Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Mayo de 2008

Exp. N° 2081-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Querellante: L.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro V – 3.186.373.

Apoderada Judicial: E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812.

Querellado: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA

Apoderados Judiciales: A.R.G.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 99.310.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (nulidad del acto administrativo de destitución).

En fecha 20 de septiembre de 2007, este Juzgado admitió la presente querella, la cual no fue contestada por el organismo querellado. En fecha 29 de febrero tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, se declaró imposible la conciliación, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio; transcurrido el mismo, en fecha 14 de febrero de 2008 fue celebrada la Audiencia Definitiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 ejusdem, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes, en razón de esto, el acto quedó desierto.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma ley.

I

Términos en que quedó trabada la Litis

La parte actora solicita la nulidad absoluta contenido en la Orden Administrativa N° GN-9460 de fecha 10 de julio de 2007, suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se pasa a retiro al querellante del grado de Cabo Primero, como medida disciplinaria; notificada en fecha 19 de septiembre de 2007.

Así mismo, solicita se ordene la reincorporación a la jerarquía de Cabo Primero de la Guardia Nacional; así como el pago de los salarios dejados de percibir desde el mes de septiembre de 2007, cuando se le notificó su pase a retiro, hasta la fecha de la sentencia; además del pago del bono vacacional, aguinaldos y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional.

Alega el querellante, que en fecha 19 de septiembre de 2007, se le notificó de la Orden Administrativa N° GN-9460, emanada del Comandante General de la Guardia Nacional, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria, de conformidad con el artículo 117, apartes 4, 12, 14 del Reglamento de Castigo Disciplinario N°6.

Cuestiona el querellante, la validez del expediente administrativo, pues a su decir, tanto la orden de investigación administrativa, así como la notificación del funcionario instructor, no fueron suscritas por la autoridad administrativa competente; es decir, el Comandante del Destacamento N° 78.

Así mismo, señala que el incumplimiento de la Directiva N° GN-CP-01-01-003 de la Guardia Nacional, al conformarse el C.D., pues a su decir, no estuvo presente en el Acto el Comandante de Pelotón, ni su abogado.

Aduce la parte querellante que el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto tanto de hecho como de derecho, pues en el mismo se incurre en una errónea valoración de los hechos, pues del expediente administrativo no se verifica cuál fue la falta que cometió, ni cual fue la orden que dejó de cumplir por negligencia, o cuál fue el servicio que abandonó; pues las ordenes impartidas para esa fecha, era el patrullaje de guardería ambiental, por la jurisdicción del Municipio Cajigal del Estado Sucre, y la prohibición de desplazarse por lugares no autorizados; pero es el caso, que no se dejó expresa mención, que tenían prohibición de salir del Municipio Cajigal del Estado Sucre; y en virtud de esta errónea apreciación de los hechos, la administración encuadra su conducta en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6.

Finalmente, denuncia la violación al derecho a la defensa, debido a que infringió el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con relación a la presentación de las pruebas y de los alegatos

Por su parte, visto que no existe contestación por parte de la representación judicial del organismo querellado, debe entenderse negada y contradicha en cada una de sus partes los argumentos presentados por el querellante, de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Aprecia esta Sentenciadora que el objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo Nº GN-9460, de fecha 10 de julio de 2007, mediante el cual se impone al querellante su pase a retiro, por medida disciplinaria de conformidad con lo previsto en los artículos 117 apartes 04, 12 y 14; 114 literales b, d, g y h, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6.

A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para ésta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos en el transcurso del presente proceso.

Así pues, se tiene que del estudio de las actas procesales que constituyen el presente expediente, la parte querellante imputó al acto administrativo en cuestión, la carencia de validez del expediente administrativo en virtud que tanto la Orden de Investigación Administrativa, así como la notificación del funcionario instructor no fueron suscritas por la autoridad competente; el incumplimiento del debido proceso en cuanto a la constitución de C.D. previsto en la Directiva N° GN-CP-01-01-003 de la Guardia Nacional, pues a su decir, en la conformación de este Consejo no estuvo el Comandante de Pelotón, ni su abogado; la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, pues del expediente administrativo no se evidencia cual fue la falta cometida, ni la orden que se dejó de cumplir, o el servicio que se abandonó, y aun así se encuadró su conducta en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6; la violación del derecho a la defensa en virtud de haberse infringido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En virtud que el organismo querellado no presentó escrito de contestación, debe aplicarse forzosamente los efectos del artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; es decir se entiende contradicha en cada una de sus partes el escrito libelar presentado por la querellante.

Vista la síntesis de los alegatos principales sostenidos por la querellante se observa que la parte carece de precisión al momento de determinar los vicios que le imputa al acto administrativo; sin embargo, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, esta sentenciadora pasa a resolver a texto expreso las denuncias presentados por el querellante.

Con relación a la falta de validez del expediente administrativo en virtud que tanto la Orden de Investigación Administrativa, como la notificación del funcionario instructor no fueron suscritas por la autoridad competente, observa esta Juzgadora que cursa en el folio 11 del presente expediente, copia de la Orden de Investigación Administrativa N° CR-7-D-78-SI 011/2006, mediante la cual, el comandante del Destacamento N° 78, ordena la apertura de una investigación administrativa de conformidad con lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de castigos disciplinarios, y para ello se designa como funcionario instructor al ciudadano CAP (GN) U.R.P., comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78.

Así mismo, cursa al folio 12 del presente expediente, la notificación N° CR-7-D-78-SI8939, de fecha 3 de noviembre mediante la cual se designa al CAP. (GN) Comandante de la Tercera Compañía del destacamento N° 78, Comando Regional N° 7, para esclarecer los hechos ocurridos en fecha 2 de noviembre de 2006, y si bien ambos actos no poseen firma autógrafa del Teniente Coronel (GN) L.A.M.G., en su condición de Comandante del Destacamento N° 78, lo que en principio podría constituir un vicio de forma subsanable, no causa la nulidad del acto administrativo.

Denuncia el querellante que el C.D. celebrado el día 14 de febrero de 2006 en su contra, no cumplió el procedimiento establecido en la Directiva Nº GN-CP-01-01-00-3 que entró en vigencia del día 01 de abril de 2004, en cuanto a la conformación del C.D., en virtud que no se encontraban presentes el Comandante de Pelotón, ni el abogado del querellante, motivo por el cual no debió celebrarse, tal como lo establece el numeral 15, del punto B, en razón de esto considera que es nulo la conformación del C.D., así como los actos emanados del mismo.

Observa esta Juzgadora que la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, señala en el literal “B” de las Disposiciones de Carácter General, que el C.D. estará integrado por:

1-. El C.D. estará integrado por:

1. Jefe del Comando Regional y/o el Segundo Comandante de la Gran Unidad o su equivalente.

2. El Jefe de Personal de la Gran Unidad, quien fungirá como Secretario.

3. El Comandante del Destacamento

4. El Comandante del Pelotón.

5. El Asesor jurídico de la Gran Unidad.

6. El Efectivo encausado acompañado de su Abogado.

7. El Sargento de Tropa de mayor antigüedad y merito de la Gran Unidad.

Ahora bien, al analizar el Acta de conformación del C.D. signado bajo el N° 025-2007, la cual cursa al folio 13 del presente expediente, se evidencia que este órgano se constituyó con las siguientes autoridades:

1-. Coronel (GN) O.J.M.B., en su carácter de Jefe del Estado Mayor y Segundo Comandante Regional N° 7;

2-. Comandante del Regional N° 7 Coronel (GN) Hender M.C.C., en su carácter de Jefe de la División de Personal del comando Regional N° 7;

3-. TCNEL ((GN) L.A.M.G., en su carácter de Comandante del Destacamento N° 78;

4-. CAP (GN) R.P.U., comandante de la Tercera Compañía del Destacamento N° 78;

5-. Abogada N.I.Q., fungiendo como Asesora Jurídica del Comando Regional N° 7.

6-. Sargento Ayudante (GN) J.M.M., en su carácter de Sargento Adjunto al Comando Regional N° 7; y

7-. Cabo 1ero (GN) L.A.V., funcionario encausado.

De tal forma que se evidencia, que el C.D. instruido al querellante se encontraba conformado según lo dispone la Directiva Nº DIR GN CP 01 00-03, que rige los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, literal “B” siendo esto así no se constata violación alguna en la conformación del C.D..

Ahora bien, con relación al alegato del querellante que el C.D. no debió celebrarse en virtud que no se encontraba su abogado presente, resulta importante señalar, que si bien es cierto e indiscutible que todo funcionario público que es sometido a un procedimiento de carácter disciplinario, se encuentra amparado por los Principios Constitucionales al debido proceso y el derecho a la defensa que establece la asistencia jurídica durante el transcurso del procedimiento para la realización de determinados actos procesales, no menos cierto es que este derecho es ejercido por voluntad del ciudadano, en cuyo caso no se le puede imponer una asistencia jurídica no deseada.

Así pues, resulta absurdo pretender la nulidad del C.D., quien es el órgano instructor encargado de determinar la responsabilidad del funcionario y calificar las transgresiones a la Ley que incurra el personal de tropa profesional de la Guardia Nacional, todo ello con el fin de dictaminar, si la conducta del funcionario configura la comisión de una falta o de un delito, y por ende, opinar sobre la procedencia de la sanción disciplinaria; por la falta del ejercicio del querellante de su derecho a la asistencia jurídica, es decir porque el funcionario investigado, decida por su propia voluntad, no estar asistido por abogado.

Ahora bien, visto que no se evidencia de autos alguna circunstancia que demuestre que el ejercicio del derecho a la asistencia jurídica fue impedida por el órgano, debe asumirse que el propio investigado renunció a tal derecho, circunstancia que no se puede trasladar al organismo para tratar de anular los actos dictados en esa oportunidad, en razón de todo esto debe desestimarse el presente alegato. Así se decide.

Denuncia el querellante la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, pues del expediente administrativo no se evidencia cual fue la falta cometida, ni la orden que se dejó de cumplir, o el servicio que se abandonó.

Con relación a esta, observa esta Sentenciadora que corre inserta en el folio 17 del presente expediente, Boleta de Comisión consignada por la parte querellante, emanada del Comando Regional N° 7, Destacamento N° 78 – Tercera Compañía, del Tercer Pelotón, en el cual se indica al Cabo Primero J.F.M. (conductor), y al querellante, dirigirse a la población de Yaguaraparo, en un vehiculo Toyota placas 57819, se observa en el aparte referente a las “INSTRUCCIONES IMAPARTIDAS: Uso correcto de las Armas art 39 al 43 del Reglamento de Servicios de Guarnición, el trato a la ciudadanía, respeto a los derechos humanos. Queda terminantemente prohibido desplazarse por sitios o lugares no autorizados” (Resaltado del Tribunal).

Al revisar el contenido del Acta de Entrevista de fecha 17 de noviembre de 2006, se observa que el querellante al dar contestación a la pregunta número 4 y 5 , referentes al destino y objetivo de la Comisión señaló, que el destino era la jurisdicción del Municipio Cagigal del Estado Sucre, y que su objetivo era de Patrullaje de Guardería Ambiental; y finalmente en la pregunta número 8 referente al lugar en donde ocurrieron los hechos, el querellante señaló que se encontraban en el sector el Galpón de San Juan de las Galdonas; lo que evidencia al momento de producirse los hechos que motivaron la averiguación disciplinaria, los funcionarios se encontraban fuera de la Jurisdicción de la Tercera Compañía y del lugar asignado para la comisión, y que en virtud de su irresponsabilidad e imprudencia en el actuar, puso en riesgo la integridad física de sus subalternos, ya que se encontraba al mando de la comisión, lo cual constituye una falta grave al deber militar, siendo su conducta susceptible de aplicar la sanción disciplinaria de retiro, en razón de ello, debe desestimarse la denuncia planteada por el querellante, así se decide.

Denuncia a su vez, el vicio de falso supuesto de derecho en virtud que ante el desconocimiento de la falta cometida, se encuadró su conducta en los numerales 4, 12 y 14 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro 6; en este sentido observa esta Juzgadora que el querellante señala de forma imprecisa, la denuncia de falso supuesto de derecho, pues se circunscribe a indicar unos numerales sin determinar a que norma especifica del Reglamento de Castigos Disciplinarios se refiere, sin embargo, del contenido del acto administrativo impugnado mediante el cual se sancionó al querellante, se evidencia que la administración en virtud de los hechos acaecidos durante la comisión asignada la cual se encontraba al mando del hoy querellante, acuerda sancionarlo por “ haber inobservados principios rectores del Deber y Honor Militar, previstos en los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales e infringiendo con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, contempladas en el artículos (sic) 117 apartes 04, 12 y 14, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b), d) g) y h), en concordancia con el artículo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6.” Siendo este el fundamento jurídico utilizado por la administración al momento de sancionar al querellante.

Por las consideraciones que anteceden, este Juzgado observa que muy contrariamente a lo señalado por el querellante, este conocía perfectamente los hechos cuestionados, y en su condición de Cabo Primero, por la antigüedad en el servicio y en base a sus conocimientos militares y experiencia, debió conocer los efectos jurídicos de su actuación.

Así pues, del estudio del expediente se evidencia que la administración después de verificar los hechos especialmente en base a la confesión del propio querellante, encuadró su conducta en los supuestos de hechos previstos en los artículo 32 y 39 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con los artículo 117 apartes 04, 12 y 14, con las agravantes tipificadas en el artículo 114 literales b), d) g) y h), pues se comprobó que efectivamente asumió una conducta susceptible de ser sancionada con el pase a retiro como medida disciplinaria; por lo que la administración en apego al ordenamiento jurídico luego de verificada la concatenación del supuesto de hecho con la norma referida dictó el acto de destitución en razón de todo, resulta evidente que no se configura los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho denunciados por el querellante, por lo que debe desestimarse el presente alegato. Así se decide.

En virtud de las consideraciones que anteceden, esta Juzgadora debe forzosamente declarar Sin Lugar la presente querella y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella incoada por el abogado E.P.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 10.812, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano L.A.V., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro V – 10.951.218, contra el acto administrativo contenido en la Orden Administrativa N° GN-9460 de fecha 10 de julio de 2007, suscrita por el Comandante General de la Guardia Nacional, mediante el cual lo pasa a situación de retiro por medida disciplinaria.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G.L.

En esta misma fecha 30-05-08, siendo las tres y treinta (3:30) p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO TEMPORAL

T.D.J.G.L.

EXP.- 2081-07/FLCA/TJGL/nmpn-.