentido ha de acatarse el hecho cierto de que conforme al referido articulo 4 de las Condiciones Generales del Contrato de Fianza suscrito entre la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa y la Sociedad Mercantil La Casa del Cirujano, C.A., bajo el Nª 075-PC-518, habiendo cumplido la demandante con el pago total de los equipos señalados en el lapso de tiempo estipulado en dicho contrato de fianza, tenía el plazo de un (1) año contado desde el momento en que se verificó el incumplimiento de la obligación asumida por parte de la Casa del Cirujano, C.A. y denunciado oportunamente por la accionante, para lograr la citación de la afianzada la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A. Pero es el caso que al no cumplir oportunamente La Casa del Cirujano, C.A., con la entrega total y en las optimas condiciones como lo señala dicho articulo de los equipos y materiales médicos adquiridos y suficientemente descritos en la Orden de Compra Nª 99-3173, emitida por la demandante mediante cheque Nª 03-330-132573-7, a cargo de la entidad Corp Banca por el monto de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo); debemos concluir que la citación debía cumplirse al verificarse entrega total de dichos equipos y ello no ocurrió, por lo que en los términos aquí expuestos y suficientemente justificados, debemos concluir que la caducidad a que se refiere la demandada no operó en este caso. Y así se declara.

    Fundamentado en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 243 ordinales 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil.

    “… Aduce que la recurrida adolece de incongruencia positiva (ultrapetita) el extender el periodo de la indexación mas allá del término solicitado por la actora en el libelo de la demanda.

    Ciertamente la actora demandó a la sociedad mercantil “Seguros Altamira, C.A.” para que conviniera en: ”cancelarle la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) (o su equivalente en moneda actual) que constituye la suma afianza.e. el (sic) contrato N° 075-FC518, o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal (sic), mas los intereses causados a la fecha en que se produzca la sentencia del Tribunal. Que la cantidad cancelada a la empresa La Casa del Cir8ujano, C.A., le sea indexada al Municipio, ya que como consecuencia de la infracción y el diferencial producido en el cambio al (sic) dólar con respecto al Bolívar (sic) desde la fecha en que se cancelaron los equipos y materiales, en el mes de diciembre, hasta la fecha en que se produzca la sentencia, el costo de los equipos y materiales sin duda será mucho mayor (folio 13 de la pieza 2 del expediente).

    Que el Juez de la recurrida apartándose de lo reclamado en el libelo, procedió a extender motu propio la indexación fuera de los límites temporales planteados en dicha demanda, concediendo a la actora una ventaja no solicitada, respecto al libelo, el fallo cuya impugnación se pretende dispone:

    “Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre la suma de dinero y para su cálculo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, mediante experto designado por el Tribunal (sic) de conformidad con los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil y 1.105 del Código de Comercio, ajustando el dictamen a los Índices (sic) de Precio (sic) al Consumidor (sic) para el área metropolitana de Caracas, según los respectivos Boletines (sic) del Banco Central de Venezuela; en el lapso comprendido desde la admisión de la demanda y hasta que quede firme el presente fallo. Los honorarios a cancelar al experto serán de por mitad por ambas partes.

    (…) El Juez (sic) de la recurrida otorgó a la parte contraria más de lo pedido, dado que ésta solicitó en el escrito libelar la indexación judicial “hasta que se produzca la sentencia”, y no “hasta que quede firme el fallo”.Con este proceder el Juez (sic) de la recurrida (sic) se excedió en la condena al extender o rebasar el límite temporal de la indexación solicita.e. el escrito libelar…”.

    Que la denuncia versa sobre el vicio denominado incongruencia positiva, en este sentido estima oportuno señalar que la misma está referida a “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, mas la oposición ú oposiciones en cuanto delimitan este objeto. Es pues, una relación entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia…” (Jaime Guasp. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Pág. 483).

    Contrario a lo previo, la incongruencia. “es la desacertada relación entre dos términos, litis y sentencia, o un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia que nuestro ordenamiento impone al exigir que ésta sea dictada con arreglo a las acciones debitadas y a las excepciones opuestas”, (Art. 162 del Código de Procedimiento Civil derogado. Obra citada. Pág. 123).

    … El vicio de incongruencia constituye la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código reprocedimiento Civil, y el mismo tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide solo sobre alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; como son, en el libelo de la demanda, en la contestación o en los informes, siempre y cuando en estos sean formuladas peticiones o alegatos que, aunque no estén comprendidos en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso...

    Por su parte el artículo 243 en su numeral 5° dispone que la sentencia debe contener, entre otros requisitos: decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

    Esto es precisamente para que los pronunciamientos emanados de los órganos de administrar justicia, que delimitan la controversia existente entre las partes, sean congruentes con la demanda y su contestación. Habiendo denunciado la incongruencia positiva de la cual supuestamente adolece la sentencia de la Alzada; es necesario y pertinente mencionar la sentencia N° 438 de fecha 21/08/2003, caso L.A.A.S. y otro contra Flamboyán, C.A., y otra, Exp. N ª02-174.

    Se evidencia de estos términos que la incongruencia positiva en la cual incurrió el ad quem, cuando al ordenar la indexación no lo hace conforme a los límites temporales solicitados por el demandante, dentro de los cuales se debía practicar la corrección, sino que en este pedimento, el mismo se excedió en su concesión al ordenar la aludida indexación “hasta que quede firme el presente fallo”; con lo cual se extendió el limite de lo solicitado, favoreciendo así lo solicitado por la parte demandante; denotando con ello, la infracción de la disposición contenida en el ordinal 5° del citado artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se resuelve-

    En estos términos a quedado demostradas las infracciones previstas en el ordinal 1ª del articulo 313 del Código de procedimiento Civil y denunciadas por la parte demandada, por consiguiente se declara procedente la misma. Así se decide.

    Resuelta la legitimación que ostenta el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa para interponer la demanda en representación del Municipio, en los hechos denunciados por la demandada, pasamos a decidir el fondo de la demanda en los términos que siguen:

    III

    ANALIISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS:

    EL Tribunal pasa al estudio de las pruebas promovidas por las partes:

    Pruebas de la Parte Actora:

    1. Documentales:

    1).- Gacetas Municipales del Municipio Guanare del Estado Portuguesa Nº: 01, de fecha 20/05/1999 y Nº 37 del 14/12/1999, apreciándose en su valor de instrumentos públicos, la primera, demostrativa de la reelección del ciudadano J.C.P. Oràa, como Alcalde del citado Municipio para el período 1996-1998 y la segunda contiene en primer término, el acuerdo Nª 38 de fecha 12/12/1999, emanado de la Cámara Municipal del referido Municipio, por el cual se declara en emergencia comprobada al Servicio Autónomo Municipal de salud(SAMUS) siendo de urgente necesidad poner en funcionamiento la UNIDAD DE TERAPIA INTENSIVA a través de la adquisición de modernos equipos que permitan realizar intervenciones quirúrgicas con métodos ultramodernos; y en segundo termino, la Resolución Nª 99-322 del ciudadano Alcalde del Municipio Guanare, Ingeniero J.c.P.O., en la cual resuelve otorgar por Adjudicación Directa a la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., para la compra de los materiales y equipos médicos identificados en el escrito libelar y en la comunicación fechada 18/12/1999, emanada de la referida y dirigida a la Alcaldía de Guanare del Estado Portuguesa. La cual se aprecia en su valor y mérito probatorio. Así se declara.

    La demandada rechaza este medio de prueba emitido por Afianza.L.C.d.C., C.A., por lo que esta impugnación resulta improcedente mediante sentencia al haber garantizado mediante fianza de buen cumplimiento a la accionante la entrega por parte de la vendedora de los equipos y materiales médicos. Así se resuelve.

    2)- Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-518, celebrado entre la empresa Seguros Altamira, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, suscrito por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Irribarren del Estado Lara, en fecha 07/01/2000, (especialmente los artículos 3 y 4 de las Condiciones Generales) con esta prueba se demuestra la relación existente entre La Casa del Cirujano, C.A. y Seguros Altamira, C.A., el cual se aprecia con el carácter de instrumento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil. Así se decide.

    Ahora bien, el Contrato va dirigido a garantizar la realización del Proyecto de adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica par el Municipio Guanare (SAMUS) y por responder por las obligaciones asumidas por la demandada.. El Tribunal aprecia esta prueba y le da el mérito probatorio por tratarse de un instrumento público. Así se resuelve.

    3).- Orden de Compra Nº 99-3173, emitida en fecha 30/12/1999 por La Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a favor de la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., por el orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo), o su equivalente en moneda actual, mediante cheque Nª 03-330-132573-7 a cargo de la entidad Bancaria Corp Banca. Suma representativa del valor convenido para la adquisición de los equipos y materiales médicos, la cual fue cancelada satisfactoriamente a la vendedora.

    Ahora bien, la demanda.e. un acto contrario a la realidad de los hechos, no cónsone con la probidad con la que se debe actuar en un proceso de tal magnitud, desconoció la mencionada Orden de Pago, pero es el caso, que la misma fue utilizada como medio de prueba, cuando mediante escrito la promueve como tal; lo cual en este sentido es incongruente, ya que en base a este instrumento real y verídico ella convino con constituir la fianza de fiel cumplimiento tantas veces señalada a favor de la accionante con relación a su afianzada, en este caso, la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A.; en consecuencia, la misma constituye una prueba ipso-jure que no admite prueba en contrario. En estas circunstancias, se le concede el valor y mérito probatorio. Y así establece.

    4) Resolución Nº 99-322, en la cual se obvio el proceso de licitatorio por la urgencia en adquirir materiales y equipos módicos y en donde se otorgó por adjudicación directa a la empresa La Casa del Cirujano, C.A., para la compra los equipos en cuestión. El Tribunal aprecia esta prueba y le da el valor y merito, por tratarse de un instrumento público. Así se decide.

    5) El Tribunal aprecia el Presupuesto emitido por la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., a la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en el cual se identifican y detallan los equipos médicos è instrumentos señalados en el escrito libelar, los cuales fueron vendidos por la empresa La Casa del Cirujano, C.A. a la demandante; que fueron objeto de fianza de fiel cumplimiento por parte de la demandada la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A. en estas circunstancias le da el pleno valor probatorio a esta prueba documental. Así se resuelve.

    6) El Tribunal aprecia y le da el valor y mérito probatorio del Informe Técnico emitido por la Dra. Grisette La Riva, en su carácter de Directoria del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) al ciudadano Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, Ingeniero J.C.P. Oràa, mediante el cual se deja constancia de los equipos médicos è instrumentos que fueron recibidos y el estado en que se encuentran y que los mismos no llegaron en su totalidad. Así se declara.

    En estos términos queda evidenciado que La Casa del Cirujano, C.A., incumplió con la entrega de los equipos médicos è instrumentos, como quedó establecido en el contrato suscrito entre la empresa La Casa del Cirujano, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa. Así se declara.

    De esta declaración también quedó establecido que el único equipo nuevo que entregó La Casa del Cirujano, C.A., fue uno que se denomina Electrocardiógrafo y el mismo no aparece detallado en la orden de compara Nº 99-3173 de fecha 30/12/199.

    7) El Tribunal valora la Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Segundo de Municipio Guanare en fecha 07/07/2000, en la sede del Centro Hospitalario Municipal, ubicado en la Urbanización Colinas de Curazao de esta ciudad de Guanare Capital del Estado Portuguesa, mediante la cual se deja constancia de los siguientes hechos y circunstancias: Un microscopio quirúrgico y oftalmológico marca Weck, Modelo Doble cabezal, equipo de fabricación americana con óptica alemana doble cabezal con zoom automático, X, Y, zoom automático, lámpara de hendidura fuente de luz hanalogena 300 Watt; encendido individuales, lámpara auxiliares: el equipo se observa en las siguientes condiciones: 1º) Le faltan algunos tornillos; 2º) Le faltan los bombillos de luz auxiliar; 3º) Las bases del equipo se observa con algunas raspaduras, según practico designado el equipo es Reacondicionado; el señalado con la letra (p) Electro bisturí, Marca: Valleylab, modelo Force II, según el práctico se usa para disección prostática y uretral y le falta lo siguiente: Lápiz, pedal y placa, el cable de potencia está zafado. Se desconoce su funcionabilidad por faltar los accesorios que se han señalado anteriormente. El señalado con la letra (n) Electrocardiógrafo, Marca: Mie, Modelo: Dr. Lee, Serial Nº: 12OB 991300; según el practico designado el equipo se encuentra en perfectas condiciones. También se encuentra un equipo compuesto de varias partes denominado Microscopio Binocular Marca: Mie, de 4 objetivos, el equipo se observa con desgaste en la base del cabezal, evidenciándose que es usado. Del instrumental de Urología, señalado en la letra (u), sólo falta el Separado de Millis. Del equipo del Instrumental de Otorrino, señalado en la letra (v), solo están los dos abre boca. Igualmente se observan 33 bolsas contentivas de instrumental médico quirúrgico, los cuales no pueden ser identificados para su especialidad, por desconocimiento del práctico designado. Se aprecia esta Inspección Judicial para demostrar que esos equipos médicos y materiales se encontraban en mal estado; y así dejó constancia en funcionario público que practicó dicha inspección, como lo es el Juez, asistido de un práctico especialista en la materia designado por el Tribunal. A esta probanza se le da el pleno valor y merito, cuanto cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1429 del Código Civil, Así se decide.

    Igualmente, el Tribunal aprecia y le da el mérito probatorio a la Experticia practica.e. fecha 26/08/2004, en la cual se dejó constancia que esos equipos médicos repotenciados no se encontraban en esa Clínica Municipal, excepto la Incubadora Marca Olmeda, modelo IC, con oxibo, la cual se encontraba en regular estado.

    8) En relación a las siguientes comunicaciones: a) De fecha 24/03/2000, emitida por el Alcalde del Municipio Guanare del estado Portuguesa, ciudadano J.C.P.O. a los representantes de Seguros Altamira, C.A.; b) la de fecha 03/04/2000, emitida por la demandada al mencionado Alcalde del Municipio Guanare; c) El Fax fechado 19/07/2000, dirigido por el Alcalde J.C.P. Oràa a la empresa Seguros Altamira, C.A., y la dirigida en fecha 30/06/2000 por el mencionado Alcalde al Ingeniero Ousama Al Hennawi, Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare, y d) comunicación con Informe anexo fechada 19/07/2000 remitida por la Abg. Arceliana G.d.M., sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, al Presidente y demás miembros de la Cámara Municipal de la referida Alcaldía. Siendo impugnados dichos instrumentos por la demandante y no constando en autos la prueba de su autenticidad. A estas documentales el Tribunal no les confiere merito probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1364 del Código Civil. Así se acuerda.

    En cuanto a la testimonial del ciudadano V.R.O.N., no fue evacuada por falta de impulso procesal del promoverte.

    Prueba de la Demandada

    Promovió el mérito favorable de los siguientes documentos:

    El Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento por el orden de Ochenta Millones de bolívares (Bs. 80.000.000,oo), suscrito en fecha 07/01/2000 por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Irribarren del Estado Lara, inserto bajo el Nº 24, Tomo 02 del Libro de Autenticaciones; y el instrumento contentito de la Orden de compra Nº 99-3173, emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa en fecha 30/12/1999, los cuales ya fueron valorados por el Tribunal.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Analizados los medios probatorios promovidos por las partes y hechas las consideraciones respectivas, debemos reiterar que la presente controversia se resume a la pretensión de la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, a que la Sociedad Mercantil Seguros Altamira, C.A., de cumplimiento al contrato de fianza de fiel cumplimiento suscrito en fecha 07/01/2000, mediante el cual se constituyó en fiadora y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., (afianzada) hasta por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, para garantizar a la demandante (acreedor) Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras dictadas según Decreto Nº 1.417 del 31/07/1996, publicadas la Gaceta Oficial Nº 5096, Extraordinaria de la República de Venezuela y 16/09/1996, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por el (afianzado) en todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según orden de Compra y /o Servicios Nº 99-1298, del 27/12/1999, celebrado entre el acreedor y el afianzado para la realización del Proyecto de Adquisición de Equipos Médicos para ser utilizados en asistencia médica par el Municipio Guanare (SAMUS). Reclama la actora el pago de la cantidad afianzada, mas los intereses causados a la fecha en se produzca la sentencia del Tribunal y que a la cantidad cancelada a la empresa La Casa del Cirujano, C.A., le sea indexada al municipio, que como consecuencia de la inflación y del diferencial producido en el cambio del dólar con respecto al Bolivar desde la fecha en que se cancelaron los equipos y materiales en el mes de diciembre, hasta la fecha en que se produzca la sentencia.

    La sentencia del Tribunal de Primera Instancia, declaró parcialmente con lugar y ordena a la demandada a cancelar a la accionante la suma afianzada y no se pronunció sobre el reclamo de los intereses y la indexaciòn solicitada, lo que motivó la apelación de la parte actora.

    Ahora bien, de las pruebas presentadas por las partes y a.p.e.T., en lo referente al contrato de fianza de fiel cumplimiento asumido por la demandada a favor de la actora; de la Orden de Compra y Pago por el orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo), emitida por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa a favor de la afianza.L.C.d.C., C.A., por el pago de los materiales y equipos módicos identificados en el escrito libelar, en la inspección extrajudicial celebra.e. fecha 07/07/2000 así como en el informe técnico de fecha 03/04/2000; ratificado por la Dra. Grisette La Riva Directora del Servicio Autónomo Municipal (SAMUS), pruebas estas producidas por la demandante y valoradas por el Tribunal.

    Pero, no consta en autos que La Casa del Cirujano, C.A., haya dado cumplimiento a la obligación contraída, sino por el contrario, el comprador, en este caso el Municipio Guanare del estado Portuguesa, se vio precisado a interponer la presente demanda en fecha 25/07/2000, en razón del incumplimiento ocurrido por parte de la vendedora, tal y como consta del oficio s/n de fecha 03/04/2000, suscrito por la Dra. Grisette La Riva, Directora del Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS), contentivo de informe técnico, que anexa marcada “F”, los equipos, o no llegaron en su totalidad, o los que fueron recibidos, eran repotenciados o se encontraban en mal estado de funcionamiento; no obstante haber sido cancelados en su totalidad y como nuevos, con orden de pago Nº 99-3173, de fecha 30/12/99, cuyo original anexa marcado “G”; del recibo de pago provisional distinguido con el número #000243, marcado “H”, del informe sobre el estado en que se encuentran los equipos y materiales recibidos, Inspección Judicial practica.e. fecha 07/07/2000 por el Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de esta Circunscripción Judicial, de la cual queda evidenciado que: El Microscopio Quirúrgico y oftalmológico Marca Weck, Modelo Doble Cabezal, se observa que la faltan algunos tornillos, los bombillos de luz auxiliar, las bases del equipo, se observa con raspaduras; el Electro Bisturí Marca Valleylab, Modelo Force II le falta lápiz, pedal y placa, el cable de potencia está zafado, se desconoce su funcionabilidad por faltas los accesorios que se han señalado anteriormente; el Electrocardiógrafo, Marca Mie, Modelo Dr. Lee, Serial Nº 120B 991300 se encuentra bien; el Microscopio Binocular Marca Mie, de 4 objetivos se observa desgastado en la base del cabezal, evidenciándose que es usado; el Instrumental de Urología solo le falta el separador de Millis y el equipo del Instrumental de Otorrino solo están los dos abrebocas.

    En este caso la demanda y demás trámites fueron ejercidos por el Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, para entonces ciudadano J.C.P. Oràa, representado por los Abogados J.M.d.O.N. y N.M.d.O.N.. Que la empresa Seguros Altamira, C.A., de acuerdo al citado contrato se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la empresa La Casa del Cirujano, C.A., (la afianzada) por la cantidad de Ochenta Millones e Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) Esto viene dado porque el accionante no interpone la pretensión en contra de la sociedad de comercio La Casa del Cirujano, C.A., en este caso, se constituyó un litisconsorcio pasivo necesario o forzoso cuando existe una relación sustancial o estado jurídico únicos para varios sujetos, de conformidad con los artículos 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil.

    Igualmente consta en autos (Cuaderno de Medidas) el Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 075-FC-518, celebrado entre la demandada Seguros Altamira, C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare del estado Portuguesa, suscrito el día 07/01/2000 por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Municipio Irribarren del Estado Lara; el cual se aprecia con el carácter de instrumento público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil.

    Se observa de que la Orden de Pago por el orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo), así como factura fechada 18/12/1999, especificativa de los bienes objeto de compraventa identificados en el escrito libelar y, desde luego, negociados por la Casa del Cirujano C.A., y la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa, fueron producidas por la parte demandante y tienen pleno valor probatorio entre las partes por ser fundamento del contrato de Fianza. Así se dispone.

    Por otra parte, se aprecia que forma parte del Contrato de Fianza, las Condiciones Generales que regularan el mismo y que establece en su artículo 4: “Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que de lugar a la reclamación cubierta por esta Fianza, siempre y cuando el mismo haya sido reconocido “Por El Acreedor” y sin que hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a la Compañía”.

    En este sentido el artículo 1 de las Condiciones Generales tiene que ver con la naturaleza de un Contrato de Ejecución de Obras, ajustado a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dictadas según Decreto Nº 1.417 de fecha 31/07/1996 y publicadas en Gaceta Oficial Nº 5096, Extraordinaria de la República de Venezuela de fecha 16/09/1996, que difiere de la propia naturaleza del contrato de venta de equipos médicos, celebrado entre la Alcaldía del Municipio Guanare y la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., pero lo que si es cierto es que, la fianza establecida garantiza y responde por el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de el afianzado en todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según orden de compra Nº 99-1298, de fecha 27 de diciembre de 1999.

    Ahora bien, el Contrato de Fianza de la empresa Seguros Altamira, C.A., va dirigido a garantizar la realización del Proyecto de adquisición de equipos médicos para ser utilizados en asistencia médica par el Municipio Guanare (SAMUS) y por ende, el cabal cumplimiento de la vendedora, por esta razón se convino que la fianza asumida estaría vigente hasta que se efectúe la recepción definitiva, en esta caso por la compradora de los equipos médicos convenidos en cuanto a su calidad y funcionamiento.

    De lo cual se infiere que el lapso de caducidad establecido a favor del acreedor, en este caso el Municipio Guanare del estado Portuguesa, debía comenzar a verificarse a partir del momento en que fueren entregados los equipos médicos al comprador en los términos y condiciones allí convenidos.

    Se advierte que la demanda.e. el escrito de contestación a la demanda, admite que la comunicación enviada a esa empresa aseguradora por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, de fecha 28/03/2000, mediante la cual se le reclama el incumplimiento por parte de la vendedora en la entrega de los equipos y materiales médicos comprados y cancelados en su totalidad.

    El Tribunal para decidir observa:

    Estas pruebas que se valoran en todo su mérito probatorio, se adminiculan a la declaración rendida por la ciudadana Grisette La Riva en fecha 23/08/2004 en la cual ratifica el informe técnico de fecha 03-04-2000, con relación a los siguientes equipos: Microscopia para cirugía de Oftalmología, Electrobisturí, Microscopio para el Laboratorio y Electrocardiógrafo, los cuales dichos equipos no fueron entregados sino dejados con la cajera por la compañía a la cual fueron adquiridos sin hacer la entrega formal; que dichos equipos no son originales sino repotenciados en mal estado de funcionamiento, no sirven para lo cual fueron adquiridos lo único nuevo es el Electrocardiógrafo. Así se decide.

    Queda demostrado a juicio de este Tribunal actuando en Sala Accidental. que la Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano C.A., no cumplió estrictamente con la entrega total y en las condiciones de buen funcionamiento de los referidos equipos médicos al Municipio Guanare del Estado Portuguesa, en estas circunstancias y a la letra del Contrato de Fianza por el cual se convino, que el lapso de un año de caducidad comenzaría a correr después de la entrega de los referidos equipos a su comprador; por lo que, dicho lapso nunca pudo transcurrir por no haberse cumplido la obligación por parte de la vendedora.

    En consecuencia, no habiéndose verificado el lapso de caducidad de un año establecido en el contrato de fianza suscrito y debidamente notariado y establecido en las condiciones generales del mismo, se hace forzoso concluir que para el día 25/07/2005, fecha en la cual se interpone la demanda, la misma se hizo en tiempo hábil; sin que, desde luego, hubiere operado la caducidad de la acción, en consecuencia, la defensa opuesta de la pretensión aludida, debe ser declarada sin lugar. Y así se resuelve.

    Que la actora interpone la pretensión por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, para garantizar ante la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa (el acreedor), acatando el criterio establecido en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dispuestas en el Decreto Nº 1.417 de fecha 31/07/1996, publicadas en Gaceta Oficial Nº 5096 Extraordinaria de la Republica de Veniezuela de fecha 16/09/1996, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianza.e. todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor; según orden de compra Nº 99-1296, de fecha 27/12/1999 celebrado entre el acreedor y el afianzado para la realización del proyecto de adquisición de equipos módicos para utilizarlos en la asistencia medica en el Municipio Guanare (SAMUS). En el cual se convino que la fianza estaría vigente hasta tanto se efectuara la recepción definitiva de la obra; o se considere realizada de acuerdo con la antes citada Orden de Compra, o servicio Nº 99-1298. Por lo que transcurrido un año desde la Recepción Provisional, sin que se haya propuesta la demanda por ante los Tribunales Competentes y se haya practicado la citación efectiva del demandado, caducan todos los derechos y acciones frente a la empresa aseguradora.

    Que en la Orden de Pago por el orden de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, así como en la Factura de fecha 18/12/1999, se especifican los bienes objeto de compra-venta, señalados en el escrito libelar y negociados por la Casa del Cirujano, C.A., con la Alcaldía del Municipio Guanare Estado Portuguesa; instrumentos estos promovidos por la parte actora y a los cuales se les concede el valor merito probatorio, por ser criterio especifico emanado del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, suscrito entre las partes. Así se dispone.

    Que la demanda fue admitida por el a-quo en fecha 03/08/2000 y en fecha se libro el despacho de comisión para la citación de la demandada.

    Que la demanda.e. la oportunidad de contestar la demanda impugno la cuantía de ésta por ser exagerada, cuyo estimación fue de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo), o su equivalente en moneda actual; conforme al articulo 38 del Código de Procedimiento Civil.

    De la interpretación de estas normas sustantivas se desprende que La Casa del Cirujano, C.A., no cumplió con la obligación contraída, conforme al artículo 1264 del Código Civil, como era la entrega de equipos y materiales módicos nuevos no repotenciados, como lo hice y cambiando la identidad del objeto de la obligación contraída; por lo que no podía ejecutar una prestación distinta a la que se había establecido en el contrato, por lo que las obligaciones deben cumplirse en forma integra, no pretender hacerlo en forma parcial y menos entregando equipos repotenciados, es decir usados, no de fabrica; como en realidad lo hizo la demandada y así quedó evidenciado en autos. Por estas circunstancias de hecho, se declara improcedente la defensa alegada por la parte demandada. Así se resuelve.

    Se acuerda la indexación o corrección monetaria sobre la mencionada cantidad de dinero. Y que dicha suma le sea indexada al Municipio Guanare del estado Portuguesa. Se acuerda la práctica de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

    En virtud que la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, parte actora, probó en este proceso que cumplió con todas las obligaciones establecidas en el contrato celebrado con Sociedad de Comercio La Casa del Cirujano, C.A., la cual no dio cumplimiento a las obligaciones contraídas en el mismo: por lo que al haberse demostrado al fiador, éste quedó obligado a dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por su afianzada hasta por la cantidad de Ochenta Millones de Bolívares (Bs. 80.000.000,oo) o su equivalente en moneda actual, es decir, Ochenta Mil Bolívares Fuertes (80.000,oo Bs.F.). En consecuencia, se declara procedente la demanda de ejecución de contrato de fianza incoada por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa contra la Sociedad de Comercio Seguros Altamira, C.A. Así se declara.

    DECISION:

    Por los razonamientos y consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior Civil constituido en Sala Accidental en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con Competencia Transitorio en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: 1º). a) CON LUGAR la demanda incoada por la ALCALDIA DEL MUNICIPIO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, representada por el ciudadano Alcalde del Municipio Guanare del Estado Portuguesa contra de La SOCIEDAD MERCANTIL SEGUROS ALTAMIRA, C.A., quien se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la SOCIEDAD DE COMERCIO LA CASA DEL CIRUJANO, C.A.; en consecuencia, se le condena a pagar la cantidad de OCHENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.80.000.000.oo) o su equivalente en moneda actual, es decir, OCHENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 80.000,oo), que el monto de la suma afianzada para la adquisición de los equipos y materiales médicos, por la Alcaldía del Municipio Guanare del Estado Portuguesa y La Casa del Cirujano, C.A., para ser utilizados en la asistencia médica para el Servicio Autónomo Municipal de Salud (SAMUS) del Municipio Guanare del Estado Portuguesa. b) Se acuerda la indexaciòn de la cantidad señalada desde la admisión de la demanda y hasta que quede definitivamente firme el presente fallo y que la misma le sea indexada al Municipio Guanare Estado Portuguesa. c) Se acuerda la práctica de una experticia complementaria a la cantidad indicada. 2º) Se declara IMPROCEDENTES las defensas de fondo opuestas de falta de cualidad è interés en el actor para accionar la demanda y en el demandado para sostenerla. 3º) SIN LUGAR, la defensa de fondo opuesta, referida a la caducidad de la causa alegada por la demandada.

    Se declara sin lugar las apelaciones formuladas por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.P.C.J.d.E.P. en fecha 08/06/2005. En consecuencia se confirma la misma, en los términos aquí expuestos

    No hay condenatoria en costas a la parte perdidosa, aun cuando haya salido totalmente vencida en la presente decisión, visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18/02/2004, dejó sentado que cuando la República o los entes que gozan del privilegio de no ser condenados en costas, obtienen la sentencia favorable, no pueden condenarse en costas a su contraparte, aunque ellos hayan dado pie a la demanda en su contra.

    Notifíquese de este fallo al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Autónomo Guanare del Estado Portuguesa acompañada de copia certificada de la presente decisión.

    Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad al Tribunal de la causa.

    Dictada, firmada, sellada y refrenda.e. la Sala del Tribunal Superior actuando en Sala Accidental en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Guanare, a los veintinueve (29) días del mes de enero de dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

    La Juez Superior Civil Accidental.

    Abg. P.P.G..

    La Secretaria,

    Abg. S.M.F.G.

    En esta misma fecha, se dictó y publico, siendo las 11: 00 am.

    Stria.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR