Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 20 de Septiembre de 2013

Se inicia la presente causa mediante recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 13 de Agosto de 2013, por la ciudadana G.E.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.849.145 debidamente asistida por el ciudadano M.A.B.M., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 36.075, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, por órgano del Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, todo con motivo del acto administrativo N° 302, de fecha 10 de Mayo de 2013, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 17.582 de fecha 13 de Mayo de 2013. En la misma fecha se le dio entrada al presente expediente quedando anotado en los libros respectivos, y signado con el N° DP02-G-2013-000077.

En fecha 14 de Agosto de 2013, este Tribunal Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando a tal efecto, las notificaciones de Ley. En el mismo auto se señaló que se proveerá sobre la admisión o no de la medida dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

-II-

DE LA MEDIDA SOLICITADA

Alega la parte querellante en su recurso contencioso administrativo funcionarial que el acuerdo N° 302 de fecha 10 de Mayo de 2013, y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 17.582 de fecha 13 de Mayo de 2013, posee vicios de ilegalidad ya que el mismo fue dictado con prescindencia de los procedimientos y requisitos legales para revestir de validez el acto en cuestión. Así, se aprecia que la parte actora solicita que se dicte medida cautelar innominada en los siguientes términos:

En conformidad con lo preceptuado en el artículo 103 y 104 de la Ley Jurisdicción Contenciosa administrativa, solicito en razón de estar plenamente establecidos los vicios de ilegalidad y violaciones de orden legal y constitucional, denunciados en el presente escrito; y por cuanto mi separación del cargo implica el cese de mi derecho al trabajo y a percibir remuneración para sostén de mi familia y el mío solicito sea decretada medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto recurrido; es decir pido se suspenda los efectos del acto de fecha 10 de Mayo de 2013, publicado en Gaceta Municipal el 13 de mayo de 2013 y que me fuera notificado en fecha 16 de mayo de 2013, mediante el cual se me destituyó del cargo de Secretaria del Concejo Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua; y en consecuencia se ordene mi reincorporación al cargo mientras se sustancia y decide el presente recurso; con la finalidad de salvaguardar mi derechos legales y constitucionales

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento que corresponde emitir sobre el asunto sometido a consideración, estima necesario este Tribunal Superior indicar que las medidas cautelares se encuentran consagradas en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año), como un mecanismo para tutelar los derechos que asisten a los justiciables cuando se desarrolla un procedimiento jurisdiccional. Así, el procedimiento previsto en el referido cuerpo normativo se encuentra en los artículos 103 y subsiguientes.

En este sentido, cabe señalar que la Ley Orgánica en referencia establece respecto de las medidas cautelares, que el Juez o Jueza contencioso administrativa en ejercicio de sus amplios poderes cautelares (cfr., en igual sentido, el artículo 4 de la comentada Ley), puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.

En el caso en autos conforme quedó establecido supra la recurrente solicita se decrete medida cautelar, a los fines de que se suspendan los efectos del acuerdo N° 302, de fecha 10 de Mayo de 2013, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 17.582 de fecha 13 de Mayo de 2013, dictado por el C.M.d.M.G.d.E.A..

A tal efecto es necesario indicar que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece: “(…) A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. […] El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. […] En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. (…)”

Así, por disposición del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo anterior se concatena supletoriamente con lo previsto en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil vigente, que disponen lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

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Artículo 588. (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (…)

De lo antes expuesto, este Tribunal Superior debe considerar las razones y hechos señalados a los efectos de determinar si es procedente o no la medida cautelar innominada solicitada. Así, debe señalarse primeramente que las medidas cautelares son mecanismos procesales tendientes a resguardar el estado o situación jurídica en la que se encuentran determinados bienes o derechos, mientras que se sustancia ante el órgano jurisdiccional un procedimiento contencioso en el cual se pueden ver subvertidos los intereses de particulares o de la administración. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no existe una limitación temporal de la oportunidad en la cual puede acordarse el decreto de las medidas cautelares, específicamente, porque tal figura propende a garantizar los resultados de un procedimiento.

De lo anteriormente expuesto, advierte este Juzgado que existen determinados requisitos para que pueda otorgarse un decreto cautelar, estos son el fomus boni iuris, es decir la apariencia a buen derecho que asiste a la parte solicitante; el periculum in mora, o sea el riesgo manifiesto de que pueda ser inejecutable o ilusoria la posibilidad de ejecutar el fallo dictado en consideración del tiempo que pueda tomar en dictarse la sentencia de mérito. Al respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado en múltiples oportunidades que “…el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora” (Vid. Sentencia Nº 00773, de fecha 27 de mayo de 2003, (caso: Secorca vs. C.V.G. Industria Venezolana de Aluminio, C.A.)

Ello así, con respecto al requisito concerniente al fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ha precisado la doctrina que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63),

Lo anterior se debe a que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues, se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.

Así pues, con respecto al segundo requisito para la declaratoria de procedencia de las medidas cautelares, a saber, el periculum in mora o riesgo grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en reiteradas oportunidad la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual entre otras sentencias ha establecido lo siguiente:

Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.

En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.

Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara. …“. Sentencia N° 02526, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: E.G.P. vs Ministro de la Defensa).

En Sentencia dictada por la Corte Segunda, (Caso: Y.M.L.V.. Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. de fecha 01 de Febrero de 2012), señaló que:

Omissis…la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a las cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (…)

(…) Siendo ello así, la importancia de la verificación exhaustiva del buen derecho o del riesgo en la mora por parte del órgano jurisdiccional receptor del recurso que es interpuesto con medidas cautelares, debe ser verificado en estricta atención al caso en concreto y no con simples análisis técnico procesales que en nada ayudan al otorgamiento de una verdadera y efectiva protección de la tutela judicial, por el contrario pueden causar daños irreparables o de difícil reparación. (…)

Ahora bien, lo anteriormente expuesto sirve a esta Jurisdicente para estimar que en el caso de autos no se han dado los supuestos necesarios para que sea procedente la medida cautelar innominada que fue requerida, toda vez que los instrumentos consignados consisten en lo siguiente: a) copia fotostática simple de un Oficio suscrito por el Secretario del C.M.d.M.G.d.E.A., b) copia fotostática de la Gaceta Municipal N° 17.582 de fecha 13 de Mayo de 2013, contentiva del acuerdo N° 302 suscrito por el C.M.d.M.G.d.E.A., mediante el cual se destituye del cargo a la recurrente, y c) Gaceta Municipal N° 10957, de fecha 23 de Diciembre de 2008, contentiva de la Reforma Parcial del Reglamento Interno de la Secretaría Municipal.

Así pues, los instrumentos mencionados no contienen la información suficiente o la naturaleza adecuada para estimar que hay indicios sobre la existencia de los requisitos legales y doctrinarios establecidos con antelación. Como corolario de lo anterior, estima esta jurisdicente que en el caso subiudice la parte querellante no trajo a los autos los elementos suficientes que permitan determinar efectivamente el cumplimiento de los requisitos para que sea procedente el decreto cautelar innominado solicitado. Lo anterior obtiene vigencia tanto del material probatorio consignado con el Libelo, como por la falta de alegatos respecto a una circunstancia mediante la cual pudiese constatarse que la querellante está investida de alguna condición especial que proteja su derecho al trabajo, tales como fuero sindical, inamovilidad o fuero maternal.

En concordancia con lo antes expuesto, se aprecia que no consta en el expediente el material probatorio suficiente para estimar que los hechos expuestos en el libelo son ciertos. Por ultimo, al observar que no se encuentran demostrados los requisitos señalados con antelación, este Tribunal Superior niega la medida cautelar innominada consistente en la suspensión del acuerdo objeto de impugnación. Y así se decide.

-IV-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por la ciudadana G.E.M.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.849.145 debidamente asistida por el ciudadano M.A.B.M., abogado inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 36.075, contra la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, por órgano del Concejo Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, todo con motivo del acto administrativo N° 302, de fecha 10 de Mayo de 2013, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 17.582 de fecha 13 de Mayo de 2013

Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese, y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en el salón de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay. A los veinte (20) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior Titular

El Secretario,

Dra. M.G.S.

Abg. J.E.H.

En esta misma fecha, Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Trece 2013, previo cumplimiento de las formalidades de ley se publicó la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. J.E.H..

Expediente N° DP02-G-2013-000077

MGS/JEH/gg