Decisión nº 05-0669 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 4 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, cuatro de diciembre de dos mil ocho

198º y 149º

ASUNTO: KP02-R-2005-002043

DEMANDANTE: J.R.A.M., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-1.434.538, domiciliado en Carora, estado Lara.

APODERADOS: D.C.R., L.C.M., y A.A.I., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.287 y 58.955, 75.913 respectivamente y domiciliados el primero en Carora y la segunda en esta ciudad de Barquisimeto, estado Lara.

ACCIONADA: R.J.M.D.H., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 3.446.626 y domiciliada en Carora, estado Lara.

APODERADOS: A.C.G. y DAMNEL R.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 40.494 y 89.164, respectivamente y domiciliados en Carora, estado Lara.

MOTIVO: NULIDAD DE TESTAMENTO ABIERTO.

SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 05-0669 (KP02-R-2005-002043).

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 20 de mayo de 2003, por el ciudadano J.R.A.M., asistido por el abogado D.C.R., por nulidad del testamento otorgado por su difunto hermano J.A.M., a favor de la ciudadana R.J.M.d.H., con fundamento a lo establecido en los artículos 836, 849, 854 ordinal 4°, 856, 882, 1.133, 1.142 ordinal 1° y 1.346 del Código Civil, en concordancia con los artículos 340 y 344 del Código de Procedimiento Civil (fs. 1 al 4).

En fecha 23 de mayo de 2003, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en Carora, admitió la demanda, ordenó la citación de la parte demandada y la notificación del Fiscal VIII del Ministerio Público. Asimismo, negó la medida solicitada por no haberse acreditado la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (folio 09). A los folios 13 y 14 cursan boleta de citación firmada por la demandada R.J.M.d.H., y boleta de notificación a la Fiscalía VIII del Ministerio Público, las cuales fueron consignadas por el alguacil en fechas 05 y 10 de junio de 2003, respectivamente.

Mediante diligencia de fecha 03 de junio de 2003, el abogado D.C.R., solicitó se oficiara al Registro Subalterno del Municipio Torres del estado Lara, requiriéndole copia certificada del testamento objeto del presente asunto, por cuanto el demandante era minusválido y desempleado (folio 11), lo cual fue acordado mediante auto de fecha 11 de junio de 2003 (folio 15).

En fecha 26 de junio de 2003, la demandada R.J.M.d.H., otorgó poder apud acta a los abogados A.C.G. y Damnel R.C. (folio 17), y en fecha 10 de julio de 2003, el abogado Damnel R.C., consignó escrito de contestación a la demanda (folios 23 al 29).

En fecha 28 de julio de 2003 el abogado D.C.R., consignó escrito de promoción de pruebas (folios 32 al 34) y en fecha 13 de agosto de 2003, presentó escrito de promoción de pruebas el abogado Damnel R.C., cursante a los folios 37 y 38 y anexos insertos a los folios 39 al 41. Mediante diligencia del 14 de agosto de 2003, el abogado D.C.R., se opuso a la admisión de las pruebas de la parte accionada, por ser extemporáneas (folio 42), por lo que el tribunal a quo mediante auto de fecha 20 de agosto de 2003, admitió las pruebas promovidas por las partes, con excepción de la prueba de informes, promovida por parte demandada por resultar evidentemente extemporánea (folios 43 y 44).

Mediante diligencia suscrita en fecha 17 de enero de 2004, el apoderado actor, abogado D.C.R., consignó listado oficial emanado del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, relativo a las jubilaciones y pensiones docentes, administrativas y obreras y/o pensión de sobrevivientes. Asimismo, requirió se notifique al Ministerio de Educación para que no entregue ningún pago a la accionada (folios 77 al 97); lo cual fue negado por el a-quo en auto de fecha 23 de marzo de 2004 (folio 99).

En diligencia suscrita en fecha 18 de mayo de 2004 (folio 100), el abogado D.C.R., solicitó se oficie al Jefe de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, a los fines de ratificarle el contenido del oficio N° 04-94, de fecha 09 de febrero de 2004 y se designe correo especial al ciudadano D.L., lo cual fue acordado por auto de fecha 21 de mayo de 2004 (folios 101 al 103).

Por auto de fecha 04 de julio de 2005, se fijó oportunidad para la presentación de informes (folio 127). En fecha 26 de julio de 2005, el abogado Damnel R.C., consignó escrito de informes (folios 130 al 135).

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 26 de octubre de 2005, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la demanda de nulidad de testamento y condenó en costas al actor (folios 137 al 145). Contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, en fecha 01 de noviembre de 2005, el abogado D.C.R. (folios 149 al 152), el cual fue admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 03 de noviembre de 2005 y se ordenó la remisión del expediente al tribunal de alzada (folio 153).

En fecha 14 de noviembre de 2005, se recibió el presente asunto en esta alzada (folio 155 vto.), y por auto de igual fecha se le dio entrada, se fijó oportunidad para los informes, observaciones y para dictar sentencia (folio 156). En fecha 23 de noviembre de 2005, la parte actora presentó escrito mediante el cual solicitó se dictara auto para mejor proveer (folios 157 al 158). Por auto del 15 de diciembre de 2005, se dejó constancia de que ninguna de las partes los presentó (folio 159). Mediante auto de fecha 01 de marzo de 2006, se difirió la publicación de la sentencia para el décimo segundo día despacho siguiente (f. 160). Corren agregadas a los folios 161 al 168, diligencias de las partes impulsando el presente procedimiento.

Alegatos de la parte actora

El ciudadano J.R.A.M., manifestó ser hermano del de-cujus J.A.M., quien falleció en Carora, el día 06 de abril de 2003, conforme consta en acta de defunción que anexó al folio 5 y fotocopia de acta de adopción de su persona y de su difunto hermano, emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Lara, legalizada ante el Registro Subalterno del Municipio Torres, bajo el N° 02, folios 2 al 4, protocolo segundo, cuarto trimestre de 1946 (folios 6 y 7); que su hermano J.A.M., era Profesor en Educación, soltero y sin descendencia ni ascendencia alguna. Manifestó que en fecha 28 de marzo de 2003, suscribió un testamento nuncupativo ante el Registro Subalterno del Municipio Torres del estado Lara, registrado bajo el N° 03, folios 8 al 9, primer trimestre, protocolo cuarto, a favor de la ciudadana R.J.M.d.H., domiciliada en Carora, cuya fotocopia anexó al libelo (folio 8).

Alegó que su fallecido hermano estaba incapacitado civil, física y mentalmente desde el día 24 de abril de 2002 y que era tratado en el Hospital Dr. P.O., por el Dr. L.M.M., y en el Ipasme por el Dr. P.R.A.; que el Instituto Fe y Alegría (Monseñor P.F.M.d.O.) de Carora le había concedido permiso para ausentarse de sus labores debido a su incapacidad absoluta, tanto física como mental, que no podía ejercer sus derechos ni sus deberes desde el 10 de julio de 2002; que su hermano antes y después de otorgar el testamento era un incapaz, no podía realizar contrato alguno y menos aún testar; que fue llevado a ese despacho y estaba tan incapaz que no pudo firmar, conforme se evidencia del texto del testamento, razón por la cual se le designó firmante a ruego sin especificar “la causa” por la cual no lo firmaba, conforme al artículo 856 del Código Civil; que la registradora “no tiene, ni debe señalar” que el testador se encontraba en pleno disfrute de sus facultades mentales, por cuanto ella es abogado y no médico, por lo que no debió permitir que su hermano otorgara testamento alguno; y que la registradora tampoco tenía facultad legal, conforme lo establece el artículo 1.357 del Código Civil, para darle fe pública a ese instrumento; que en el acta de defunción se constata como una de las causas de su fallecimiento eran “Secuelas de A.C.V.”; que la Registradora Subalterna del Municipio Torres del estado Lara no tenía competencia para recibir el otorgamiento del testamento abierto, por cuanto dicha facultad le fue eliminada por el Decreto con fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.556, del 13 de noviembre de 2001, y le fue otorgada a los Notarios de la República, conforme al ordinal 5º del artículo 74; indicó el accionante que dicho testamento quedó nulo ab-initio y así debía declararlo el tribunal.

Agregó el demandante que su hermano J.A. sufrió un accidente cerebro vascular (A.C.V.), y que el Departamento Social del Ipasme, previa consulta con la junta médica decretó su incapacidad, por lo que solicitó se oficiara a ese organismo, a fin de que informara del estado físico de su hermano para el día 24 de abril de 2002; y que por lo antes expuesto demandó en nulidad del testamento, a la ciudadana R.J.M.d.H., con el carácter de beneficiaria, para que conviniera o a ello fuese condenada por el a-quo, en aceptar la nulidad del testamento por violación de las normas legales señaladas, y declarar la incapacidad del testador J.A.. Solicitó se oficiara a los Bancos de Venezuela, Provincial e Industrial, para que congelaran todas las cuentas que tenía el de cujus y así evitar consecuencias tanto a su persona como a terceros. Fundamentó la acción en lo establecido en los artículos 836, 849, 854 ordinal 4°, 856, 882, 1.133, 1.142 ordinal 1° y 1.346 del Código Civil, en concordancia con los artículos 340 y 344 del Código de Procedimiento Civil, y estimó la acción en la suma de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00).

Alegatos de la parte demandada

En escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 10 de julio de 2003 (folios 23 al 29), el abogado Damnel R.C., en su carácter de apoderado judicial de la accionada, ciudadana R.J.M.d.H., rechazó la demanda y la calificó como temeraria e inoperante, en base a las siguientes razones legales: En primer término alegó que el actor invocó el contenido del ordinal 4° del artículo 854 del Código Civil, que reza: “En el primer caso del ARTICULO anterior, se llenarán las formalidades siguientes: 4º Se hará mención expresa del cumplimiento de estas formalidades”, pero que el artículo 853 eiusdem señala de manera clara e inequívoca que “también podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos”, lo que mal podría demandar el actor de manera temeraria, cuando él mismo reconoce en el escrito libelar que el citado testamento abierto fue legalizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Torres y ante la presencia del titular de ese despacho, de dos testigos y demás formalidades, solicitando a su vez se oficiara a ese organismo, a fin de que informara si existe o no registrado un testamento de forma abierta; que tal imprecisión puede observarse en el artículo invocado de manera temeraria por el demandante, ya que el mismo nos induce a la aplicación del artículo anterior “cuando no es protocolizado o cuando no concurre el Registrador” para el otorgamiento de un testamento abierto o nuncupativo, siempre y cuando el accionante cumpliere con las formalidades indicadas en el citado artículo 854.

Agregó el mencionado abogado que el ciudadano J.J.A.M., hace aproximadamente 15 años sufrió un infarto que le obligó a someterse a un riguroso tratamiento médico con el cardiólogo Dr. P.R.A., quien fue su médico de cabecera hasta los últimos días de su existencia; que durante dicha enfermedad le fue detectada diabetes, la cual requería mayores cuidados, pero aun así continuaba impartiendo sus labores como docente, profesión que le apasionaba y mantenía su autoestima, porque en los ratos libres sentía ansiedad y nostalgia debido a que la relación afectiva con su hermano J.R.A.M., no era la mejor y que no era secreto para el círculo de amistades que les rodeaban, que entre dichos hermanos siempre existieron diferencias.

Señaló que hace aproximadamente diez años el ciudadano J.J.A.M. sufrió un accidente cerebro vascular (A.C.V.), lo cual trajo como consecuencia que sus habilidades motrices se vieran afectadas, más nunca su capacidad intelectual, ya que siempre mantuvo la cordura y su intelecto en perfecto estado de lucidez, con la única diferencia de que su capacidad físico-motriz se vio afectada como ya se dijo, pero que aun padeciendo de dichas enfermedades, el de cujus continuaba ejerciendo su labor como docente en la Unidad Educativa Fe y Alegría, en Carora, en la Cátedra de Química, Puericultura y Dibujo, hasta que por sugerencia de su médico de cabecera, renunció en dicha institución, a mediados del mes de septiembre de 2002; que debido al padecimiento de la diabetes le sobrevenía en varias oportunidades unas bajas de azúcar, también conocidas con el nombre de comas diabéticos y que por ende tenía que ser hospitalizado, situación que jamás le produciría una incapacidad mental, motivo por el cual se hace la siguiente interrogante ¿Será que una baja de azúcar o coma diabético produce incapacidad mental?. Que ante tales necesidades y de las atenciones que requería el ciudadano J.A.M., éste siempre fue socorrido y atendido por la ciudadana R.J.M.d.H., desde hacía mucho tiempo y hasta el último día de su existencia, razón suficiente que tuvo el de cujus para que en gratitud de los múltiples servicios, atenciones y cuidados que dicha ciudadana le proporcionaba y siguió prestando de manera voluntaria y gratuita durante todo aquel tiempo y hasta su lamentable deceso, que su última voluntad fue la de otorgarle por medio de un testamento abierto, los ya nombrados derechos.

Adujo que el ciudadano J.A.M. reconocía su incapacidad física, y en vista de que la misma le impedía movilizarse constantemente hacia distintos lugares, para tramitar cualquier gestión relacionada con las actividades propias de un docente en proceso de jubilación, le confirió poder general a la ciudadana R.J.M.d.H., para que ésta en su nombre y representación, efectuara todas y cada una de las gestiones ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, a fin de que la misma pudiera recibir o retirar las cantidades de dinero que le corresponden.

Manifestó que no entiende el por qué de una mal intencionada interpretación del actor, como es la de calificar al de cujus como un imposibilitado física y mentalmente, sabiendo muy bien la parte actora que la ley no toma ninguna precaución especial y que la realidad es precisamente la de “comprobar” que aquella persona estaba imposibilitada mentalmente, situación ésta que jamás fue reflejada en su historial clínico.

Que el demandante en su temeraria acción, en principio reconoce la veracidad, autenticidad y legitimidad del contenido del testamento abierto, ya que la misma en su punto N° 2 de su libelo señala que el testamento fue legalizado ante el Registro Subalterno del Municipio Torres del estado Lara y a su vez de manera imprecisa indica en el punto N° 3 que el de cujus estaba “tan incapaz que no pudo firmar” y que de igual manera no señala “la causa por lo que no lo firma”, que el actor no tomó lectura del contenido del artículo 852 del Código Civil, que señala de manera clara y precisa que dicho testamento se otorgó con los requisitos y formalidades exigidos por la Ley de Registro Público para la protocolización de dicho instrumento, siendo ésta indicada en la cláusula sexta de dicho testamento; que de igual manera el testador en la cláusula séptima del testamento expresó clara e inequívocamente la causa por la cual no firmó el mismo, por encontrarse imposibilitado físicamente para hacerlo en ese momento y que lo haría a su ruego la persona que él designó en ese acto, por lo que mal puede el demandante invocar el contenido del artículo 856 del Código Civil.

La parte accionada convino en que es cierto que el ciudadano J.J.A.M. falleció el día 06 de abril de 2003 y que era hermano del demandante.

Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano J.J.A.M., estuviere incapacitado civilmente, privado de su capacidad mental desde el 24 de abril de 2002 y de ser tratado por el Dr. L.M.M.; que lo cierto es que éste lo visitaba solamente como su amigo, puesto que el único médico de cabecera que lo trataba era el Dr. P.R.A.. Igualmente rechazó que al de cujus se le hubiere concedido un permiso para ausentarse de dictar su cátedra debido a su incapacidad absoluta y menos la de ejercer sus derechos y deberes desde el 10 de julio de 2002.

Negó, rechazó y contradijo por no ser cierto, que al ciudadano J.J.A.M. se le hubiere designado un firmante a ruego, sin especificar la causa, cuando lo cierto es que de manera clara y precisa dicho ciudadano, en su testamento abierto señala en las cláusulas sexta y séptima, que éste fue otorgado conforme lo establece el artículo 852 del Código Civil, e igualmente indica que se encontraba físicamente imposibilitado para firmar y que lo haría a su ruego el ciudadano O.A.S.V., identificado en el mismo, por lo que mal podría el accionante alegar hechos falsos e invocar el artículo 856 eiusdem. Asimismo negó, rechazó y contradijo lo afirmado por el demandante en cuanto a que el Departamento Social del Ipasme de la ciudad de Carora y previa consulta de la junta médica de ese organismo hubiese decretado su incapacidad, siendo ello falso desde todo punto de vista médico y legal, puesto que al de cujus en la única oportunidad que se le practicó un examen o estudio psiquiátrico fue motivado al requisito exigido por el Ministerio de Educación, para poder tramitar su proceso de jubilación, y que dicho departamento no está facultado para incapacitar a los educadores y que es la junta médica quien otorga la incapacidad física mas no la mental, lo cual consta en las historias clínicas del referido departamento.

Por último negó, rechazó y contradijo la temeraria acción estimada en la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), por irrespetuosa, exagerada y tomada de la imaginación de su autor, así como el pago de las costas y costos que involucren la presente demanda. Igualmente negó, rechazó y contradijo todas y cada de las expresiones y afirmaciones realizadas en el presente asunto, en especial donde se descalifica las labores de los funcionarios públicos al darle fe pública y transparencia al acto legalmente protocolizado, como lo es el otorgar un testamento abierto conforme a la Ley de Registro Público y Notariado.

Por último indicó que las nuevas facultades conferidas a los Notarios y a la cual se hace referencia en el libelo, no se aplica en el presente caso, puesto que dicha ley entró en vigencia a partir del mes de noviembre de 2003, razón por la cual solicitó se declare sin lugar la presente demanda.

Llegado el momento para emitir el fallo correspondiente en el presente asunto, se observa:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2005, por el abogado D.C.R., contra la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de nulidad de testamento y condenó en costas a la parte actora.

Señala de manera expresa el apelante que el juez debió decidir la causa de mero derecho, en el sentido de que conforme a lo previsto en el artículo 74 ordinal 5 del Decreto con fuerza de Ley de Registro Público y Notariado de fecha 13 de noviembre de 2001, el testador debió testar ante un notario y no ante un registrador, y que dicha norma fue derogada e interpretada de manera errónea por el juez de la causa. Alegó que el juez rechazó la prueba de informes emanada de la Dirección del Instituto P.F.M.d.O., por cuanto no indicaba que tipo de anomalía produjo su incapacidad; que el juez de la causa no se pronunció sobre la confesión ficta del demandado en lo que se refiere a la forma de contestación; que la prueba de informes emanada del Ipasme fue mal interpretada, por cuanto no es necesario ser médico para saber que la diabetes y un A.C.V. genera consecuencias degenerativas motoras físicas y mentales que impiden el normal desarrollo de las actividades; que el juez no apreció las pruebas aportadas conforme a las reglas de la sana critica, no realizó un análisis de las mismas, ni de los indicios que resultaron de autos, como lo era la carta de renuncia por incapacidad emitida por el testador al Colegio Fe y Alegría; impugnó por exagerada la cuantía del juicio y solicitó se decrete medida cautelar innominada y se acuerde practicar una inspección judicial en los archivos del Colegio Monseñor P.F.M.d.O., en Carora, a los fines de que se deje constancia de la existencia de una carta-renuncia del testador y del motivo de la misma como docente de esa institución.

Establecido lo anterior y con respecto a la impugnación de la cuantía, se desprende de autos que el demandado no cumplió con las exigencias previstas en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de no sólo indicar que la misma es exagerada, sino también de demostrarlo en juicio a través de los medios probatorios idóneos y conducentes, razón por la cual se desestima tal impugnación y se declara firme la cuantía fijada por el actor en su libelo de demanda en la cantidad de treinta millones de bolívares ( BS, 30.000.00) y así se declara.

En lo que respecta al fondo del asunto se observa que el testamento puede ser abierto o cerrado, en el primero el testador manifiesta su voluntad en presencia de personas que deben autorizar el acto y quedan por tanto enteradas de lo que dispuso, y el segundo, es aquel en el cual se cumplen con las formalidades previstas en el artículo 857 del Código Civil.

El testamento abierto o nuncupativo, puede ser otorgado de tres maneras: 1) En escritura pública con los requisitos y formalidades exigidos por la Ley de Registro Público para la protocolización de documentos, conforme a lo dispuesto en el artículo 852 del Código Civil, y artículo 74 ordinal 5 de la Ley del Registro Público y Notariado que señala que “Los Notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes: 5. Otorgamiento de testamentos abiertos, de conformidad con los artículos 852 al 856 del Código Civil”. 2) También podrá otorgarse sin protocolización ante el Registrador y dos testigos, 3) y ante cinco testigos sin la concurrencia del Registrador, de acuerdo a lo previsto en el artículo 853 eiusdem.

De manera que conforme a una disposición expresa de la ley, el testamento puede ser otorgado, sin protocolización ante un registrador y dos testigos, o incluso sin la concurrencia de un registrador, pero ante la presencia de cinco testigos.

En el caso de autos, se trata de un testamento abierto otorgado ante un Registrador y dos testigos, para lo cual conforme a lo dispuesto en el artículo 854 del citado Código se exigen las siguientes formalidades: 1) el testador debe declarar ante el Registrador y los testigos su voluntad, la cual será reducida a escrito bajo la dirección del Registrador, si el otorgante no presentare redactado el documento. 2) El registrador debe leer el testamento a los testigos y al otorgante si éste último no prefiere o no pudiera hacerlo; 3) El Registrador y los testigos firmarán el testamento, debiendo el registrador hacer mención expresa del cumplimiento de las formalidades cumplidas en la nota de registro; 4) el testamento deberá estar firmado por el testador, si supiere y pudiere hacerlo, en caso contrario, deberá expresarse la causa por la cual no firma y lo suscribirá a ruego la persona que designe, la cual deberá ser distinta a los testigos, conforme a lo establecido en el artículo 856 del Código Civil; y 5) El Registrador debe consignar el instrumento en la Oficina de Registro respectiva para su posterior protocolización, sin que sea necesario cumplir ninguna otra formalidad.

En consecuencia, habiéndose cumplido con las formalidades previstas en los artículos 853 y 854 del Código Civil, para la validez de un testamento abierto, en presencia de un registrador y dos testigos, quien juzga considera que no es procedente la nulidad del testamento solicitada con fundamento a lo dispuesto en el artículo 74 ordinal 5 de la Ley del Registro Público y Notariado, por tratarse de un supuesto distinto al de autos y así se declara.

Ahora bien, la parte actora solicitó también la nulidad del testamento abierto en razón de que como consecuencia de la diabetes, y de un accidente cerebro vascular, el ciudadano J.A.M. se encontraba incapacitado tanto físico como mentalmente para testar, desde el día 24 de abril de 2002, y para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho promovió anexó al libelo de demanda original del acta de defunción del ciudadano J.A.M., inscrita bajo el N° 150, del Libro de Registro Civil de Defunciones llevado por la Prefectura del Municipio Torres del estado Lara, en fecha 07 de abril de 2003 (folio 5), la cual se valora como documento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil; promovió copia simple del acta de adopción correspondiente a los ciudadanos J.R.A.M. y J.A.M., emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del estado Lara, protocolizada por ante el Registro Subalterno del Municipio Torres, bajo el N° 02, folios 2 al 4, protocolo segundo, cuarto trimestre de 1946 (folios 6 y 7); y fotocopia del testamento otorgado por J.J.A.M. a favor de la ciudadana R.J.M.d.H., registrado ante el Registro Subalterno del Municipio Torres del estado Lara, en fecha 28 de marzo de 2003, bajo el N° 03, folios 7 al 9, primer trimestre, protocolo cuarto (folio 8), cuyo original fue exhibido por la parte demandada en fecha 22 de agosto de 2003 (fs. 50 al 55), el cual se aprecia como de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil.

En el escrito de pruebas consignado por la parte actora, en fecha 28 de julio de 2003 (folios 32 al 34), reprodujo el mérito favorable en autos y de manera especial señaló que existe confesión ficta en la forma de contestar la demanda, al indicar la demandada lo siguiente “Se descalifican en este caso, las labores de los funcionarios públicos al darle fe pública y transparencia al acto legalmente protocolizado como lo es “El otorgamiento de un testamente abierto de conformidad con la Ley de Registro y Notariado”. La parte actora adujo que con tal confesión aceptó la ley en la cual no existe una norma que le atribuya competencia a un registrador para recibir un testamento. Que el demandado de igual manera admitió que el difunto era diabético, que sufrió un accidente cerebro vascular, un infarto, que tenía incapacidad física pero no mental, pero que una persona que sufre un A.C.V. su capacidad tanto física como mental queda disminuida.

Ahora bien, la confesión ha sido definida por el autor Ricardo Henríquez La Roche como el reconocimiento o aceptación que hace una persona, por sí o por medio de apoderado, de hechos relevantes a una determinada litis o relación jurídica que le concierne y que son opuestos al efecto jurídico que reclama, espera o interesa al declarante. Asimismo el autor J.P.Q. define la confesión como la declaración que hace una parte sobre los hechos propios, o el conocimiento que tiene de hechos ajenos, y que le perjudican o favorecen a la contraparte.

La confesión versa sobre los hechos y no sobre el derecho. Si el confesante califica un hecho jurídico, esa apreciación no tendrá ningún valor probatorio y se requiere el animus confitendi, o lo que es lo mismo la intención de confesar. El declarante al reconocer el hecho frente a su contraparte, lo releva de la prueba. Por ello la pertinencia a la litis del hecho es exigida reiteradamente. La doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que no toda declaración de parte debe juzgarse como una confesión “…sin en ella no se revela el propósito de reconocer la verdad de las afirmaciones hechas por la contraria, en consecuencia, la confesión debe existir por sí misma y no será lícito inferirla de los alegatos, argumentos y defensas de los litigantes”. (Sentencia 08 de noviembre de 2005, N° 724).

En el caso de autos, no existe confesión por parte del demandado, no sólo con respecto a la norma atributiva de competencia, por cuanto la confesión se refiere a los hechos controvertidos y no sobre el derecho, así como tampoco existe confesión en lo que respecta a las facultades físicas y mentales del ciudadano J.A.M., por haber aceptado la demandada que el difunto era diabético, que había sufrido un accidente cerebro vascular y un infarto, toda vez que por el contrario, la ciudadana R.J.M.d.H. siempre sostuvo que el ciudadano J.A.M. se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, aunque con ciertas limitaciones físicas derivada de sus enfermedades, y que en el testamento se cumplieron con las formalidades previstas en el Código Civil y así se decide.

Promovió asimismo la parte actora la prueba de informes en la cual solicitó se oficiara a la Dirección del IPAS-ME de la ciudad de Carora, requiriendo la información indicada en dicho escrito, con las resultas que obran a los folios 70 y 71, consistentes en correspondencia de fecha 04 de diciembre de 2003, emanada de la Dirección Médica del IPAS-ME, suscrita por la Lic. Nancy Chiquito, Directora Administrativa, Lic. Gladys Campos, Trabajadora Social y por la Dra. J.I., Directora Asistencial, de la cual se aclara que en ese Instituto se prestan servicios especializados en consulta externa, por lo que no se diagnostica A.C.V., y que la trabajadora social no tiene atribuciones para incapacitar ningún afiliado, no obstante indicaron de manera textual lo siguiente:

…Cabe mencionar que el paciente sólo asistía a la consulta en este Instituto por tratamiento de Cardiopatía isquémica y Diabetes Millitus y reposos cada 30 días, siguiendo los lineamientos de éste Centro asistencial y del Ministerio de Educación, por un lapso de 90 días donde se discutió el caso en Junta Médica Evaluadora y se decidió su incapacidad total por la Diabetes Millitus y la Cardiopatía Isquémica para ejercer actividades educativas.

Se anexa copia del Informe Clínico del Médico tratante Dr. P.R.A. (Cardiólogo) que reposa en la Historia Clínica de ésta Institución…

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En fecha 09 de octubre de 2003, se recibió prueba de informes emanada del Ipasme, mediante la cual se informa que el ciudadano J.A. asistía a la consulta para un tratamiento de cardiopatía isquémica y diabetes mellitus, y que la Junta Médica Evaluadora decidió incapacitarlo totalmente para el ejercicio de actividades educativas por las enfermedades antes indicadas. Acompañó anexo copia simple de informe médico de fecha 12 de agosto de 2003, suscrito por el Cardiólogo del IPASME, Dr. P.R.A., inserto al folio 71, textualmente reza:

Paciente que fue visto por la consulta de Cardiología desde el año 1990, por presentar Hipertensión Arterial, Diabetes Mellitus, luego presenta en este mismo año infarto cardíaco anteroseptal motivo por el cual se le concede reposo de varios meses reintegrándose a sus labores previo examen psiquiátrico laboral practicado el 29/07/91 el cual resultó normal.

En el año 93 sufre de accidente cerebro vascular, siendo incapacitado para ejercer sus labores desde el 24/04/02 por Diabetes Millitus complicada con ACV y Cardiopatía Isquémica Crónica, fallece el 06/04/03 por Insuficiencia cardíaca congestiva debido a la Cardiopatía Isquemica crónica y Diabetes Mellitus tipo II, que eran sus patologías de base sin llegar a perder sus facultades mentales

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En fecha 08 de septiembre de 2003, se recibió del Instituto Monseñor P.F.M.d.O. - Fe y Alegría, de Carora, prueba de informes, mediante la cual la Directora, Hna. C.Q.P., mediante oficio de fecha 06 de septiembre de 2003, indica que:

…El Prof. J.A. (q.e.p.d.) trabajó en este Plantel bajo dos modalidades: Pertenecía a la nómina del Ministerio de Educación con cargo nacional (pagado por el gobierno), en la Prevocacional S.T., adscrita a Fe y Alegría.

Pertenecía a la nómina de Mons. P.F.M.d.O. con cargo privado pagado por el Colegio

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(Omissis)

CAUSAS DE SU RETIRO.

Expone en su renuncia que ha sido notificado por IPAS-ME sobre su incapacidad total, lo que no le permite ejercer labores docentes en una Institución privada.

Fui notificada mediante un Oficio el día 14-06-03 sobre la incapacidad total de Jacobo…”.

En fecha 18 de junio de 2004, se recibió prueba de informes, emanada del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, en la ciudad de Caracas, mediante la cual remite anexo resolución Nº 03-11-09, en la que se resolvió conferir pensión por incapacidad al ciudadano J.A., a partir del 01 de agosto de 2003 (fs. 106 y 107).

En fecha 04 de marzo de 2004, se recibió prueba de informes emanada del Hospital Dr. P.O.R.d.C., de fecha 18 de febrero de 2004 (fs. 75 y 76), mediante el cual el Dr. R.M., Médico Director del Hospital Dr. P.O.d.C., anexó constancia emitida el 18 de febrero de 2004, por el Jefe del Departamento del citado Hospital, en la que se deja constancia que el ciudadano J.A. fue atendido desde el 22 de febrero de 2003, hasta el 25 de febrero de 2003, por presentar Diabetes Millitus tipo II compensada, insuficiencia respiratoria baja, neumonía basal derecha, cardiopatía mixta en fase dilatada compensada e hipertensión arterial crónica.

Ahora bien, del análisis de las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora en la presente causa, en especial de la prueba de informes emanada de la Dirección del Ipasme, así como de la prueba de informes del Instituto Monseñor P.F.M.d.O., Fe y Alegría, no se desprende que el ciudadano J.R.A.M. estuviere incapacitado mentalmente para testar, y la “incapacidad absoluta” de la que se deja constancia en las precitadas constancias, es para realizar labores educativas, derivadas de la dificultad de realizar actividades físicas, por secuelas de la cardiopatía y del accidente cerebro vascular, pero no para testar y así se declara.

Así mismo se desprende de autos que la parte actora solicitó la exhibición del testamento original, razón por la cual en fecha 22 de agosto de 2003 (f. 50), la ciudadana R.J.M.d.H. exhibió lo solicitado, y se agregó a los autos copia certificada del mismo que obra a los folios 51 al 55). En dicho testamento se deja constancia en la cláusula séptima de lo siguiente “Por cuanto físicamente me encuentro imposibilitado para firmar el presente documento, lo hará a mi ruego el ciudadano O.A.S.V., quien es venezolano, mayor de edad, de igual domicilio, civilmente hábil y portador de la cédula de identidad Nº V- 11.697.816”. De igual manera la ciudadana Registradora dejó constancia del testamento presentado en la siguiente manera: “Que el anterior documento se presentó ya redactado por una tercera persona manifestando contener su última voluntad su otorgante J.J.A.M., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad Nº 2.381.769, domiciliado en CARORA, MPIO TORRES DEL EDO. LARA, y encontrándose en pleno disfrute de sus facultades mentales y de sus derechos civiles y en presencia de los testigos CONCEPCIÓN AZNAR DE SHEEN Y L.M.D.V.C.D.A., mayores de edad, extranjera la primera y venezolana la segunda, titulares de las cédulas de identidad Nos E- 1.019.095 y 3.443.018, respectivamente, que saben leer y escribir el castellano y quienes conmigo d.f.d. conocer al Testador y que se cumplieron en un solo acto todas las formalidades de que se deja constancia. Por preferirlo así el predicho otorgante di lectura en alta voz al presente Testamento en presencia del Testador y Testigos habiéndose enterado todos los intervinientes y firmado así el original como en los Protocolos y en la nota de Registro que se hizo a petición del mismo otorgante”. En consecuencia, y habiéndose cumplido con las formalidades previstas en los artículos 853 y 854 del Código Civil, así como al haberse indicado de manera expresa, la razón por la cual el testador se abstenía de suscribir el mismo y en su lugar lo haría el firmante a ruego, el testamento objeto de la presente acción es válido y así se declara.

Por su parte la demandada promovió copia simple de poder general de administración y disposición conferido por el ciudadano J.J.A.M. a la ciudadana R.J.M.d.H., autenticado por ante la Notaría Pública de Carora, en fecha 21 de marzo de 2003, bajo el N° 22, tomo 07 (fs. 40 y 41), el cual al no haber sido impugnado se aprecia y en fecha 26 de agosto de 2003, absolvieron posiciones juradas los ciudadanos J.R.A.M. (fs. 56 al 58), y la ciudadana R.J.M.d.H. (f. 59), las cuales se desechan del proceso, por no aportar nada a la presente controversia.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto la parte actora no logró demostrar que el ciudadano J.J.A.M. se encontraba incapacitado mentalmente para testar para el día 28 de marzo de 2003, oportunidad en la cual suscribió el testamento objeto de la presente acción de nulidad, y por cuanto ha quedado demostrado que en el testamento se cumplieron con las formalidades previstas en los artículos 853 y 854 del Código Civil, así como de haberse indicado de manera expresa, la razón por la cual el testador se abstenía de suscribir el mismo y en su lugar lo haría el firmante a ruego, quien juzga considera que el testamento objeto de la presente acción es válido, y por tanto lo procedente es declarar sin lugar el presente recurso de apelación y por consiguiente sin lugar la presente acción de nulidad de testamento y así se resuelve.

D E C I S I O N

Por las razones antes expresadas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 01 de noviembre de 2005, por el abogado D.C.R., en su carácter de apoderado de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 26 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora, y se declara SIN LUGAR LA ACCIÓN DE NULIDAD DE TESTAMENTO, incoada por el ciudadano J.R.A.M., contra la ciudadana R.J.M.d.H., ambos identificados en autos.

Queda así CONFIRMADA la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2005, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, con sede en la ciudad de Carora.

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a las partes la presente decisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítanse oportunamente las actuaciones al tribunal de origen.

Expídase copia certificada de la presente decisión para ser agregada al Libro respectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de diciembre de dos mil ocho.

Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. M.E.C.F.E.S.T.,

Abg. J.C.G.G..

En igual fecha y siendo las 12.31 p.m. se publicó, se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.