Decisión nº 16 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 18 de Septiembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

Nº 16

Causa Nº 6181-14

Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ.

Recurrente: Abogado J.A.V.R., Defensor Público Quinto de la Unidad de la Defensa Pública.

Imputado: L.M.B..

Fiscal Sexta del Ministerio Público: Abogada M.A.F..

Delito: ABUSO SEXUAL A NIÑO.

Víctima (niño): (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, entrar a resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 20 de Agosto de 2014, por el Abogado J.A.V.R., en su carácter de Defensor Público Quinto adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada y publicada en fecha 13 de agosto de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare; mediante el cual decretó la aprehensión flagrante del imputado L.M.B. y le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en perjuicio del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

En fecha 09 de Septiembre de 2014, se recibió por secretaría el cuaderno especial de apelación, dándosele entrada en fecha 10 de septiembre del 2014, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe.

En fecha 15 de septiembre de 2014 se dicta el respectivo auto de admisión.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

SEGUNDO:

Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgador fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Denuncia Común, de fecha 10-08-2014, rendida por la ciudadana: C.L.C.W.C., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, Estado Portuguesa, quien expuso: "Vengo a denunciar al ciudadano L.B., por cuanto el mismo el día de hoy domingo 10/08/2014, siendo aproximadamente a las 02:30 horas de la tarde, me agarro por el pelo y me golpeo en el brazo izquierdo, motivado a que le reclame, ya que mi hijo de nombre (se omite el nombre por razones de ley), me dijo que el en fecha 24/07/2014, en hora de la mañana cuando lo deje con su abuela él lo había agarrado, le quito los shores y se saco el pene y se lo paso por las nalgas, pero como no pudo metérselo eyaculó en su nalgas y para que no dijera nada le dio unas metras para que jugara, por tal motivo lo denuncio. Es todo

. Folios 01 y 02.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 10/08/2014, rendida por el niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), venezolano, natural de esta Ciudad, de 08 años de edad, fecha de nacimiento 31-05-2006, no ha cedulado, estudiante, residenciado en el Barrio C.S., Calle 30, Callejón 02, casa s/nº, Municipio Guanare, estado Portuguesa, conjuntamente con su progenitora C.L.C.W.C., titular de la cédula de identidad Nº 18.669.541, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub. Delegación Guanare, Estado Portuguesa, quien expuso: "Bueno mi tío L.B., un día que mi mamá me dejó con mi abuela, mi tío me agarrado y me quito los shores y se sacó guevo y me lo paso por el culo, pero no me lo metió para adentro, porque no podía metérmelo, después me hecho en las nalgas la leche que botaba del guevo y me decía que cógeme, y cuando termino me dio unas metras para que jugara y no dijera nada, es todo

. Folio 05.

3.- Acta de Entrevista del Funcionario Detective J.C.M., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de la presente averiguación: "Continuando las averiguaciones relacionadas con las actas procésales número K-14-0254-01750, que se instruyen por ante este Despacho por unos de los Delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., me trasladé en la unidad Toyota, en compañía del Detective G.G., y la ciudadana: Wildred Coromoto C.l.C., plenamente identificada en la denuncia por figurar como victima en la presente investigación penal, hacia el Barrio C.S. calle 30 con callejón 02 casa s/nº, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, a fin de fijar la respectiva Inspección Técnica, como ubicar e identificar plenamente al ciudadano: L.B., quien figura como investigado en el hecho, una vez presentes en la mencionada dirección, identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones, procedimos a tocar la puerta del inmueble siendo atendido por una ciudadana que dijo ser y llamarse: R.R.B. la Cruz, venezolana, natural de esta Ciudad, de 51 años de edad, soltera, comerciante, residenciada en el Barrio C.S. calle 30 con calle Bis, casa s/nº, Guanare, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-9.257.301, a quien le explicamos el motivo de nuestra presencia, nos manifestó ser la esposa del ciudadano requerido y que el mismo se encontraba en unos de los dormitorios, de igual forma nos permitió el libre acceso a la vivienda, donde la ciudadana de quien nos hacíamos acompañar, nos indico el sitio exacto donde ocurrió el hecho, por lo que el funcionario técnico procedió a fijar la respectiva inspección técnica, siendo las 04:00 horas de la tarde del día de hoy Domingo 10-08-14. Seguidamente nos entrevistamos con un ciudadano de nombre: L.M.B., venezolano, natural de Guanare, Estado Portuguesa, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 03-01-84, soltero, comerciante, residenciado en el Barrio C.S. calle 30 con calle Bis, casa s/nº, Guanare, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V-17.003.795, manifestando ser el ciudadano requerido por nuestra comisión, obtenida dicha información se procedió a su aprehensión por encontrarse llenos todos los extremos de ley por considerarse un delito flagrante, no sin antes ser debidamente impuesto verbalmente de sus derechos y garantías constitucionales, previstos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 127 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 05:00 horas de la tarde. Seguidamente nos trasladamos hasta nuestra sede en compañía del ciudadano detenido, a fin de informales a nuestro superiores de la diligencia practicadas, una vez en este Despacho me traslade a la oficina donde funciona el Sistema de Información e Investigación Policial (SIIPOL), a fin de verificar si el investigado presenta algún registro policial o solicitud alguna, al introducir sus datos en el sistema arrojo como resultado que el mismo Presenta un registro policial de fecha 06-03-10, por esta Sub Delegación, por el delito Robo de Vehículo, según expediente I-501.039. Consecutivamente se procedió a efectuar llamada telefónica a la Fiscal Séptima Abogada Y.R., del Primero Circuito del Ministerio Público del Circuito Judicial del Estado Portuguesa, donde se le notificó del Procedimiento Policial practicado y que el mismo quedara en calidad de depósito en las instalaciones de esta oficina. Se deja constancia de haber impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, de manera formal al investigado siendo las 05:50 horas de la tarde. Es todo

. Folios 08 y 09.

4.- Acta de Inspección Nº 1791, de fecha 10-08-2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVES J.M. y G.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA SIN NUMERO UBICADA EN EL BARRIO C.S. CALLE 30 CON CALLEJÓN 02 MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA. Folio 10.

5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11-08-2014, suscrita por el funcionario Detective L.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial practicada en la presente averiguación: "Encontrándome en este Despacho en mis labores como funcionario de investigación policial de este Cuerpo, visto y leído las actuaciones relacionadas con la causa K-14-0254-01750, que se substancia por la presunta comisión de uno de los Delitos Previstos en la Ley Orgánica Sobre el derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., me traslade al Departamento de Medicatura Forense de esta oficina, con la finalidad de verificar en el libro de control si se presentaron para ser valorados la ciudadana: C.L.C.W.C., titular de la cédula de identidad número V-18.669.541 y el niño: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de ocho años de edad, no ha cedulado, ampliamente identificados en actas anteriores por figurar como victimas en la presente causa, una vez en el citado departamento, sostuve entrevista con la enfermera N.C., titular de identidad V.-10.728.584, a quien le explique el motivo de mi presencia y le aporte los datos de las victimas, luego de una breve espera la enfermera me manifiesta que la ciudadana y el niño, no han comparecido a la Medicatura Forense a fin de que se le realizaran el reconocimiento médico legal, seguidamente me traslade en compañía del Funcionario Detective G.G., en vehículo particular, hacia la residencia de la víctima antes mencionada, con la finalidad de tener conocimiento el motivo por el cual no ha comparecido ante la oficina de Medicatura Forense, una vez presentes en el lugar, procedimos a tocar la puerta del inmueble, siendo atendidos por una ciudadana quien se identificó de la siguiente manera: La C.B.R.R., de nacionalidad venezolana, natural de Guanare, Estado Portuguesa, de 51 años de edad, fecha de nacimiento 30-08-1963, de estado civil soltera, profesión u oficio Ama de Casa, residenciada en el Barrio C.S., calle 30, callejón 02, casa sin número, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, teléfono 0257-2511602, portadora de la cédula de identidad número V-9.257.301, a quien le manifestamos el motivo de nuestra presencia, indicándonos la misma ser la progenitura de la ciudadana requerida por la comisión, de igual manera indico que no se encontraba ya que ella se habla ido de la casa y antes de retirarse le manifestó que no asistiría tanto su hijo como su persona a la oficina de Medicatura Forense, ya que no quería continuar con el proceso de investigación, obtenida esta información procedí dejar constancia en acta de la diligencia realizada. Es todo

. Folio 11.

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgador estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido a poco momento de realizar el hecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal, por cuanto estima quien decide que de acuerdo a las evidencias consignadas por el Ministerio Público, como es el caso de la declaración rendida por el niño víctima, como también la de su madre, surgen elementos que permiten deducir la presunta comisión de este delito, que se circunscribe a realizar contactos sexuales no deseados con la víctima mediante el empleo de violencias o amenazas, actos sexuales superficiales que no alcanzan el acceso carnal consumado propio del delito de Abuso Sexual a Niño, pero que constituyen acercamientos, roces, contactos externos con intenciones claramente sexuales. En el caso que se resuelve, aún cuando el niño víctima de acuerdo a su relato fue persuadido a acceder a un contacto sexual recíproco mediante unas metras, debe tenerse en consideración que se trata de un niño de ocho años de edad, que por su corta edad evidentemente no conoce el significado, alcance y contenido del acto que se le propuso y, por consiguiente si bien no puede hablarse de violencias o amenazas en su contra en sentido literal de la expresión, resulta claramente equiparable a un acto de violencia moral el manipular la inocencia de un niño para obtener una satisfacción que éste no entiende y por consiguiente, no acepta con consciencia plena. Por consiguiente, estima quien decide que a partir de tales evidencias, se ubica el caso en la norma a que hace referencia la solicitud fiscal, y por consiguiente, se acoge dicha calificación. Así se decide.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

Ahora bien en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden neutralizarse de otra forma, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano L.M.B., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario, medida esta que se materializara una vez consignen ante este Tribunal la correspondiente constancia de residencia y la misma sea verificada por la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1).- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano Briceño L.M., titular de la cédula de identidad Nro 17.003.795, residenciado en el Barrio C.S., calle 30 con callejón 02 casa sin número Guanare, conforme a lo establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se desestima el petitorio de la defensa en cuanto a la desestimación de la aprehensión en flagrancia.

2).- Se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, a saber Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por estar ajustado a derecho la calificación, en consecuencia se desestima el petitorio de la defensa en cuanto a la desestimación de la precalificación dada por el Ministerio Público.

3).- Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público como es la aplicación del procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

4).- Se impone al imputado L.M.B., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el arresto domiciliario, medida esta que se materializara una vez consignen ante este Tribunal la correspondiente constancia de residencia y la misma sea verificada por la oficina de alguacilazgo de este Circuito, se desestima la solicitud hecha por la representación fiscal respecto a la medida privativa de libertad y se desestima el petitorio de la Defensa en cuanto a la libertad plena de su defendido…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, Abogado J.A.V. en su carácter de Defensor Público, alega en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, lo siguiente:

…omissis…

CAPÍTULO II

CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO

QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA

En fecha 13 de agosto de 2014, tuvo lugar la audiencia promovida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, donde presenta formalmente a mi defendido como partícipe en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Iniciada la audiencia, la representante del Ministerio Público solicitó que se declare la aprehensión en flagrancia, la continuación del procedimiento .por la vía ordinaria y la imposición de la medida privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 373 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Siguiendo con la audiencia, la defensa técnica solicita que se desestime la calificación del delito esgrimida por la vindicta pública y que se decrete la libertad sin restricciones, por cuanto no existen elementos suficientes probatorios que permitan establecer que el defendido fue autor o partícipe en la comisión del supuesto hecho punible.

CAPITULO III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Antes de explanar y fundamentar el presente recurso de apelación, esta Defensa procede a transcribir la escueta motivación en la cual la recurrida se basa para calificar la flagrancia e imponerle medida de arresto domiciliario al ciudadano L.M.B.:

..."en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgador estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el Imputado fue aprehendido a poco momento de realizar el hecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal..."

(Omissis)

... "Ahora bien en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del Imputado, en el caso de marras, el ¡lícito penal atribuido es de Abuso Sexual a Niño; previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en tal sentido es pertinente señalar que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y solo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quién goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueda neutralizarse de otra forma, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano L.M.B., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario..."

La ÚNICA DENUNCIA la sustenta la defensa en los numerales 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en INMOTIVACION, al declarar la aprehensión en flagrancia, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, la calificación del delito como Abuso Sexual a Niño y la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 373 y 242 numeral Io del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a todas luces le causa a mi defendido un gravamen irreparable.

Con respecto a la calificación de la flagrancia acordada por el Tribunal, esta Defensa en primer término procede a citar lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a la definición de flagrancia:

Artículo 234. (Omissis)

El concepto de flagrancia, además de la actualidad y certeza del hecho punible que se está ejecutando o cometiendo, requiere o exige la individualización y certeza de la persona que lleva a cabo la conducta y que resulta, por ello, "sorprendida", no subjetivamente, sino objetivamente, esto es, agarrada en el momento de estar cometiendo el hecho o inmediatamente después de haberlo realizado. El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito.

Consta en las actas procesales al Folio N° 1, que el procedimiento en contra de mi representado se inicia por denuncia interpuesta en fecha 10-08-2014 por la ciudadana Wildred Coromoto C.L.C., quién señaló lo siguiente: "Vengo a denunciar al ciudadano L.B., por cuanto el mismo día de hoy Domingo 10-08-2014, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, me agarró por el pelo y me golpeó en el brazo izquierdo, motivado a que le reclamé, ya que mi hijo de nombre (se omite el nombre por razones de ley), me dijo que él en fecha 24-07-2014, en horas de la mañana, cuando lo deje con su abuela, él lo había agarrado, le quitó los shores y se sacó el pene y se lo puso por las nalgas, pero como no pudo metérselo, eyaculó en sus nalgas y para que no dijera nada le dio unas metras para que jugara".

Llegada la fecha para la audiencia, se da inicio a la audiencia con la presencia de las Fiscales Séptima y Sexta del Ministerio Público, ejerciendo el derecho de palabra la Fiscal Sexta del Ministerio Público Abogada M.A.F., quién fue la encargada de poner a disposición del Tribunal al ciudadano L.M.B. por unos hechos y un delito cuyo inicio de investigación fue ordenado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, violándose de manera flagrante el debido proceso, situación esta que fue convalidada por el Tribunal de Control N° 1 al dictar los pronunciamientos que constan en el acta de audiencia y en el auto motivado, cuando debió mas bien desestimar la flagrancia y acordar la libertad plena de mi defendido, a los fines que la Fiscalía Sexta lo imputara en el supuesto caso de que existiese algún elemento de convicción que lo involucrara con los hechos denunciados por la ciudadana Wildred Coromoto C.L.C., salvaguardando el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en nuestro ordenamiento jurídico.

De tal actuación por parte del Ministerio Público y de lo decidido por el Tribunal, para la Defensa surgen las siguientes dudas: 1) Que elementos de convicción aportó el Ministerio Público para solicitar la calificación de flagrancia? 2) Si de las actuaciones presentadas no surgió ningún elemento que incriminara a mi defendido en el hecho denunciado, como es que el Tribunal de Control calificó el hecho como flagrante? 3) Puede un Tribunal convalidar un mal procedimiento presentado por la vindicta pública aún sabiendo que con tal decisión le está causando un gravamen irreparable al ciudadano L.M.B.? 4) Donde está la flagrancia en la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño si en la denuncia interpuesta por la ciudadana Wildred Coromoto C.e. señala que su hijo le manifestó que el supuesto abuso ocurrió el 24-07-2014? 5) O es que acaso la calificación de flagrancia decretada por el Tribunal fue por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. que en ningún momento fue esgrimido por la representante del Ministerio Público?

Por otra parte, con respecto a la medida de coerción personal impuesta por el Tribunal al ciudadano L.M.B., esta Defensa considera importante citar lo establecido en los artículos 229 y 230 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

(Omissis)

Citados los anteriores artículos y observando esta defensa que evidentemente no existen elementos de convicción alguna que comprometan la responsabilidad penal de mi patrocinado, resulta claramente desproporcionada la medida de coerción personal impuesta por el Tribunal a mi defendido, causándole un gravamen irreparable, ya que contra él mismo fue decretada por el Tribunal, medida de arresto domiciliario que prácticamente lo priva de su libertad y en consecuencia adquiere la cualidad de imputado estando de manifiesto una violación al debido proceso, por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL, establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia de presentación, no entendió el juzgador que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que el tipo penal se materialice no se encontraban debidamente demostrados por la vindicta pública, y sin embargo, de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible.

Ciudadanos Magistrados, observa esta defensa que evidentemente no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de mi patrocinado y ustedes podrán determinar que eso efectivamente es así, ya que de los elementos de convicción que transcribe el Tribunal en su auto motivado, solamente se menciona lo siguiente:

..."esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgador fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:

1.- Acta de Denuncia Común, de fecha 10-08-2014, rendida por la ciudadana C.L.C.W.C., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 10/08/2014, rendida por el niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

3.- Acta de Entrevista del Funcionario Detective J.C.M., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

4.- Acta de Inspección N° 1791, de fecha 10-08-2014, suscrita por los funcionarios DETECTIVES J.M. y G.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

5.- Acta de Investigación Penal, de fecha 11-08-2014, suscrita por el funcionario Detective L.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Por otra parte, no puede dejar pasar por alto esta Defensa que el ciudadano Juez de Control N° 1 haya esgrimido en su decisión para fundamentar la imposición de la medida de arresto domiciliario que ... "en el caso de marras, el ¡lícito penal atribuido es de Abuso Sexual a Niño; previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuando del acta de audiencia se desprende que la representante del Ministerio Público le imputó a mi defendido el delito de Abuso Sexual a Niño en su encabezamiento, el cual establece que ... "Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años"... (Omissis) y en la dispositiva, tanto de la audiencia de oír declaración y en el auto motivado, el Tribunal admitió la precalificación jurídica de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Hechas estas consideraciones y a.e.a.m. dictado por la recurrida, resulta totalmente desproporcionada la medida de arresto domiciliario que recae sobre mi defendido, causándole un gravamen irreparable, ya que con claridad meridiana podemos entender que para decretar una medida tan grave, como lo es la medida de arresto domiciliario, el Legislador estableció de una manera clara y concordante una serie de requisitos que debe tomar en cuenta el Juzgador para estimar de una manera contundente la procedencia de una medida que en cierta forma se equipara a la privación judicial de la libertad; vale decir, todos los extremos para dictar esa medida deben estar llenos y no dejar ninguna duda, ya que de no resultar así se estarían lesionando derechos tan fundamentales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, resultando contradictorio para esta Defensa que el Juzgador señale en su decisión que "...lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano L.M.B., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme al artículo 242 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario...", por lo que se pregunta este Defensor: Cual libertad está garantizando el Tribunal si lo que impuso fue una medida de arresto domiciliario, vale decir, en lenguaje coloquial, que lo dejó preso pero en su casa?, violándose de esta forma el derecho a ser juzgado a libertad y el debido proceso consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, al realizar la recurrida una enumeración de las diligencias realizadas por la Fiscalía y no analizar las mismas en su contexto, ni compararlas entre si, aunado al hecho que tampoco analiza uno a uno los requisitos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, hace que tal decisión carezca de motivación e imposibilita a esta defensa establecer que motivos o circunstancias estimó el Juez para decretar la medida de arresto domiciliario y acoger favorablemente la calificación del delito de Abuso Sexual a Niño, por cuanto de los elementos de convicción que obran en la respectiva causa, no surge la mínima posibilidad o duda razonada para estimar que los hechos atribuidos a mi defendido, se subsumen en el tipo penal configurado; por lo cual esta Defensa considera que en el presente caso constituye un error de derecho decretar la medida de arresto domiciliario a mi defendido sin existir suficientes elementos de convicción, debiendo la Corte de Apelaciones enmendar el error en el que incurrió el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, revocando la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2014 y acordando la libertad inmediata de mi defendido.

Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar el criterio establecido por la Honorable Corte de Apelaciones de Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, mediante sentencia N° 03 de fecha 19-03-2014, Asunto 5800-1, en donde dejaron sentado, entre otras cosas, lo siguiente:

(...)

"...El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 23 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible".

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la Investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

(...)

El peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada según el caso no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el Imputado, así como su personalidad y su situación particular. Por otra parte, el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo no es suficiente, de ningún modo, para negar el peligro de fuga. En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada" (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 260)

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en una exhortación hecha a los Jueces de Instancia, en relación al peligro de fuga, expresó:

"...no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 237 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad." (Vid. Sentencia N° 293 de fecha 24 de agosto de 2004)

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones no existe el peligro de fuga de los imputados de autos. Y así se declara.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

Señaladas como fueron las razones de hecho y de derecho, esta Defensa solicita la admisión del presente recurso de apelación, que el mismo sea declarado con lugar revocándose la decisión impugnada y desestimándose la calificación de flagrancia y el delito imputado por la vindicta pública, bien porque el mismo no se haya materializado o consumado o por no existir suficientes elementos de convicción que permitan establecer que el ciudadano L.M.B. es auto o partícipe en la comisión del delito de Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y que sea decretada a favor de mi defendido la libertad plena, debiendo tomarse en consideración, como ya lo mencioné anteriormente, que los elementos de convicción presentados no fueron suficientes para estimar que mi defendido ha sido autor o partícipe en la comisión del supuesto hecho punible esgrimido por el Ministerio Público, aunado al hecho que no existe peligro de fuga ni de obstaculización.

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones a resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 20 de Agosto de 2014, por el Abogado J.A.V.R., en su carácter de Defensor Público Quinto adscrito a la Unidad de la Defensa Pública de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada y publicada en fecha 13 de agosto de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare; mediante el cual decretó la aprehensión flagrante del imputado L.M.B. y le decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, prevista en el numeral 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el Arresto Domiciliario, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en perjuicio del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), alegando lo siguiente:

1. -) Que el fallo impugnado adolece de inmotivación, al declarar la aprehensión de su defendido en flagrancia.

2. -) Que el inicio de la investigación la efectuó la Fiscal Séptima del Ministerio Público, ejerciendo el derecho de palabra en sala la Fiscal Sexta del Ministerio Público, quien fue la encargada de poner a disposición del Tribunal al ciudadano L.M.B., violándose de manera flagrante el debido proceso.

3. -) Que existe carencia de elementos de convicción suficientes para determinar que su defendido es autor o partícipe en el hecho punible que se le imputa.

4. -) Que la medida de arresto domiciliario resulta totalmente desproporcionada, causándole un gravamen irreparable a su defendido.

   Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación, se desestime la calificación de flagrancia y el delito imputado, y se le decrete la libertad plena a su defendido.

   Así planteadas las cosas por el recurrente, procederá esta Corte a analizar los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto se aprecian los siguientes:

1. -) Denuncia común de fecha 10 de agosto de 2014, efectuada por la ciudadana C.L.C.W.C., en la que señala: “Vengo a denunciar al Ciudadano L.B., por cuanto el mismo día de hoy Domingo 10-08-2014, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, me agarró por el pelo y me golpeó en el brazo izquierdo, motivado a que le reclame, ya que mi hijo de nombre (se omite el nombre por razones de ley), me dijo que él en fecha 24-07-2014, en horas de la mañana, cuando lo deje con su abuela, él lo había agarrado, le quitó los shores y se sacó el pene y se lo paso por las nalgas, pero como no pudo metérselo, eyaculo en sus nalgas y para que no dijera nada le dio una metras para que jugara, por tal motivo lo denuncio” (folios 18 y 19).

2. -) Orden de Inicio de Investigación de fecha 11 de agosto de 2014, suscrito por la Fiscal Séptima del Ministerio Público con Competencia en Materia para la Defensa para la Mujer (folio 20).

3. -) Acta de Entrevista de fecha 10 de agosto de 2014, levantada al niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), en la que manifiesta: “Bueno mi tío L.B., un día que mi mamá me dejo con mi abuela, mi tío me agarro y me quito los shores y se sacó guevo y me lo paso por el culo, pero no me lo metió para adentro, porque no podía metérmelo, después me hecho en las nalgas la leche que botaba del guevo y me decía que cógeme, y cuando terminó me dio unas metras para que jugara y no dijera nada” (folio 22).

4. -) Acta de Investigación Penal de fecha 10 de agosto de 2014, en donde funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, procedieron en compañía de la ciudadana Wildred Coromoto C.L.C., a trasladarse hacia el Barrio C.S., calle 30 con callejón 02, casa s/n, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, a los fines de ubicar al ciudadano L.B., procediendo a la inspección técnica del lugar y a la aprehensión del referido ciudadano (folios 25 y 26).

5. -) Inspección Nº 1791 de fecha 10 de agosto de 2014, practicada en el sitio del suceso, a saber: UNA VIVIENDA SIN NUMERO UBICADA EN EL BARRIO C.S., CALLE 30 CON CALLEJÓN 02, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 27).

6. -) Acta de Imposición de Derechos de fecha 10 de agosto de 2014, levantada al imputado BRICEÑO L.M., en la que se indicó que el delito que se le imponía era un delito contemplado en la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V. (folio 28).

7. -) Acta de Investigación Penal de fecha 11 de agosto de 2014, en la que se deja constancia que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, al verificar que tanto la ciudadana WILDRED COROMOTO C.L.C. como el niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) no comparecieron ante la Medicatura Forense a fin de practicarse el reconocimiento médico legal, procedieron a dirigirse hasta su residencia siendo atendidos por la ciudadana R.R.L.C.B. progenitora de la ciudadana requería, quien les informó que no se encontraba y que se fue de la casa, y antes de irse le manifestó que asistiría ni ella ni su hijo a la oficina de Medicatura Forense, ya que no quería continuar con el proceso de investigación (folio 31).

8. -) Escrito de presentación de flagrancia Nº 18-F07-1C-081/2014 de fecha 12 de agosto de 2014, suscrito por la Fiscal Séptima del Ministerio Público con Competencia en Materia para la Defensa de la Mujer, en el que pone a la orden del Tribunal de Control al ciudadano L.M.B., por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., reservándose para la celebración de la audiencia oral el delito a imputar y las medidas de protección o seguridad a solicitar (folios 34 y 35).

   Con base en los actos de investigación cursantes en el expediente, oportuno es destacar dos (2) situaciones:

   (1) Que el ciudadano L.M.B., fue aprehendido en fecha 10 de agosto de 2014 en su residencia, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V..

   (2) Que al ciudadano L.M.B. se le imputó en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido de fecha 13 de agosto de 2014, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño víctima, por denuncia formulada en fecha 10 de agosto de 2014 por la ciudadana WILDRED COROMOTO C.L.C., progenitora del niño víctima, según hechos acontecidos en fecha 24 de julio de 2014.

   Ante la primera situación, referida a la aprehensión del ciudadano Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., se aprecia, que la misma fue efectuada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, ante la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., ello en razón de la denuncia formulada por la ciudadana WILDRED COROMOTO C.L.C., donde entre otras cosas manifestó: “Vengo a denunciar al Ciudadano L.B., por cuanto el mismo día de hoy Domingo 10-08-2014, siendo aproximadamente las 02:30 horas de la tarde, me agarro por el pelo y me golpeó en el brazo izquierdo…”.

   En razón de dicha denuncia, proceden los funcionarios policiales a ubicar al ciudadano L.M.B. y lo aprehenden en esa misma fecha 10 de agosto de 2014, poniéndolo a la orden de la Fiscal Séptima del Ministerio Público con Competencia en Materia para la Defensa de la Mujer, quien a su vez lo pone a disposición del Tribunal de Control en fecha 12 de agosto de 2014.

   Observa igualmente esta Alzada, que al momento de celebrarse la audiencia oral de presentación de detenido, no se le imputa ningún delito de los contemplados en la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto según el acta de investigación de fecha 11 de agosto de 2014, tanto la ciudadana WILDRED COROMOTO C.L.C. como el niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) no comparecieron ante la Medicatura Forense a fin de practicarse el reconocimiento médico legal correspondiente.

   De modo pues, queda claro que en el presente caso, no se le atribuyó al ciudadano L.M.B. ningún delito de los contemplados en la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., lo cual hubiera justificado su aprehensión en flagrancia, conforme lo dispone el artículo 93 de la referida ley especial, y tal como así lo dejó asentado con carácter vinculante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 272 de fecha 15/02/2007 con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN.

   Ahora bien, surge la segunda situación, referida a que al ciudadano L.M.B. se le imputó en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido de fecha 13 de agosto de 2014 efectuada ante el Tribunal de Control Nº 01, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY).

   Este presunto hecho delictivo, fue denunciado en fecha 10 de agosto de 2014 por la ciudadana WILDRED COROMOTO C.L.C., progenitora del niño víctima, señalando que su hijo de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) le había dicho que en fecha 24 de julio de 2014 en horas de la mañana, el ciudadano L.M.B. lo agarró, le quitó los shores, se sacó el pene y se lo pasó por las nalgas, y como no pudo metérselo, eyaculó en sus nalgas.

   Bajo esta circunstancia fáctica, es de destacar, que si bien la denuncia fue efectuada en fecha 10 de agosto de 2014, los hechos se remontan al día 24 de julio de 2014.

   Ante esta situación, el Juez de Control al calificar la aprehensión del imputado en situación de flagrancia, se limitó solamente a señalar:

   Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgador estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido a poco momento de realizar el hecho, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…

   Con base a lo señalado por el Juez de Control, y a.c.u.d.l. actas de investigación cursantes en el expediente, se desprende lo siguiente: (1) que el hecho ilícito cometido en contra del niño víctima se efectuó el día 24 de julio de 2014; (2) que la denuncia formulada por la ciudadana WILDRED COROMOTO C.L.C., progenitora del niño víctima se efectuó el día 10 de agosto de 2014; y (3) que la aprehensión del ciudadano L.M.B. se produjo el día 10 de agosto de 2014.

   Por lo tanto, en el presente caso, no se está ante ninguno de los supuestos de un delito flagrante, conforme lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fue detenido el imputado ante un delito que se estuviera cometiendo en el momento de la aprehensión, ni ante un delito que se acabara de cometer, ya que entre el hecho indicado por el niño víctima y la denuncia formulada por su progenitora, habían transcurrido 17 días.

   De modo pues, no le asiste la razón al Juez de Control en este particular, al no evidenciarse de autos, que la aprehensión del ciudadano L.M.B. se haya efectuado bajo los supuestos de la flagrancia, conforme a los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose CON LUGAR el primer alegato formulado por la defensa técnica. Así se decide.-

   Ahora bien, respecto a lo indicado por el recurrente, en cuanto a que el inicio de la investigación la efectuó la Fiscal Séptima del Ministerio Público, entrando en la sala de audiencias la Fiscal Sexta del Ministerio Público, violándose de manera flagrante el debido proceso del imputado, esta Corte considera lo siguiente:

   La Fiscalía del Ministerio Público es única e indivisible, y como titular de la acción penal representan al Estado. Por lo que no se violenta el debido proceso del imputado, el hecho de que la Fiscal Séptima del Ministerio Público haya iniciado la investigación, y en el transcurso de la misma hayan surgido otros elementos que evidencien la comisión de otro hecho punible, y termine la Fiscal Sexta del Ministerio Público ingresando a la sala de audiencias.

   Además, es bien sabido, que el acto de imputación como tal, se efectúa en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, y aun cuando la investigación se inició por la presunta comisión de un delito contemplado en la Ley Orgánica de los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., la Fiscal Sexta del Ministerio Público terminó imputándole al ciudadano L.M.B., la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, con fundamento en la denuncia formulada por la progenitora del niño víctima y por la propia declaración del niño víctima.

   De esta manera, no considera esta Alzada, que se le hayan violentados los derechos constitucionales al imputado, por cuanto la celebración de la audiencia oral se efectuó en presencia de su respectivo defensor técnico, informándosele al imputado sobre el hecho por el cual estaba siendo investigado, y atribuyéndosele el tipo penal respectivo, garantizándosele su derecho a la defensa. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente, y por tanto se declara SIN LUGAR su segundo alegato. Así se decide.-

   Ahora bien, respecto a lo señalado por el recurrente, respecto a que existe carencia de elementos de convicción suficientes para determinar que su defendido es autor o partícipe en el hecho punible que se le imputa, y que por ende la medida de arresto domiciliario resulta totalmente desproporcionada, causándole un gravamen irreparable a su defendido, esta Corte hace las siguientes consideraciones:

   El artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevé el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS O NIÑAS, estableciendo su encabezamiento lo siguiente: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años…”.

   Con base en el tipo penal referido, la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al indicar la palabra “actos sexuales”, hace referencia a que todo acto de significación sexual cometido contra un niño o niña, debe ser considerado como un acto sexual, en virtud de que la misma ley especial diferencia el acto sexual cuando existe penetración genital, anal u oral, o cuando no se dan esas circunstancias, como ocurrió en el presente caso.

   Es de destacar igualmente, que si bien en el presente caso, al niño víctima no se le practicó el reconocimiento médico legal correspondiente, no puede dejarse de lado lo declarado por la propia víctima, quien señaló expresamente al imputado como la persona que abusó sexualmente de él. Aunado a que el proceso se encuentra en fase preparatoria (investigación), correspondiéndole al Ministerio Público seguir recabando elementos de convicción en sirvan no sólo para inculpar sino también para exculpar al imputado.

   De modo pues, considera esta Alzada que en el caso de marras, contrario a lo indicado por el recurrente en su medio de impugnación, sí se encuentran llenos los extremos de los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al fumus bonis iuris, referentes a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, tal como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, cuya acción penal no se encuentra prescrita, así como suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano L.M.B. ha sido el autor de ese hecho punible, cometido en perjuicio del niño víctima. Así se decide.-

   En cuanto al periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se tiene que es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular: a.-) De peligro de fuga; o b.-) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En principio, resulta oportuno significar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados revistan cierta gravedad, y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima.

   En el presente caso, se observa, que el delito imputado al ciudadano L.M.B. es el de ABUSO SEXUAL A NIÑO, que tiene asignada una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, por lo que el referido ciudadano puede mantenerse sujeto al proceso mediante una medida cautelar menos gravosa, proporcional a la penalidad del delito atribuido. Además, el Ministerio Público requiere seguir con la investigación a los fines de la búsqueda de la verdad.

   En razón de lo anterior y visto que se encuentra configurado el periculum in mora, el cual puede ser satisfecho con una medida cautelar menos gravosa, considera esta Corte, que lo ajustado a derecho es REVOCAR la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada por el Juez de Control, consistente en el arresto domiciliario del imputado, conforme al ordinal 1º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar ésta desproporcionada a la penalidad del delito atribuido, e imponer en su lugar la medida cautelar sustitutiva contenida en los ordinales 3º y 6º del referido artículo, consistente en su presentación cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de acercarse a la víctima y a su entorno familiar, por sí o por intermedias personas; debiendo el Juez de Control Nº 01 levantarle al imputado L.M.B. la respectiva acta compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   Con base en lo up supra indicado, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.V.R., en su carácter de Defensor Público Quinto, actuando en su carácter de defensor del imputado L.M.B.; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de agosto de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare; no se califica la aprehensión del mencionado ciudadano como flagrante, por no estar dentro de los parámetros del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, IMPONIÉNDOSELE la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en los ordinales 3º y 6º del artículo 242 eiusdem, consistente en su presentación cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de acercarse a la víctima y a su entorno familiar, por sí o por intermedias personas. Así se decide.-

   Por último, se acuerda la remisión inmediata de la presente causa penal, a los fines de que el Juez de Control, le levante al imputado L.M.B. la respectiva acta compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.A.V.R., en su carácter de Defensor Público Quinto, actuando en su carácter de defensor del imputado L.M.B.; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de agosto de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal con sede en Guanare; al no calificarse la aprehensión del mencionado ciudadano como flagrante, por no estar dentro de los parámetros del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se le IMPONE al ciudadano L.M.B. la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en los ordinales 3º y 6º del artículo 242 eiusdem, consistente en su presentación cada treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de acercarse a la víctima y a su entorno familiar, por sí o por intermedias personas; y CUARTO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, a los fines de que el Juez de Control Nº 01 le levante al imputado L.M.B. la respectiva acta compromiso, conforme lo establece el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación al Tribunal de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que ejecute lo aquí ordenado.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECIOCHO (18) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.- 6181-14.-

   MOdeO/.