Decisión nº 275-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 4 de Septiembre de 2009

EXPEDIENTE Nº 2287-09

JUEZ PONENTE: MARIA DEL PILAR PUERTA F.

Corresponde a esta Sala N° 4 Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano R.I.C., Abogado en ejercicio e inscrito en el Impreabogado bajo el numero 69.679, en su carácter de defensor de los ciudadanos A.J.A.U. y J.R.L., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de agosto de 2009, mediante la cual impuso a los ciudadanos antes mencionados Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación al ciudadano ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y con respecto al ciudadano J.R.L. por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

El Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud del recurso de apelación interpuesto, emplazó a la ciudadana L.G., Fiscal Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien no dio contestación al recurso de Apelación interpuesto, siendo remitidas las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuido a una de las Salas Accidentales de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala 4° Accidental el conocimiento de las mismas; se dio cuenta y el 25 de agosto de 2009, se designó ponente a la Juez M.D.P.P. F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 27 de agosto de 2009, se admitió el aludido recurso, de conformidad con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala a pronunciarse en los siguientes términos:

I

ARGUMENTOS DEL RECURRENTE

El ciudadano R.I.C., Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 69.679, en su carácter de defensor de los ciudadanos A.J.A.U. y J.R.L. al momento de fundamentar su recurso expresó lo siguiente:

…UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de apelación establecido en el articulo 447 Ordinal 4° de nuestro instrumento adjetivo penal, consistente en la Medida Judicial Preventiva de Libertad, que se les decreto a mis defendidos mediante decisión infundada e inmotivada, que incumple con los requerimientos de las normas 173 y 243 de la Ley Adjetiva Penal, que no es mas que el derecho que tienen los imputados el de saber mediante decisión bien motivada y razonado, el porque, debió a que y con que elementos de convicción que no los hay procedió a privarlo de su libertad, como en el caso que nos ocupa en donde la ciudadana Juez de la Causa omitió tales requerimientos legales y jurisdiccionales, pues es bien conocido, que toda decisión tiene que estar bien sustentada, razonada y motivada so pena de ser anulada lo cual, le violenta a mis defendidos, su derecho a la defensa y por ende debido proceso, como lo consagra la n.c. 49 Ejusdem y que vicia de nulidad absoluta, esta decisión que se recurre, y le pido así lo decrete, esta d.C.d.A. de conformidad con los artículos 25 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela 190 y 191 del texto adjetivo penal y como efecto de ello decrete la libertad y sin restricción de mis patrocinados, pues los mismos gozan de ese derecho y en este caso no se le respeto.

Ciudadanos Magistrados aun habiendo palmado la ciudadana Juez Aquo, la violación a los derechos humanos de mis patrocinados, en su integridad física por las lesiones producidas, por el maltrato que le propiciaron los funcionarios policiales como golpearlos con un objeto contundente (bate), pegarle corriente en el cuerpo, y mas aun y evidente, fue el haberlo agarrados estos funcionarios policiales aprehensores, trasquilarle las cejas, el cabello de una manera y forma tan degradante que se ve el abuso con el que actuaron estos funcionarios aprehensores en este país, violando la n.C. 46 Ibidem y los artículos 116 y 117 del texto adjetivo penal, y aun así, la ciudadana Juez A-quo convalido dicha actuación policial, considerando ajustado el derecho, el procedimiento policial, aun con tan grave violaciones a los derechos humanos de mis asistidos y mayor aun, le decreto la Medida Judicial Preventiva de Libertad que en este acto impugno, la cual esta viciada de nulidad absoluta y le pido así lo declare esta respetable Corte de Apelaciones, conforme a las normas 190 y 191 Ejusdem y como efecto de ello decrete la l.p. de mis patrocinados.

Ciudadanos Magistrados como lo establece nuestra Carta Magna en la norma 25 Ibidem y el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 190 y 191 ejusdem que no se puede utilizar como elemento o fundamento para fundar una decisión un acto del funcionario público que se ejecute en contra de nuestra Carta Magna y de las leyes de la Republica y le pido lo conforme así esta d.C.d.A..

Ciudadanos Magistrados la ciudadana Juez de Control, tomo como elemento o fundamento de convicción para tomar esta estéril decisión, el dicho de los 2 supuestos testigos, los cuales en su declaración se contradicen entre si, pues no concuerdan las mismas; así observamos el acta policial de aprehensión señala que la detención de mis clientes fue a las 12:30 PM de día 6 de agosto, contrario a ello, el supuesto testigo PAEZ G.L.M. (sic) en el encabezamiento de su entrevista señala que, el va saliendo bien temprano de su casa para el trabajo es decir en la mañana; y de pronto ve que una comisión de la PTJ trae corriendo a 2 ciudadanos le da alcance y los detienen y ahora en la pregunta numero 1: Le dicen que indique el día y la hora y señala que detención y revisión corporal de mis clientes fue a las 12:30pm de la tarde, entonces esta mintiendo fue en la mañana o fue en la tarde, porque las 12:30pm es en la tarde, no en la mañana y para el mercado de Coche se va bien temprano en la mañana no en la tarde como dijeron mis patrocinados que ellos se dirigían a trabajar en el Mercado Mayor de Coche.

Seria entonces respetables Magistrados, que abusivamente los detienen en la mañana y buscan a los supuestos testigos a las 12:30pm, para cuadrar su abusivo procedimiento policial, y estas personas se prestaron para ello. Así mismo el otro presunto DIAZ NEPTALI dice que fue al medio día 12:30 pm según el primero de ello dice que iban casi juntos bajando, y fue a primeras horas de la mañana. Todo ello no fue tomado en cuenta, lo cual crea una inmensa duda a favor de mis patrocinados en cuanto a su detención y supuesta posesión de droga que señalan los funcionarios policiales, y que en caso de duda se debe favorecer al imputado como lo establecen las normas 49 Ordinal 2° de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Procesal Penal y mas aun en un procedimiento como este en donde se cometió en contra de mi patrocinado todo tipo de atrocidad. Todo ello no fue respetado, mucho menso (sic) toma en cuenta por la ciudadana Juez A-quo lo cual vicia de nulidad absoluta esta decisión que se recurre y así le pido a esta respetable Instancia Superior que la declare a tenor de las normas 25 Constitucional 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello acuerden la l.p. y sin restricción de A.J.A.U. portaba como vestimenta un short como el lo dijo, como ese short va a sostener un arma de fuego que la misma pesa y una cinta elástica de un short, no la puede sostener, ello tan poco fue tomado en cuenta por la ciudadana Juez Aquo, al tomar esta infundada e inmotivada decisión que en este acto impugno.

PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, es que les solicito a los ciudadanos Magistrados con todo su debido respeto que tengan a bien declarar con lugar este Recurso de Apelación, anulando esta decisión que recurre a tenor de las normas 2, 3, 19, 21, 26, 25, 44, 49 de Nuestra Carta Magna, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello le acuerden la l.p. y sin restricción de A.J.A.U. y J.R.L.L. o en defecto de ello, tomando en cuenta las contradicciones existentes en el procedimiento policial así como los principios de presunción de inocencia y estado de libertad, le pido a esta d.C.d.A. que le impongan a mis patrocinados la Medida Cautelar establecida en el articulo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal u otra que sabiamente considere esta d.C.d.A. que los mismos cumplieran a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones que se le impongan…

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II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión adoptada por la ciudadana Juez del Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de agosto de 2009, es del tenor siguiente:

…Visto el contenido del Acta de Audiencia Oral, donde se deja constancia del resultado de la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se DECRETO LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en concordancia con el artículo 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de fundamentar dicha medida, este Tribunal observa previamente las siguientes consideraciones:

I

DE LAS ACTUACIONES

Cursa a los folios 3 al 6 de la presente causa, acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha seis (06) de agosto del presente año, en la cual dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las doce y treinta (12:30) horas de la tarde…y encontrándome en labores de investigaciones me trasladé en compañía de los funcionarios: Inspector LEON Alirio, Sub Inspector M.D., Detectives G.L., L.H., J.S., J.U. y Agente ESCOBAR Enderbe…hacia la siguiente dirección: Barrio Las Malvinas, parte alta, vía pública, Parroquia El Valle, Caracas, con la finalidad de realizar labores de investigación…Una vez en el mencionado lugar previamente identificados como funcionarios activos de esta Institución, logramos avistar dos (02) sujetos, portando como vestimenta una franelilla de color blanco, bermuda de color blanco y azul y zapatos deportivos de color blanco y una franelilla de color blanco, short de color negro y zapatos deportivos de color negro, respectivamente, quienes la notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa, haciendo dichos sujetos caso omiso a la misma, emprendiendo a su vez huida, después de un arduo recorrido logramos darle alcance, inmediatamente solicitamos la colaboración de u ciudadano quien transitaba por el lugar a fin de que presenciara el procedimiento en cuestión, quedando identificado como Páez G.L. Manuel…y Díaz Neptalí…seguidamente amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectuamos la revisión corporal, en presencia de los ciudadanos antes mencionados, logrando incautarle al primero de ellos un arma de fuego de color plateado, marca ARMS, modelo P25, calibre 22…con un cargador contentivo en su interior de seis (06) balas sin percutir, así mismo se le incautó en el bolsillo izquierdo de la bermuda que portaba un (01) envoltorio elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia fraccionada y en forma pulverulenta compacta de color blanco de aproximadamente 19,8 gramos y en el bolsillo derecho de dicha prenda de vestir los siguientes billetes de circulación nacional…para un total de ciento ochenta y tres (183) bolívares, quedando identificado como A.J.A. UZCATEGUI…y al segundo de los ciudadanos en cuestión se le ubicó en el bolsillo del short que vestía, un (01) envoltorio elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia fraccionada y en forma pulverulenta compacta de color blanco de aproximadamente 48,8 granos y en el bolsillo de dicha prenda de vestir los siguientes billetes de circulación nacional…para un total de ciento sesenta y cuatro (164) bolívares, quedando identificado como J.R.L. LARREAL…Acto seguido y de conformidad con los artículo 115º y 116º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procedí en presencia de los ciudadanos antes mencionado como testigos a realizar una prueba de orientación Narcotex, con reactivo de Scott, tomando de manera aleatoria una porción de las sustancias incautadas, siendo esta un fragmento de una sustancia compacta de color blanco, produciendo esta, una coloración azul intenso, lo que indica que estamos en presencia de Alcaloides a base de Clorhidratos de Cocaína…”

Cursa a los folios 14 y 15 del presente expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano PAEZ G.L.A., ante la Sub delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “…bueno que el día de hoy, en la mañanita me encontraba en el Barrio las Malvinas, voy hacia el mercado mayor de coche a trabajar, cuando de pronto veo que una comisión de la PTJ corriendo, detrás de dos (02) muchachos, y lo logran alcanzar cerca de donde yo estaba, uno de estos funcionarios me llama a mi y a otro sujeto y me dice que por favor observáramos el procedimiento para servir como testigos, nos piden la cédula, cuando le revisan le encuentran a cada unos paquetes de aluminio con piedras blancas, una pistola pequeña plateada y dinero en efectivo, de allí nos trajeron hasta acá…”

Cursa a los folios 16 al 18, del presente expediente, acta de entrevista rendida por el ciudadano N.D., ante la Sub delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “…El día de hoy a eso de las doce y media del medio día me encontraba bajando por las escaleras de mi residencia, cuando una comisión integrada por funcionarios del CICPC, estaba persiguiendo a dos sujetos cerca de donde yo venía lo agarraron y comenzaron a realizar una requisa fue cuando me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo y junto con otro señor que iba bajando por allí, nos pidieron la cédula y comenzaron a requisar a los tipos y le consiguieron una pistolita de las pequeñas que parecía como de juguete plateada, un dinero que tenía en el bolsillo del pantalón y también una bolsa de papel aluminio que en su interior tenía muchas piedritas de color blanco, a mi me dijeron que era presunta droga, al otro sujeto le consiguieron en el interior del bolsillo del pantalón también, un dinero y una bolsa de papel aluminio que también tenía muchas piedritas y eran de color blanco, después de eso, se llevaron detenido a los dos sujetos y a mi me trajeron a esta oficina a que rindiera declaración de lo que vi…”

II

DE LO ALEGADO EN LA AUDIENCIA ORAL

Cursa Acta de Audiencia Oral, a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual el Ministerio Público, exponiendo a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos para el ciudadano ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER, los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y para el ciudadano LARREAL LARREAL JHON, el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo solicitó se decrete a los mencionados ciudadanos, Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2° y 3° y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

A las imputaciones realizadas por el Ministerio Público, y con motivo de los hechos por los cuales fue presentado ante este Tribunal, los imputados de autos ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, previa imposición del precepto constitucional contenido en el numeral 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, los mismos manifestaron querer rendir declaración, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 se procedió a tomarle sus declaraciones de manera separada, permaneciendo en la sala el ciudadano ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER, siendo retirado de la misma el imputado LARREAL LARREAL JHON, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado de la siguiente manera:

“Mi nombre es A.J.A.U., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 27 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 25-10-1982, de profesión u oficio Carretillero laborando actualmente en el Mercado de Coche, residenciado en El Valle, Malvinas Parte Baja, al lado de cancha Casa N° 28, Caracas, teléfono 0212-345.05.39, hijo de R.J.A. (V) y de F.U. (F) y titular de la cédula de identidad N° 15.201.306, y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: “Nosotros íbamos bajando para el mercado de coche a trabajar y de repente venia la comisión de la PTJ, como se le había escapados unos malándros, nos agarraron a nosotros y esa arma de fuego y la droga, no eran mía…”

De seguidas se retira de la sala al imputado LARREAL LARREAL JHON y queda en la misma el imputado ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER, quien de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó identificado de la siguiente manera:

“Mi nombre es J.R.L.L., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, Estado-Zulia, de 21 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 27-05-1988, de profesión u oficio Carretillero laborando actualmente en el Mercado de Coche, residenciado en El Valle, Cañicito, calle 19 de Octubre, Casa 57, Caracas, no posee teléfono, hijo de L.E. (V) y de N.L. (v) y titular de la cédula de identidad N° 19.220.031, y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente lo siguiente: “Ayer a las 5 de la mañana íbamos bajando el compañero y yo y íbamos a trabajar en el mercado de coche yo trabajo en mercado de coche de carretillero y veníamos nosotros dos y de repente nos paran la policía y me preguntaron que si yo era una tal chinito y mi compañero le estaban poniendo otro apodo nos montaron en la patrulla y me preguntaron en el mercado de coche nos agarraron en la pierna nos raparon el pelo y me preguntaban y yo era el chinito, me montaron en un colchón y golpeaban y me cortaron las cejas y cabello como puede ver, nos encerraron y nos dijeron que yo era chinito y nos sembraron esa droga y mi compañero le sembraron la pistola y me dijeron que yo era chinito…”

De seguidas, el ciudadano Juez le cedió la palabra a la defensa del referido ciudadano, en la persona del ciudadano R.F., Defensor Público 100º Penal, a los fines de realizar la defensa técnica, quien expuso lo siguiente:

…Esta defensa en primer lugar quiere dejar constancia que no objetara que la ciudadana secretaria no tome nota de todo los alegatos de la defensa, solo lo más importante. De los hechos narrados por el Ministerio Público se evidencia que mis defendidos fueron agredido físicamente como se puede observar en esta sala, fueron tratados como objetos y animales, les fueron violados sus derechos Constitucionales como es lo establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que toda persona tiene derecho a que se le respete su integridad física, al igual que el artículo 2º de nuestra Carta Magna, esta defensa observa que le deformaron su cabeza, por lo que esta defensa observa que fueron objeto de violencia en su cuerpo, fueron tratados comos unos payasos, es por lo que esta Defensa solicita la nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo establecido con los artículos 190 y 191 del texto adjetivo, así mismo solicita la L.P. o decrete lo conducente de la nulidad absoluta basado en el artículo 25 de nuestra Carta Magna. En cuanto al ciudadano Páez Gutiérrez y Díaz Neptalí, supuestos testigos no son contestes en su declaración rendidas por ante la Sub-Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por lo que pido tomen en cuenta el manejo policial ya que fue doloso al practicar esta detención, y tome en cuenta la Presunción de Inocencia y la afirmación de libertad, todo de conformidad con los artículos 8 y 9 del a texto adjetivo, en cuanto al peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mis defendidos tienen arraigo en el País de hecho aportaron la dirección a este Tribunal, esta defensa solicita desestime la precalificación dada por el Representante del Ministerio Público como es el Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la ley que rige la materia, en cuanto el abuso policial, por lo que solicitó a esta Juzgadora de conformidad con los artículos 116 y 117 del Código Orgánico Procesal, se abra procedimiento a los funcionarios actuantes y de conformidad con la jurisprudencia del ex magistrado Angulo Fontiveros, artículos 174 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se le acuerde en caso de que no se decrete la nulidad, medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 256 ya que con una medida menos gravosa de la invocada por el Ministerio Público respetable juez serían garantizados la finalidad del proceso, por lo que pido se le otorgue a mi defendido la l.p. o una medida cautelar sustitutiva de libertad, de la prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal….

Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra de los imputados de autos ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREA JHON, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º en concordancia con lo establecido en el artículo 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, al primero de los nombrados por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y para el segundo de los mencionados el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de proceder a analizar los fundamentos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, considera este Juzgador necesario emitir pronunciamiento en torno a la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones efectuada por la defensa de los imputados de autos, basando su petición de nulidad, en cuanto a que en el momento que sus representados fueron aprehendidos, a su juicio, la misma se realizó violando el contenido del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido objeto de maltratos físicos por parte de los funcionarios aprehensores, violándose de igual manera lo establecido en el artículo 2º y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Considera este Juzgado que lo más procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta realizada por la Defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que las presuntas violaciones señaladas por la defensa, no dan lugar a la nulidad del procedimiento policial realizado, más sin embargo, considera este Tribunal que sería procedente si lo considera conveniente el Ministerio Público como titular de la acción penal, de conformidad con el artículo 285 en su ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aperturar la correspondiente investigación a fin de determinar los hechos denunciados por la defensa en esta audiencia a lo cual también hicieron alusión los imputado en el momento de rendir su declaración, para lo cual, se ordena librar oficio al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de comisionar a un Fiscal en materia de derechos fundamentales, en el supuesto de iniciarse las averiguaciones respectivas en contra de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:

(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis M.C.D., en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)

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Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó a los ciudadanos ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y J.L.L., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del primer imputado ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER, en los delitos de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y para el ciudadano LARREAL LARREAL JHON, el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicasen.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la n.c. invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha n.c., rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que los imputados de autos A.A.U. y LARREAL LARREAL JHON, resultaron detenidos en virtud de la actuación policial, en el cual señala que a los referidos imputados, se les decomisó en su poder, sustancias estupefacientes y psicotrópicas y al primero de los nombrados de igual forma se le incautó un arma de fuego, hecho éste que ha criterio de este Juzgado constituye para el primero de los ciudadanos el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y para el segundo de los mencionados el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que los referidos imputados son autores o partícipes en la comisión de este hecho punible, como son:

1. - Acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha seis (06) de agosto del presente año, en la cual dejan constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…Siendo aproximadamente las doce y treinta (12:30) horas de la tarde…y encontrándome en labores de investigaciones me trasladé en compañía de los funcionarios: Inspector LEON Alirio, Sub Inspector M.D., Detectives G.L., L.H., J.S., J.U. y Agente ESCOBAR Enderbe…hacia la siguiente dirección: Barrio Las Malvinas, parte alta, vía pública, Parroquia El Valle, Caracas, con la finalidad de realizar labores de investigación…Una vez en el mencionado lugar previamente identificados como funcionarios activos de esta Institución, logramos avistar dos (02) sujetos, portando como vestimenta una franelilla de color blanco, bermuda de color blanco y azul y zapatos deportivos de color blanco y una franelilla de color blanco, short de color negro y zapatos deportivos de color negro, respectivamente, quienes la notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa, haciendo dichos sujetos caso omiso a la misma, emprendiendo a su vez huida, después de un arduo recorrido logramos darle alcance, inmediatamente solicitamos la colaboración de u ciudadano quien transitaba por el lugar a fin de que presenciara el procedimiento en cuestión, quedando identificado como Páez G.L. Manuel…y Díaz Neptalí…seguidamente amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectuamos la revisión corporal, en presencia de los ciudadanos antes mencionados, logrando incautarle al primero de ellos un arma de fuego de color plateado, marca ARMS, modelo P25, calibre 22…con un cargador contentivo en su interior de seis (06) balas sin percutir, así mismo se le incautó en el bolsillo izquierdo de la bermuda que portaba un (01) envoltorio elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia fraccionada y en forma pulverulenta compacta de color blanco de aproximadamente 19,8 gramos y en el bolsillo derecho de dicha prenda de vestir los siguientes billetes de circulación nacional…para un total de ciento ochenta y tres (183) bolívares, quedando identificado como A.J.A. UZCATEGUI…y al segundo de los ciudadanos en cuestión se le ubicó en el bolsillo del short que vestía, un (01) envoltorio elaborado en papel aluminio, contentivo en su interior de una sustancia fraccionada y en forma pulverulenta compacta de color blanco de aproximadamente 48,8 granos y en el bolsillo de dicha prenda de vestir los siguientes billetes de circulación nacional…para un total de ciento sesenta y cuatro (164) bolívares, quedando identificado como J.R.L. LARREAL…Acto seguido y de conformidad con los artículo 115º y 116º de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, procedí en presencia de los ciudadanos antes mencionado como testigos a realizar una prueba de orientación Narcotex, con reactivo de Scott, tomando de manera aleatoria una porción de las sustancias incautadas, siendo esta un fragmento de una sustancia compacta de color blanco, produciendo esta, una coloración azul intenso, lo que indica que estamos en presencia de Alcaloides a base de Clorhidratos de Cocaína…”

2. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano PAEZ G.L.A., ante la Sub delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “…bueno que el día de hoy, en la mañanita me encontraba en el Barrio las Malvinas, voy hacia el mercado mayor de coche a trabajar, cuando de pronto veo que una comisión de la PTJ corriendo, detrás de dos (02) muchachos, y lo logran alcanzar cerca de donde yo estaba, uno de estos funcionarios me llama a mi y a otro sujeto y me dice que por favor observáramos el procedimiento para servir como testigos, nos piden la cédula, cuando le revisan le encuentran a cada unos paquetes de aluminio con piedras blancas, una pistola pequeña plateada y dinero en efectivo, de allí nos trajeron hasta acá…”

3. - Acta de entrevista rendida por el ciudadano N.D., ante la Sub delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual deja constancia entre otras cosas lo siguiente: “…El día de hoy a eso de las doce y media del medio día me encontraba bajando por las escaleras de mi residencia, cuando una comisión integrada por funcionarios del CICPC, estaba persiguiendo a dos sujetos cerca de donde yo venía lo agarraron y comenzaron a realizar una requisa fue cuando me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo y junto con otro señor que iba bajando por allí, nos pidieron la cédula y comenzaron a requisar a los tipos y le consiguieron una pistolita de las pequeñas que parecía como de juguete plateada, un dinero que tenía en el bolsillo del pantalón y también una bolsa de papel aluminio que en su interior tenía muchas piedritas de color blanco, a mi me dijeron que era presunta droga, al otro sujeto le consiguieron en el interior del bolsillo del pantalón también, un dinero y una bolsa de papel aluminio que también tenía muchas piedritas y eran de color blanco, después de eso, se llevaron detenido a los dos sujetos y a mi me trajeron a esta oficina a que rindiera declaración de lo que vi…”

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño causado, en virtud de que el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es considerado por quien aquí decide, como un delito pluriofensivo, que atenta gravemente, no solamente a la colectividad sino también a la raza humana, por ser denominado un delito de lesa humanidad, por ende es de gran magnitud.

El tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, constituye la fase última de la industria ilegal, pues se concreta el resultado, el cual no es otro que el suministro de drogas al consumidor, que es a quien va dirigida la actividad mercantil, sin importar raza, credo, condición social, edad, etc., por lo que, ello constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

La industria ilegal del tráfico de drogas está basada igualmente en el ánimo de lucro, por ello está concebida como una organización criminal sin fronteras, a fin de tratar de colocar su producto a cualquier escala, siempre con el fin de hacerlo llegar al consumidor, quien paga un precio para su adquisición. Por esta razón, es que el tráfico de drogas debe ser visto no como una actividad determinada, sino como un cúmulo de conductas distintas interrelacionadas entre sí, para constituirse en una organización criminal, a fin de producir, transportar, vender y comercializar las sustancias ilícitas, en la misma forma como operan las empresas mercantiles con actividades lícitas.

Por ello, considera este Tribunal, que el legislador patrio no exigió la descripción específica de la conducta desplegada por el sujeto activo, o sea, productor, distribuidor, vendedor, transportista, etc., sino que, basta con que esa actividad o conducta se encuentre interrelacionada con otra u otras conductas, dentro de una organización criminal dedicada a la producción, distribución y venta de la droga, para considerar que se encuentra dentro del núcleo o verbo rector contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como es el de traficar, por ser ésta la última fase de la actividad ilícita dedicada a la comercialización de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Con respecto al objeto jurídico que se protege, es sin lugar a dudas la “la integridad física, mental y económica”, de cualquier persona, lo que lo convierte en un delito, además de lesa humanidad, pluriofensivo, tal y como se desprende la sentencia N° 568, de fecha 18/12/2006, dictado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° A06-0370, donde señaló:

…Los delitos investigados son relacionados con el tráfico y transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas por lo que son pluriofensivos, ya que atentan gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual…

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa la inherencia de los imputados de autos ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, en los testigos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, de acuerdo a las circunstancias que se desprende de las actas procesales. La presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, la defensa no ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con los artículos 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º. Y así se declara.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Trigésimo Noveno en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta realizada por la Defensa, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar esta juzgadora que las presuntas violaciones señaladas por la defensa, no dan lugar a la nulidad del procedimiento policial realizado, más sin embargo, considera este Tribunal que sería procedente si lo considera conveniente el Ministerio Público como titular de la acción penal, de conformidad con el artículo 285 en su ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aperturar la correspondiente investigación a fin de determinar los hechos denunciados por la defensa en esta audiencia a lo cual también hicieron alusión los imputado en el momento de rendir su declaración, para lo cual, se ordena librar oficio al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, a los fines de comisionar a un Fiscal en materia de derechos fundamentales, en el supuesto de iniciarse las averiguaciones respectivas en contra de los funcionarios actuantes en el presente procedimiento.

SEGUNDO

DECRETA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DE LOS CIUDADANOS ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, e insta al Ministerio Público a presentar su acto conclusivo en un término que no podrá exceder de treinta (30) días contados a partir de la presente fecha…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye objeto de impugnación la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 10 de agosto de 2009, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos A.J.A.U. y J.R.L.L., con base a lo pautado en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 3 y 4 y 252 numeral 2, todos de la norma adjetiva penal y, constituye fundamento esencial del recurso de apelación que el Juez a quo, decidió sin motivación alguna el auto apelado.

Sostiene la defensa, que existe una violación al articulo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como a los artículos 116 y 117 del Texto Adjetivo Penal, en virtud de la agresión sufrida por los imputados, por parte de los funcionarios aprehensores, convalidando así la Juez de la recurrida dicha actuación policial, al considerar ajustado a derecho el procedimiento policial.

Señaló igualmente la defensa, que no se puede utilizar como elemento o fundamento para fundamentar una decisión, un acto del funcionario público que sea ejecutado de manera contraria a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo mismo alegó el recurrente, que la Juez de Instancia estimó como elemento de convicción para tomar la decisión hoy recurrida la declaración de dos testigos, los cuales se contradicen al momento de rendir su respectiva declaración y que en caso de duda debió favorecer a los imputados tal y como lo establece el articulo 40 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último señaló el recurrente, que en el caso del ciudadano A.J.A., portaba como vestimenta un short, el que no podría sostener un arma de fuego, ya que la cinta elástica de un short no puede sujetar dicho peso, no tomando en cuenta este alegato la Juez de Instancia.

En cuanto a la solución que pretende el recurrente, solicita:

…solicito a los ciudadanos Magistrados con todo su debido respeto que tengan a bien declarar con lugar este Recurso de Apelación, anulando esta decisión que recurre a tenor de las normas 2, 3, 19, 21, 26, 25, 44, 49 de Nuestra Carta Magna, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y como efecto de ello le acuerden la l.p. y sin restricción de A.J.A.U. y J.R.L.L. o en defecto de ello, tomando en cuenta las contradicciones existentes en el procedimiento policial así como los principios de presunción de inocencia y estado de libertad, le pido a esta d.C.d.A. que le impongan a mis patrocinados la Medida Cautelar establecida en el articulo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal u otra que sabiamente considere esta d.C.d.A. que los mismos cumplieran a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones que se le impongan…

Para resolver, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control, acreditando además la ocurrencia de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del mismo y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la investigación.

Al establecer la norma anteriormente citada, en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, la misma hace referencia, a la fase procesal en el que se encuentra esa causa, que en el presente caso es el inicio de la investigación, momento en el cual, son presentados ante el Juez de Control, los elementos obtenidos, hasta ese momento, en la investigación, que a criterio del Ministerio Público, dan como probable la comisión de un hecho punible, mediando fundados elementos de convicción que permitan presumir que determinada persona ha sido autora o partícipe en la comisión del mismo; de igual modo deberán establecerse las razones que harían probable la sustracción del imputado del proceso, así como la forma en que pudiera influir en las personas que de alguna forma deban intervenir en ese proceso penal o en la transformación o desaparición de pruebas que harían nugatorias las resultas del proceso .

En este mismo orden de ideas, concluye esta Alzada que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido el presunto autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Examinadas las presentes actuaciones procesales este Órgano Colegiado observa que la Fiscal Octava (8°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Abogado L.F.F., en la oportunidad en que presentó ante la Juez a quo, a los ciudadanos ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y LARREAL LARREAL JHON, solicitó que se impusiera Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los referidos ciudadanos, acreditando los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, así como los numerales 2 y 3 del artículo 251 y, numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que la Juez de la recurrida, en atención a los hechos acreditados por la Representante Fiscal los estimó suficientes para satisfacer las exigencias de los ut supra aludidos artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son los presuntos autores o partícipes en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación al ciudadano ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y con respecto al ciudadano J.R.L. por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo del Código Penal; dichos elementos de convicción están conformados por el Acta Policial suscrita por los Funcionarios Aprehensores, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se realizó la detención de los imputados de autos, así como del resultado de la prueba de orientación Narcotex, con reactivo Scott, la cual produjo una coloración azul intenso lo que indica la presencia de Alcaloides a base de Clorhidratos de cocaína; Acta de Entrevista rendida por el ciudadano PAEZ G.L.M. y, Acta de entrevista rendida por el ciudadano N.D., quienes fungieron como testigos del referido procedimiento de aprehensión.

Ahora Bien, el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que cuando el delito objeto del proceso penal merezca una pena privativa de libertad que exceda de tres años en su límite máximo y el imputado no haya tenido una buena conducta predelictual, no procederán medidas cautelares sustitutivas (interpretación en contrario de dicha norma).

Requiere este Órgano Colegiado señalar que, uno de los fines de las medidas de coerción personal durante el proceso es asegurar el cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima, en el presente caso La Colectividad, a quien le ha sido lesionado un bien jurídico objeto de tutela penal y el cual, el estado se encuentra en la obligación de exigir responsabilidad penal a quien ha asumido una conducta antijurídica, razón por la cual deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas a cabalidad, medidas éstas que no constituyen un límite al derecho del imputado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad, de allí la potestad del órgano jurisdiccional de decretar la privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano cuando el mismo considere que están llenos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, la Juez de Control para dictar una medida de coerción personal, debe basarse en los elementos de convicción que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto los Órganos Policiales, como el Ministerio Público, los cuales permitirán presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado se encuentra incurso o no, en el hecho delictual acaecido, en consecuencia, considera esta Sala que la decisión recurrida cumple con los requisitos previstos en el artículo 250 en sus tres numerales y en concordancia con el artículo 251 numerales 2 y 3, y artículo 252 numeral 2, todos del Texto Adjetivo Penal, y además se encuentra debidamente motivada conforme lo exigen los artículos 173, 246 y 254 ibidem, quedando evidenciado que la actuación de la Juez de Control en el presente caso se encuentra ajustada a las exigencias legales requeridas.

Observa igualmente esta Alzada que los hoy imputados fueron aprehendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, adscritos a la Sub-Delegación El Valle, al momento en el cual portaban las sustancias descritas en las actas, además del arma de fuego que presuntamente les fueron incautadas; situación ésta que es corroborada por los ciudadanos L.M.G.P. y N.D., quienes fungieron como testigos, tanto de la aprehensión como de la presunta confiscación de los objetos señalados de tal manera que la aprehensión fue de manera flagrante y ajustada a los parámetros exigidos por nuestra N.C..

En consonancia con lo señalado anteriormente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 al regular la garantía de la libertad individual señala como únicos supuestos de detención legítima: 1) la detención ordenada judicialmente; y 2) la detención en caso que la persona sea sorprendida in fraganti.

En efecto, el mencionado dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso, así tenemos que el numeral 1 de la referida n.c. ordena que:

…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…

.

A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sean sorprendidas in fraganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia.

Es así, como del texto constitucional in comento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa.

De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:

1. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

2. Cuando sea sorprendido de manera flagrante, en la comisión de algún ilícito penal.

Además resulta necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que

También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que é les el autor…cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…

En virtud de lo anteriormente mencionado, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido, amerite pena privativa de libertad.

En efecto del contenido del acta policial cursante a los folios 7 al 10 del expediente original se constata, que los ciudadanos A.J.A.U. y J.R.L.L., fueron detenidos al momento en que fueron avistados por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación el Valle del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes se encontraban realizando labores de investigación de campo, y al darles la voz de alto emprendieron la huída, al ser aprehendidos y practicárseles la respectiva inspección corporal presuntamente les fueron incautados los objetos ampliamente descritos en autos, lo cual fue corroborado por las personas que fungieron como testigos en el presente caso.

Debe precisarse entonces que la aprehensión de los imputados, deriva del supuesto antes mencionado, vale decir, cuando sea sorprendido de manera flagrante, en la comisión de algún ilícito penal, estimando que la misma no fue efectuada de manera ilegítima ni en contravención a la figura de la flagrancia, toda vez que, los imputados fueron aprehendidos in fraganti en el lugar donde se cometió el hecho delictivo, actuación que se ajusta en p.a. con lo previsto en el 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a lo alegado por el recurrente, relativo a la presunta violación de los derechos humanos de sus patrocinados al momento de su aprehensión, referido a que fueron golpeados y vejados, situación ésta que, a su entender, fue convalidada por la ciudadana Juez al considerar ajustado a derecho el procedimiento realizado por los funcionarios policiales que llevaron a cabo la mencionada detención, estima esta alzada que en modo alguno puede responsabilizarse a la Juez a quo, por la actuación policial, aunado al hecho cierto que la misma, una vez escuchado lo expuesto por la Defensa ordenó librar oficio al Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas a los fines que de estimarlo oportuno comisionara a un Fiscal en materia de Derechos Fundamentales, para el inicio de la investigación correspondiente, por lo que estima esta Alzada que el argumento señalado por el recurrente, es contrario a lo explanado en autos, no compartiendo quienes aquí deciden lo alegado por la defensa. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, ESTA SALA ACCIDENTAL 4°, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano R.I.C., Abogado en ejercicio e inscrito en el Impreabogado bajo el numero 69.679, en su carácter de defensor de los ciudadanos A.J.A.U. y J.R.L., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Trigésimo Noveno (39°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de agosto de 2009, mediante la cual impuso a los ciudadanos antes mencionados la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numerales 2 y 3 y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación al ciudadano ALCALA UZCATEGUI ALEXANDER y con respecto al ciudadano J.R.L. por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSCOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y, en consecuencia, CONFIRMA la decisión recurrida.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA ACCIDENTAL 4° DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, A LOS CUATRO (4) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL NUEVE (2009). AÑOS: 199º DE LA INDEPENDENCIA Y 150º DE LA FEDERACIÓN.

LA JUEZ PRESIDENTE

Y.Y.C.M.

LOS JUECES INTEGRANTES

M.D.P.P. F. J.C.V.

PONENTE

EL SECRETARIO

DANIEL EDUARDO ANDRADE

En esta misma fecha se le dio fiel cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

DANIEL EDUARDO ANDRADE

YYCM/MPPF/JCV/dea.-

EXP N° SA4°-Aa 2287-09.