CARLOS ALBERTO MORALES GALINDO / INSTITUTO DE OJOS CA. Y OTROS.

Fue contratado en fecha 01 de febrero de 1998 por las sociedades mercantiles OPTIEXPRES, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILENIUM, C.A., ÓPTICA GALUÉ, C.A., y CLÍNICA DE OJOS (INSTITUTO DE OJOS), C.A., para que prestara sus servicios como vendedor-cobrador-asesor, labores que efectivamente ejecutaba visitando empresas, gobernaciones, alcaldías, y diferentes instituciones del Estado Zulia, para promocionar los diferentes productos promocionados y vendidos por las accionadas, las cuales efectivamente desempeñaba, devengando un salario promedio de bolívares fuertes 184 diarios.

Las labores que cumplía eran las de visitar empresas, gobernaciones, alcaldías y diferentes instituciones del Estado venezolano, para vender y cobrar los diferentes productos importados por las accionadas y vendidos en nuestro país, productos utilizados esencialmente por los médicos oftalmólogos, tales como “lentes convencionales con prescripción médica”, monturas, lentes de contacto, lentes de sol, lentes de seguridad con insertos, pero además y después de efectuar jornadas, que formaban parte de sus funciones de trabajo, determinaban los médicos que asistían junto con él a efectuar las jornadas, si las personas que eran examinadas por esos médicos, necesitaban algún tipo de intervención quirúrgica, y éstos eran remitidos a los médicos especialistas de la sociedad mercantil Clínica de Ojos (Instituto de Ojos), C.A., quienes eran los que efectuaban o practicaban esas intervenciones quirúrgicas, pero esas jornadas eran efectuadas, supervisadas y controladas por él, es decir era él quien tramitaba todo lo concerniente a esas jornadas, con la salvedad que eran los médicos quienes realizaban los exámenes necesarios a los pacientes, para determinar si presentaban algún tipo de enfermedad en los ojos; esto no significa, sino, que como parte de las labores que desempeñaba, también la denominada CLÍNICA DE OJOS (INSTITUTO DE OJOS), C.A. se beneficiaba de la labor que ejecutaba.

Que en sus funciones de trabajo no cumplía un horario determinado de labores pues bien podía comenzar a las 07:00 am como a las 08:00 am ó 09:00 am y bien podía terminar a las 06:00 pm, 7:00 pm u 08:00 pm, laborando de lunes a viernes, ambos inclusive, con el día domingo como descanso legal, y el sábado como descanso contractual, pero que estaba obligado a presentarse en la sede la empresa, por lo menos dos veces al día. Allí, entre otros, esperaba a los pacientes que iban a ser sometidos a exámenes médicos, en algunas oportunidades era quien llevaba a los pacientes a la Clínica de Ojos (Instituto de Ojos), colaborando con ellos en agilizarle su tiempo de espera, presentaba los informes de las jornadas que había efectuado, reportando las ventas y las cobranzas que había efectuado, en fin estaba obligado, a presentarse en la sede de la empresa en forma periódica.

La demandada no cumplía con las obligaciones contractuales que tenía para con el accionante, todo ello, en virtud de que al momento de contratarlo le ofrecieron como salario un paquete económico que incluía una asignación por vehículo mensual, y un porcentaje sobre las ventas y cobranzas efectuadas que era del 4% del total de la venta, también cobrados mensualmente y por la cobranza el 11% si la venta fuera a crédito y el 15% si esta fuera de contado, lo que significa que su salario mensual estaba compuesto por, una asignación por vehículo y un porcentaje por la venta y la cobranza.

Además en un evidente fraude a la Ley y a la Constitución, las demandadas le entregaban un recibo de pago por los salarios que le cancelaban mensualmente, pero sólo bajo la denominación de la sociedad mercantil OPTIEXPRES, C.A., y esto lo hacían en fraude porque no laboraba sólo para esa empresa, sino para todas y cada una de ellas, por ello violentaban la Constitución ya que nunca le cancelaron ninguno de los beneficios derivados de la relación laboral que no fuera el salario por comisiones, pues de hecho dejó de cancelársele hasta el salario que por concepto de asignación de vehículo se le hacía, en consecuencia, jamás le cancelaron participación en los beneficios de utilidades, bono vacacional, vacaciones, y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, y que por si fuera poco pretendían disimular la relación laboral, como la de un vendedor – cobrador, que laboraba por su cuenta, es decir, que pretendían desvirtuar que prestaba sus servicios, directos y personales, pero también como consecuencia de ello, dejaron de depositar la antigüedad acumulada y generada desde el mes de febrero de 1998, lo que significa que las demandadas violentaban de manera ex profesa, no sólo la Ley Orgánica del Trabajo, sino además la Constitución.

Que las demandadas dejaban de cancelarle el salario por concepto de sábados, domingos y feriados con base de las comisiones devengadas y para cancelarle el referido salario, debían dividir el salario recibido por concepto de comisiones entre los días hábiles y el resultado multiplicarlo por tantos días sábados, domingos y feriados contenga el mes.

Las demandadas cancelaban las comisiones dependiendo de las ventas y cobranzas realizadas y para ello, tenían un porcentaje cuya variación dependía única y exclusivamente de la cobertura de las ventas y las cobranzas, vale decir, la accionada cancelaba el 4% del total de las ventas y el 11% o el 15% de la cobranza efectuada, por lo que, la variación del salario por comisiones, dependía única y exclusivamente del total de lo vendido y cobrado por el suscrito.

Lo anterior hace que haya una diferencia en el salario del actor, ya que sólo le cancelaban el salario por comisión por ventas y cobranzas, porque como quiera que dejaron de cancelarle el salario por los días sábado, domingos y feriados, en ese caso concreto existe una diferencia en el salario normal, porque, ese salario dejado de cancelar tiene incidencia sobre todos y cada uno de los conceptos patrimoniales derivados de la relación de trabajo y aún cuando no hayan depositado la antigüedad acumulada, ni hayan cancelado el bono vacacional, los períodos de vacaciones y su disfrute y mucho menos la participación en los beneficios de utilidades, lo cierto es que, legalmente, ese concepto debe tomarse en cuenta en el salario normal para calcular todos y cada uno de los beneficios patrimoniales derivados de la relación de trabajo.

Que se está en presencia de un grupo económico, donde existe la presunción grave de que una de las sociedades mercantiles, no sólo pareciera irregular por presentar problemas en el número del Registro de Información Fiscal, sino que además, han dejado de cancelar los impuestos al Fisco Nacional. De ser así, es evidente que la persona natural que representa esa sociedad mercantil, debe responder con su patrimonio personal, por todos y cada uno de los pasivos laborales que le adeudan.

Considera que todas las sociedades mercantiles tienen responsabilidad solidaria para con el patrimonio laboral del suscrito, en primer lugar porque facturaban los productos vendidos, por una cualesquiera de esas empresas, y el cobro de los productos vendidos se efectuaba a través de una cualesquiera de ellas, y en segundo lugar porque la denominada Clínica de Ojos (Instituto de Ojos), C.A., se beneficiaba en las empresas o en los diferentes órganos del Estado y se sometía a exámenes médicos a los trabajadores de esas empresas u órganos del Estado, exámenes médicos que se hacían sólo en lo atinente a enfermedades de la vista, y si alguno de ellos resultaba con algún problema visual que requiriera de algún tipo de intervención quirúrgica, este trabajador era sometido a exámenes médicos, insistiendo que eran oftalmológicos y posteriormente a intervenciones quirúrgicas, estas eran efectuadas única y exclusivamente por los accionistas de la referida sociedad mercantil, uno de ellos, actuando con el carácter de medico oftalmológico por supuesto, pero también del Representante Legal de esa sociedad mercantil lo que significa que jamás esa sociedad mercantil podrá desvincularse de la relación laboran que sin duda tuvo con el suscrito, amén de que la mayoría de los accionistas de esa sociedad mercantil son familiares entre sí.

En fecha 17 de diciembre de 2009, la accionada decide ponerle fin a la relación de trabajo, que mantenía con él suscrito sin que mediara causa justificada para ello, simplemente le pone fin unilateralmente, solicitando que le cancelaran sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo, y lejos de ello, el Presidente de las accionadas, el ciudadano F.G., pretendía que le firmara una hoja en blanco, hecho al cual se negó pues las accionadas jamás le han cancelado ningún beneficio laboral, como para que firmara algún tipo de documento y mucho menos en una hoja sin ningún tipo de escrito.

Los salarios para el pago de los conceptos derivados de la relación laboral, son los siguientes: el salario por concepto de comisiones durante los últimos doce meses de servicio es de Bs.F 3.098,00 mensuales; el salario por concepto de sábados, domingos y feriados, de los últimos doce meses es de Bs.F 1.451,00 mensuales; el salario por concepto de alícuota parte del bono vacacional es de Bs.F 215,00 mensuales; por concepto de alícuota parte de las utilidades de Bs.F 758,00 mensuales, todo para un total de Bs.F 5.522,00.

Con fundamento en los hechos anteriores, demanda los siguientes conceptos y montos:

1) De conformidad con lo establecido en el numeral 2) y literal e) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, un total de 240 días de salario a razón de Bs.F 184,00 diarios para un total de Bs.F 105.640,50.

2) Pago de días sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas, pero con el salario devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que culminó la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues bien, que como quiera que en el último año laborado fue desde el mes de diciembre de 2008 y hasta el mes de noviembre del año 2009, así se calcula el salario por comisiones y se determina el monto que le corresponde por cada uno de esos meses: noviembre salario por comisiones: Bs.F 3.075,80 entre 20 días hábiles Bs.F 154,00 por 10 días, domingos, sábados y feriados 18, total Bs.F 1.540,001; octubre: Bs.F 2.554,00 entre 21 días hábiles Bs.F 122,00 por 10 sábados, domingos, días de fiesta nacional 12, día de fiesta regional 24, total Bs.F 1.222,00; septiembre: Bs.F 3.000,00 entre 22 días hábiles Bs.F 136,00 por 08 días sábados y domingos, total Bs.F 1.088,00; agosto: Bs.F 3.075,80 entre 21 días hábiles Bs.F 146,00 por 10 días, sábados y domingos, total Bs.F 1.460,00; julio: Bs.F 2.860,00 entre 22 días hábiles Bs.F 130,00, por 09 sábados, domingos y días de fiesta total Bs.F 1.170,00; junio: Bs.F 4.843,00 entre 24 días hábiles Bs.F 230,00 por 09 sábados, domingos, días de fiesta legal total Bs.F 2.070,00; mayo: Bs.F 3.920,00 entre 20 días hábiles Bs.F 196,00 por 11 sábados, domingos, días de fiesta legal, total Bs.F 2.156,00; abril: Bs.F 3.075,80 entre 19 días hábiles Bs.F 162,00 por 11 sábados, domingos, días de fiesta religiosa jueves y viernes santos, legal 19 de abril, total Bs.F 1.782,00; marzo: Bs.F 1.712,60 entre 22 días hábiles Bs.F 78,00 por 09 sábados, domingos y feriados, total Bs.F 702,00; febrero: Bs.F 2.554,00 entre 18 días hábiles Bs.F 142,00 por 10 días sábados, domingos y días de fiesta contractual lunes y martes de carnaval total Bs.F 1.420,00; enero: Bs.F 2.020,10 entre 21 días hábiles Bs.F 96,00 por 10 días sábados, domingos, días de fiesta legal 01, total Bs.F 960,00; diciembre: Bs.F 4.479,52 entre 22 días hábiles Bs.F 204,00 por 9 días sábados, domingos, días de fiesta 25, total Bs.F 1.836,00. Todo para un total de Bs.F 17.406,00 por cada uno de los años 1998-1999, 1999-2000, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, vale decir para un total de 11 años ininterrumpidos de servicios y una suma de Bs.F 191.466,00 y por los 10 meses fraccionados un total de Bs.F 14.510,00, todo para un total de Bs.F 205.976,00.

3) De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama la participación en los beneficios de utilidades de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y los períodos fraccionados de los años 1998 en el que laboró 10 meses y el año 2009 en el que laboró un total de 11 meses, el cual debe ser cancelado con el salario devengado durante los últimos 12 meses efectivos de labores, esto es, desde el mes de diciembre de 2008, hasta el mes de noviembre de 2009, debiendo recibir por este concepto la suma de Bs.F 54.576,62 en ese período anual, para un total de Bs.F 90.920,00 calculados con base a 16.66% durante 10 años y durante el período fraccionado la cantidad de Bs. 8.338,00 para un total de Bs.F 107.596,00.

4) De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama todos los períodos vacacionales desde el año 1998 hasta el 2009, calculado con el salario devengado en los últimos 12 meses, pero sin incluir las alícuotas partes, en el salario normal ni del bono vacacional, ni de la participación en los beneficios de utilidades, para un total de 421 días a razón de Bs.F 152,00, para un total de Bs.F 63.992,00.

5) En cuanto a la antigüedad acumulada, señaló que si bien se calcula tomando en cuenta el salario devengado durante cada mes de servicios efectivamente prestado y así sucesivamente, insiste, que como la demandada no depositaba esos cinco días de salario con el salario normal devengado o mejor dicho no depositaba las cantidades debidas con el salario normal de cada mes, porque no los cancelaba, por lo que era lógico suponer que le adeuda todos y cada uno de esos días desde el mes de febrero de 1998, alegando que como quiera que la accionada tiene en sus manos, las ventas y las cobranzas efectuadas, durante todos los años de servicios, era lógico que debía tener los cálculos de lo devengado, por lo que hace el cálculo con el salario devengado durante los últimos 12 meses de servicios y que la accionadas determinen con los recibos de salario por comisiones durante cada mes y con ellos harán los cálculos sólo en lo que se refiere a la antigüedad, en consecuencia, reclama este concepto con base a Bs.F 184,00 para un total de Bs.F 151.060,00.

6) Asimismo, solicitó se nombre experto contable para que se determine a través de una experticia complementaria del fallo, las cantidades que las demandadas le adeudan por concepto de intereses no cancelados como los intereses que generaron las prestaciones sociales acumuladas y que debieron ser canceladas, con intereses, las del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el mes de febrero de 1998 y las moratorias desde el mes de noviembre de 2009.

En total reclama el demandante a las accionadas OPTIEXPRES, C. A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILENIUM, C. A., M.Ó. C. A., ÓPTICA GALUÉ C. A y CLÍNICA DE OJOS (INSTITUTO DE OJOS), C. A., y al ciudadano F.G., la cantidad total de bolívares fuertes 634 mil 264 con 50 céntimos.

La pretensión fue controvertida por las sociedades mercantiles codemandadas OPTI EXPRESS, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., M.Ó., C.A., INSTITUTO DE OJOS, C.A., y también por el ciudadano F.G., titular de la cédula de identidad Nro. 7.609.011, a través de su representación judicial, con fundamento en los siguientes alegatos:

Negó que el demandante fuera contratado por sus representados, para prestar sus servicios desde el día 01 de febrero de 1998, devengando un salario normal promedio de Bs.F 184,00 diarios, como vendedor – cobrador – asesor, labores que debía ejecutar visitando empresas, gobernaciones, alcaldías y diferentes instituciones del Estado Zulia, para promocionar los diferentes productos promocionados y vendidos por las codemandadas.

Negó que el demandante cumpliera en forma fiel con todas y cada una de las obligaciones que le imponía la relación de trabajo, negando así las funciones que el demandante alegó en su escrito libelar. Asimismo, negó que cumpliera con un horario de trabajo, y que al momento de su supuesta contratación se le ofreciera como salario un paquete económico que incluía una asignación por vehículo mensual y un porcentaje del 4% del total de las ventas también cobrados mensualmente y por la cobranza el 11% si la venta era a crédito y 15% si la venta era al contado, lo que significa que su salario mensual estaba compuesto por una asignación por vehículo y por porcentaje por la venta y la cobranza.

Negó que se le entregara un recibo de pago por los salarios que devengaba en el mes pero sólo bajo la denominación de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A., ya que supuestamente el demandante trabajaba para las otras codemandadas al mismo tiempo. Negó que sus representadas hayan violado la Constitución porque nunca le cancelaron ninguno de los beneficios derivados de la supuesta relación laboral que no fuera la del salario por comisiones y que dejaran de cancelarle el concepto de asignación de vehículo y que en consecuencia, jamás le cancelaron la participación en los beneficios de utilidades, bono vacacional, vacaciones y demás conceptos derivados de la relación de trabajo y que, por si eso fuera poco, pretendieron disimular la relación laboral, como la de un vendedor –cobrador, que laboraba por su cuenta y que pretendieran desvirtuar que prestaba sus servicios directos, personales y bajo subordinación de las accionadas y que también como consecuencia de ello, no le depositaran la antigüedad acumulada y generada desde el 01 de febrero de 1998.

Negó que sus representada deban cancelarle todos y cada uno de los beneficios derivados de una supuesta relación laboral, porque el demandante alega haber laborado en forma fija, permanente y consuetudinaria para ellas. Igualmente, negó una supuesta ajenización.

Negó que sus representadas dejaran de cancelar el salario correspondiente a los días sábados, domingos, y feriados con base a las comisiones devengadas y que para cancelar el referido salario, la patronal debía dividir el salario recibido por concepto de comisiones entre los días hábiles del mes y el resultado multiplicarlos por tantos días sábados, domingos y feriados que tuviera el mes.

Negó que sus representadas cancelaran las comisiones dependiendo de las ventas y las cobranzas realizadas y para ello tenía un porcentaje cuya variación dependía única y exclusivamente de la cobertura de las ventas y las cobranzas.

Negaron que exista una diferencia en el salario del demandante recibido por comisiones y lo que él alega que debían cancelarle por concepto de sábados, domingos y feriados, y que dicha diferencia tenga incidencia en todos y cada uno de los conceptos patrimoniales derivados de la supuesta relación laboral, y aún cuando la accionada no haya depositado la antigüedad acumulada, ni haya cancelado el bono vacacional, los períodos de vacaciones y su disfrute y mucho menos la participación en los beneficios de utilidades, lo cierto es que ese concepto salario debe tomarse en cuenta en el salario normal para calcular todos y cada uno de los beneficios derivados de la supuesta relación laboral.

Negó que se esté en presencia de un grupo económico donde existe la presunción grave de que una de las sociedades mercantiles, no sólo pareciera ser irregular por presentar problemas con el número de registro de información fiscal, sino que además, haya dejado de cancelar los impuestos al Fisco Nacional, y que se ser así esto, sea evidente que la personal natural que representa esa sociedad mercantil deba responder con su patrimonio personal por todos y cada uno de los pasivos laborales que supuestamente se le adeuden al actor.

Negó que todas las codemandadas tengan responsabilidad solidaria para con el demandante, como resultado de que facturaban los productos vendidos por cualquiera de las empresas y el cobro de los productos vendidos se efectuaba a través de cualquiera de ellas.

Negó que en fecha 17 de diciembre de 2009 sus representadas decidieron ponerle fin a la relación de trabajo que supuestamente mantenía con el demandante sin que mediara causa justificada para ello, asimismo, negó que el ciudadano F.G., pretendiera que le firmara una hoja en blanco, hecho al que supuestamente el actor se negó, por ser una hoja en blanco sin ningún escrito.

Negaron la forma de cálculo del salario alegada por el actor para el pago de los diferentes conceptos patrimoniales, derivados de la relación de trabajo, negando en consecuencia, todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados en el libelo de demanda, incluyendo que se deba nombrar un experto contable para que se determine las cantidades que se le adeudan por concepto de intereses legales e intereses moratorios, tanto por concepto de prestaciones sociales no canceladas como los intereses que generaron las prestaciones sociales acumuladas y que debieron ser canceladas, con intereses, las del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el mes de febrero de 1998 y las moratorias desde el mes de noviembre de 2009.

Negaron por ser maliciosa e infundada la aseveración del demandante, cuando expresa que sus representadas pretenden desconocer la supuesta condición de trabajador que tenía para las accionadas.

Negaron que una de las empresas está en situación irregular, por lo que debía responder el ciudadano F.G. con su patrimonio, por las obligaciones supuestamente contraídas por esa sociedad irregular, para que le cancele la suma de bolívares fuertes 634 mil 264 con 50 céntimos. Negó el apoderado judicial que sus representadas deban ser condenadas en costas y costos como el demandante lo solicita en el libelo de la demanda, así como que se deba indexar todas y cada una de las cantidades reclamadas motivado a la indexación judicial y de acuerdo al I.P.C (sic) establecido por el Banco Central de Venezuela.

Señalaron que la verdad de los hechos es que el demandante C.A.M.G., nunca fue trabajador de las empresas, ya que en ningún momento en la pretendida labor que alega en su escrito del libelo, concurren los supuestos descritos en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y complementados con las recomendaciones y observaciones que ha dado la Organización Internacional del Trabajo, en la que haya que tomar en cuenta la forma de determinar el trabajo; el tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; la forma de efectuarse el pago; el trabajo personal, la supervisión y el control disciplinario; las inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias a usar; asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio; la regularidad del trabajo; la exclusividad o no para el usuario, así como las que asume la Sala de Casación Social como son: la naturaleza jurídica del pretendido patrono; de tratarse de una persona jurídica, examinar su condición, objeto social, retenciones legales, y llevar los libros de contabilidad; las propiedad de los bienes o insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio y; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Señaló que quería dejar claro que lo cierto del caso, es que el demandante, nunca mantuvo relaciones laborales con ninguna de las sociedades mercantiles OPTI EXPRESS, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., M.Ó., C.A., e INSTITUTO DE OJOS, C.A., y mucho menos a título personal con el ciudadano F.G..

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 16 de noviembre de 2010, el Tribunal de Juicio, declaró: sin lugar la pretensión incoada por el ciudadano C.A.M.G. en contra de las sociedades mercantiles codemandadas y el ciudadano F.G., bajo la fundamentación que se resume a continuación:

…En la presente causa el accionante C.M.G., demanda a las sociedades mercantiles SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., OPTIEXPRES, C.A., M.Ó., C.A., INSTITUTO DE OJOS, C.A., ÓPTICA GALUE, C.A., INSTITUTO DE OJOS O CLÍNICA DE OJOS, C.A., y al ciudadano F.G., quienes a su juicio conforman un grupo económico por tener una administración común.

Así las cosas, la demanda fue sustanciada ordenándose la notificación de todas las personas naturales y jurídicas demandadas, las cuales incluso fueron notificadas en el mismo inmueble, entregándole el respectivo cartel de notificación a la misma secretaria y fijando el cartel a las puertas del referido local. En la audiencia preliminar se presentaron varias de los codemandados, no asistiendo ni por sí ni por medio de apoderado judicial la sociedad mercantil ÓPTICA GALUE, C.A., por ello este Tribunal pasa a resolver previa a las siguientes consideraciones:

Ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se demanda una unidad económica -como ha sucedido en el caso de autos- no es necesario citar a todos sus componentes, entre estas decisiones se puede encontrar en la sentencia N° 903 de fecha 14 de mayo de 2004 de la Sala Constitucional, la cual explica lo siguiente:

(omissis)

Así las cosas, a los fines de traer a juicio un grupo económico, no es necesario, notificar a todas las empresas que conforman el grupo económico, no obstante debe el demandante traer a los autos prueba de la existencia del grupo económico; la anterior carga probatoria tiene su fundamento en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Mayo de 2004 que establece:

‘(…) quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a estos su condición de personas jurídicas individualizadas, debe alegar y probar la existencia del grupo (…) a fin de que la decisión abarque a todos los que lo componen (…)’ (Subrayado añadido).

Ahora bien, en el presente caso la representación judicial de las empresas SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., OPTIEXPRES, C.A., M.Ó., C.A., INSTITUTO DE OJOS, C.A., INSTITUTO DE OJOS O CLÍNICA DE OJOS, (sic), reconoció la existencia de un grupo económico entre estas empresas, y asimismo, como apoderado judicial del ciudadano F.G., negó la existencia de una persona jurídica irregular a cargo de este ciudadano; por lo que podría pensarse en principio que la empresa ÓPTICA GALUE, C.A., quedó confesa por no haber acudido a la audiencia preliminar, no obstante ello, evidencia quien sentencia que al haber sido demandadas como un grupo económico, y no haber constancia que esta empresa haya sido notificada en una persona diferente al ciudadano F.G., quien se ha hecho parte en juicio negando rotundamente a título personal la prestación de un servicio personal por parte del accionante, y en consecuencia alguna relación de tipo laboral, debe entenderse que las defensas invocadas por el grupo y por el ciudadano F.G. abarcan a la sociedad mercantil ÓPTICA GALUE, C.A., al no haberse invocado una prestación de servicio individualizada ante ésta sociedad mercantil. ASÍ SE DECIDE.-

También debe pronunciarse este sentenciador acerca de la validez de las defensas opuestas por las codemandadas en el escrito de promoción de pruebas, y al efecto transcribe decisión No.981 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de mayo de 2006, que señaló:

Al respecto, se estima pertinente citar la sentencia N° 1385 del 21 de noviembre de 2000, en la cual se estableció lo siguiente:

Omissis

Conforme con los criterios jurisprudenciales anteriores, en donde siguiendo un derecho progresista, donde se impone el respeto de los derechos constitucionales, y donde se utiliza el proceso como instrumento de la justicia, y no un fin en si mismo, las defensas alegadas por las codemandadas en su escrito de promoción de pruebas, se tienen como válidas en el proceso. ASÍ SE DECIDE.-

Decidido como ha sido que debe tenerse como válida la contestación de la demanda (defensas alegadas) en el escrito de pruebas, este Tribunal pasará a determinar si efectivamente existe una relación de trabajo, ya que en el caso sub examine la demandada negó la existencia de la relación de trabajo alegada por la parte demandante, por lo que le correspondía a ésta última probar por lo menos la prestación personal del servicio, para que opere a su favor la presunción de Ley prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. De modo que se hace necesario transcribir el texto del señalado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual reza:

(omissis)

Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono).

Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario.

En este sentido, al no haber quedado demostrado en los autos una prestación personal del servicio efectuada por el accionante para alguna de las personas naturales o jurídicas demandadas que han sido traídas a juicio como un grupo económico, no existe una vinculación jurídica capaz de comprometer a los demandados como patrono, por la inexistencia de los elementos esenciales de la relación laboral o contrato de trabajo, en consecuencia la reclamación por prestaciones sociales y otros conceptos laborales resulta improcedente, lo que se determinará de forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. ASÍ SE DECIDE…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la mencionada sentencia, en la cual el a-quo determinó, primero, la existencia de un grupo económico entre los demandados y, segundo, la inexistencia de la relación laboral alegada por el demandante, éste interpuso recurso ordinario de apelación, el cual fundamentó en la audiencia de parte ante este Tribunal Superior, señalando en primer lugar, que censuraba la sentencia dictada por la recurrida, por considerar que el a quo no falló conforme al derecho adjetivo, incurriendo en un vicio grave en lo que respecta a la valoración de las pruebas lo cual conllevó a la declaratoria sin lugar de la demanda intentada por su representado.

Que de la forma como quedó trabada la litis el ciudadano C.M., trabajó de manera personal e ininterrumpida para un grupo de empresas que aparecen determinadas en el libelo de demanda realizando las gestiones o la labor de vendedor, organizando jornadas en diferentes localidades de la ciudad de los productos que ofrece la Clínica y devengando un salario por comisión, que en el momento de dar contestación a la demanda, el grupo de empresas y la persona natural que se demanda, señalaron que el actor nunca fue trabajador del referido grupo, por lo que evidentemente hubo una inversión de la carga de la prueba, pero que de todo el material probatorio que se aportó en el proceso y que se evacuó quedó plenamente demostrado que hubo una prestación de servicios con todos los elementos que caracterizan la relación laboral.

Asimismo, señaló que específicamente el objeto de apelación radica en que no hubo una verdadera valoración de las pruebas, por cuanto en primer lugar fue consignada una c.d.t. que fue emitida al ciudadano C.M. por las empresas demandadas y que el a quo no valora, por que señala que no consta que la persona que aparece allí como C.M. sea la misma parte demandante, por cuanto aparece un número distinto al número de cédula que se evidencia en el libelo de demanda, al respecto, señaló que lamentablemente, el a quo hizo uso de las facultades que tenía para ampliar el material probatorio porque a su decir tenía dudas para esclarecer la presente causa, pero que sin embargo, el actor cuando inició sus labores para las codemandadas no tenía la nacionalidad venezolana, ya que era ciudadano peruano, y es por ello que el número que aparece en la c.d.t. es el del pasaporte, a saber, 0340094, el cual al introducir los documentos para la nacionalización le es quitado por la Oficina de Extranjería y se le entrega el carnet que le acredita la tramitación del documento para la naturalización venezolana, para lo cual procedió a consignar la Gaceta Oficial donde consta tal situación, para que le sean luego devueltos al demandante su original previa certificación en autos por Secretaría por ser documentos personalísimos, asimismo, consignó documento en la cual se acredita al actor como ciudadano peruano. Así pues, que al existir esta c.d.t., que debió ser valorada por el a quo ya que no fue impugnada por las demandadas, quedaba demostrada la existencia de una relación de trabajo por demás.

Que igualmente si se va a la parte donde el juez a quo señala que tiene dudas y con el ánimo de esclarecer la verdad promueve unos medios probatorios, dirige una prueba de información a la Librería El Quijote y llega la resulta de la misma, señalando en esos documentos que el señor C.M. era asesor y vendedor de los productos de esas empresas demandadas, prueba de informe que tampoco la valora el a quo, con el mismo alegato es decir, que no puede saber si se trata de la misma persona, por cuanto de la c.d.t. aparece un número de cédula distinto al del libelo de demanda, lo cual debió ser valorado, toda vez que además consta en el expediente voucher donde el demandante retiraba unos cheques que eran los que le pagaban y estaban en cajas de las empresas, los cuales provenían de las jornadas que él realizaba.

De otra parte, señaló en cuanto a la prueba de exhibición promovida por la parte demandante, que fueron consignadas una serie de legajos de recibos de pago de comisiones de venta que le entregaba la empresa al ciudadano C.M., que ahora bien, en el folio 623 de la sentencia el a quo, al hacer referencia a estos medios probatorios, señala que como la parte demandada negó la relación laboral, no puede tener efecto esta prueba, violando así todos los principios que regulan la eficacia probatoria de la prueba de exhibición, por cuanto entonces en cualquier caso que la empresa niega la relación de trabajo, los recibos de pago no tienen ningún tipo de validez sencillamente porque la empresa negó la relación de trabajo, que en este caso, los recibos de pagos no fueron exhibidos, por lo que en consecuencia, al haberse acompañado a la prueba los elementos que configuran la presunción grave que emanan de la empresa, dada la falta de exhibición el a quo debió dar la consecuencia jurídica de la no exhibición que era tenerla como fidedignas.

En virtud de lo anterior, señala que han quedado demostrados en el expediente, todos y cada uno de los extremos que configuran la tipificación de una relación de trabajo, por lo que la demanda debió ser declarada con lugar, asimismo, que si existían dudas debía aplicarse el indubio pro operario, que es que a todo evento, si el Tribunal considerase que hay falta de material probatorio se aplique el mismo, por lo que solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido.

La representación judicial de la parte demandada, rebatió los fundamentos de apelación de la parte demandante, señalando que en la presente causa, primeramente se debían de poner las cosas como son (sic), y ver las pruebas una a una, por lo que al analizarlas se puede evidenciar que ninguna emana de sus representadas.

Asimismo, señaló que las demandadas fueron OPTIEXPRES, cuando su representada es OPTI EXPRESS, es decir, separado y con dos “S”, lo que hace entender que el actor dice haber laborado en una empresa en la cual ni siquiera se sabía el nombre; otra empresa demandada fue SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILENIUN, C.A., y su representada se llama SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, es decir, con dos “LL”, empresas éstas que en la demanda estaban mal colocadas, igualmente que se demandó a M.Ó., que si está bien escrito, a OPTICA GALUÉ, que según su decir no existe, la CLÍNICA DE OJOS (INSTITUTO DE OJOS), la cual según su decir, no existe, ya que lo que existe es EL INSTITUTO DE OJOS, C.A., y al ciudadano F.G. que por supuesto si se llama así, ahora, que esas son las empresas demandadas por el actor, las cuales fueron demandadas con mal nombre, que si se ven las documentales promovidas una a una se verifica que, la c.d.t. está firmada en una papelería la cual está con el número 44 (folio 115), donde dice Galué, División Óptica Galué, la cual no existe, luego está explicada la c.d.t. que tiene un sello húmedo que fue impugnada de todas formas, que dice, División Óptica, C.A., otra empresa que no existe, por lo que se ve claramente como lo apreció el juez a quo que no tiene ninguna relación con las codemandadas.

En cuanto a los recibos de pago consignados, señaló que hay varios donde se señalan los meses de pago, y están firmados por el demandante, siendo falso lo que dice la defensora del actor, cuando manifiesta que están firmados por algún representante de la empresa, y además tiene un sello que siempre se lo dijo al a quo y según su decir, se constató en la inspección judicial que es: OPTIEXPRESS pegado, cuando ese no es el nombre de la empresa ya que es OPTI EXPRESS separado, así pues, que cómo iban a exhibir esas documentales si no emanaban de ellas, es algo que no saben quien lo hizo, y que no emana de ninguna de sus representadas, que lo único que “más o menos nombra el actor y mal nombrado es a OPTI EXPRESS”, y que si se verifican todas las prueban en ninguna aparecen ni SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, ni F.G., salen un poco de empresas que inventa el actor, y que las hojas de cálculo sólo fueron firmadas por el actor, en cuanto a las relaciones de pago sale M.Ó., y realmente es M.Ó., C.A., y tampoco tiene firma de nadie. Señaló que igual situación ocurre con la documental de PDVSA, donde sólo aparece la firma del actor, por lo que no se puede aceptar una c.d.t. que no emana de ella, que cómo puede dársele valor a la informativa de la Librería El Quijote, ya que bien el actor pudo haber ido, pero que todo ello parece un montaje.

Que el a quo, en la inspección judicial se trasladó a la empresa y verificó en las nóminas y el actor no aparece, asimismo, que preguntó a los empleados que estaban allí si lo conocían, y nadie lo conocía. Que lo único que puede “medio” parecer ser real es el sello húmedo de las documentales de OPTIEXPRESS el cual tampoco es, en virtud de ello, solicita sea ratificada la decisión dictada por el a quo, por que no hay pruebas ni nada que compruebe que él trabajó, prestó servicios para las demandadas.

En la oportunidad de la audiencia de apelación, este Tribunal procedió a interrogar al actor, quien manifestó que trabajó para OPTIEXPRESS, M.Ó., y ÓPTICA GALUÉ, que la CLÍNICA DE OJOS, era sólo para casos patológicos, que él se encargaba de hacer las jornadas, que visitaba las empresas, es decir, era el encargado de ofrecer todos los productos de las empresas antes mencionadas, todo por órdenes directas del ciudadano F.G., quien es el dueño de la empresa, era quien se encargaba de buscar las empresas para asistir a las jornadas, que había una tercera persona que no se menciona en el informe que era una promotora que vendía los lentes, que terminado esos casos, estuvo años trabajando para las codemandadas trabajando las jornadas, cumpliendo fielmente con su deber, que no trabajó con ninguna otra empresa, que se siente indignado porque fue retirado en el año 2009, el día 17 de diciembre de 2009, en la cual se le quiso hacer firmar un documento en blanco en la cual se le cancelaría 60 mil bolívares fuertes por sus prestaciones sociales, y le pregunta dónde están esos 60 mil y le responde que ya se los pagó con sus comisiones, y le dice el actor que ese era su sueldo. Asimismo, manifestó que le pagaban por comisiones, que antes le pagaban además, bonos, utilidades, y premios, en cuanto a las comisiones eran del 4%, 11% y el 15% si la venta era completa, que esos pagos eran por cheques, y recibos que les hacían firmar y la empresa también los firmaba, pero que es lamentable porque a su anterior apoderado judicial le entregó comprobantes de pago, pero que no sabe por qué razón, pero nunca los presentó, pero que si se le da la oportunidad el busca todos los cheques que el ciudadano F.G. le firmó.

De otra parte señaló que en cuanto al nombre de la empresa OPTIEXPRESS, se pidió una prueba de informe al Seniat, y que cuando el a quo realizó la inspección judicial la hizo sobre la CLÍNICA DE OJOS Y SUMINISTROS MILLENNIUM, siendo esta última otra empresa, que a veces facturaba pero quien siempre facturaba era OPTIEXPRESS, pero que no tuvo la delicadeza de pedir información sobre OPTIEXPRESS Y M.Ó., ya que utilizaban a M.Ó. como reporte lo cual según su decir, es un delito grave, que sacaron informes para EL QUIJOTE, GRAMOCA, SIBANA, IUTM, y dicen que el IUTM no respondió cuando es falso toda vez que según arguye en el expediente aparece un comprobante donde IUTM responde con original. Finalmente, señaló que OPTIEXPRESS la utilizaban como factura, M.Ó. como reporte, y DIVISIÓN ÓPTICA GALUÉ como imagen.

Seguidamente, se observa que en la audiencia de apelación tomó la palabra la representación judicial de la parte demandada, quien señaló que no existe en el proceso nada que vincule al actor con las codemandadas, mintiendo cuando dice que prestó sus servicios para ellas, lo cual están claros en ello, por cuanto en la inspección judicial que se realizó “casi nadie lo conoce”, que preguntaron si conocían a C.M. y nadie decía que si, que le faltó llevar una foto de él pero que no la tenía, que lo que le decían al abogado de las codemandadas es que “a veces llevaba clientes y se ganaba algunas comisiones” (sic), (minuto 32 con 06 segundos, video audiovisual de la audiencia de apelación), que le decían además allá en la empresa en OPTIEXPRESS “creo que él a veces venía”, “que él a veces llegaba con gente” (sic), (minuto 32 con 11 segundos), que fue muy pocas veces, y compraba lentes, que el juez a quo chequeó todas las nóminas de todas las empresas desde el 2006 que el actor dice que laboró y no aparecía, por lo que no sabe de dónde se ata el actor para alegar ciertos hechos, cuando nombró a las empresas mal sólo nombró una bien que fue ÓTICA GALUÉ, porque las demás están mal escritas, y que si una persona va a comprar unos lentes se le entrega una factura pero de OPTI EXPRESS separado y con respecto a lo del SENIAT, manifestó que es sabido por todos que siempre allí abrevian y mochan las palabras (sic), siendo lo que lo identifica realmente el número de RIF.

La representación judicial de la parte actora, señaló que de existir un montaje en la presente causa, es el que ha querido armar la representación judicial de la parte demandada para que “OPTI, separado, con mayúscula, comillas, etc”, todo se ha querido hacer a los fines de desvirtuar la relación de trabajo entre el actor y las codemandadas, más aún, con el problema de OPTIEXPRESS, señaló que aparece información del SENIAT, al folio 230 donde establece el nombre de OPTIEXPRESS pegado y el número del RIF, que es lo que realmente le da existencia y validez a una empresa. Finalmente, que cuando se fue a realizar la inspección judicial en la sede de las codemandadas, obviamente no se iba a encontrar ningún elemento probatorio por cuanto desde el inicio de la relación laboral existió el ánimo de ocultar la prestación de servicios del actor con las demandadas, siendo absurdo pensar que se iba a encontrar alguna documental, aunado a que ahora si manifiesta la parte demandada que el actor fue una vez a la empresa y lo vieron, cuando habían manifestado que no lo conocían y que nunca lo habían visto, ahora y que de vez en cuando él iba a la empresa, siendo lógico que no estaba siempre ya que sus funciones eran desempeñadas en la calle, tal como consta de informativa de Librería El Quijote donde se establece que era asesor vendedor C.M., por lo que se pregunta, cómo iba a llegar el actor en nombre de las codemandas a ofrecer un servicio si realmente no era su trabajador, y que de tener otro nombre las empresas codemandadas, el actor es el débil jurídico en la presente causa y no tiene porqué saber cuáles son sus denominaciones exactas.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

De lo anterior, deriva que en la forma como las empresas codemandadas así como la persona natural demandada dieron contestación a la demanda, se verifica que procedieron a negar todos y cada unos de los hechos alegados en la demanda, basando su defensa en un rechazo categórico sobre la existencia de alguna relación laboral que los vinculara con el demandante C.A.M.G., sin hacer mención alguna en cuanto a la forma en la cual el ciudadano antes mencionado nombró a las empresas que demandaba, esto es, si estaban bien escritas o no, convalidando así al momento de presentarse en el proceso cada uno de ellos a ejercer su derecho a la defensa cualquier error material en el cual haya incurrido el demandante al momento de identificar a las empresas codemandadas, por lo que el argumento esgrimido por la representación judicial de la parte demandada respecto de este hecho queda desechado, en consecuencia, corresponde la carga probatoria a la parte actora de probar la prestación del servicio.

En este orden de ideas, si el demandado niega la prestación del servicio personal, le corresponde al trabajador la carga de la prueba, pero si por el contrario, el demandado no niega la prestación del servicio como sino que la admite, cuestión que no sucedió en la presente causa, pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral, le corresponde al demandado la carga de la prueba (presunción iuris tantum del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Habiendo quedado establecido por el fallo de primera instancia, que no fue recurrido por las demandadas, que las empresas accionadas conforman una unidad económica, la controversia debe necesariamente ser resuelta de un modo uniforme para todos los litisconsortes, a pesar de que se presenten como sociedades con personalidades jurídicas distintas, por lo cual de conformidad con el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, los efectos de los actos realizados por los comparecientes se extiende a la litisconsorte contumaz.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes a objeto de demostrar las afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación:

Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba:

   Recibos de pago y comisiones emanados de las sociedades mercantiles OPTIEXPRESS, C.A., y M.Ó., C.A., los cuales solicita su exhibición, con la finalidad de demostrar que el actor prestaba sus servicios tanto para la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A., como para la sociedad mercantil M.Ó., C.A.; que recibía un salario por comisiones, es decir, salario variable, que en los documentos aparecen no sólo la firma además el nombre del actor, y que de esos recibos de pago de comisiones se desprende que quien cancelaba esos salarios era OPTIEXPRESS, C.A, por las ventas efectuadas a favor de la sociedad mercantil M.Ó., C.A., los cuales corren insertos a los folios 72 al 110, ambos inclusive, de la pieza principal, y,

   Documentos emanados de la sociedad mercantil CLÍNICA DE OJOS, los cuales corren insertos a los folios 111, 112 y 113, de la pieza principal, referidos a jornadas de oftalmología y optometría, todo ello a los fines de demostrar que el nombre del actor y su firma aparece en todos y cada uno de ellos, donde se l.C.M., Asesor Visual.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y sellos con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de las demandadas acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales.

   Respecto de las pruebas que fueron solicitadas su exhibición, se observa mediante la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, que la representación judicial de la parte demandada, manifestó que ninguna de esas documentales emanaba de sus representadas, aclarando primeramente que OPTI EXPRESS, C.A., “no es pegado”, sino como aparece en el poder “separado”, igualmente hizo la salvedad con respecto a la empresa Suministros Hospitalarios Millennium, que es con doble “L”, que M.Ó. e Instituto de Ojos, si estaban pero que todas las demás empresas que alegan en el escrito de pruebas no existen, como lo son: Clínica de Ojos, C.A., Centro Óptico, Grupo Galué, estando escritos de mala manera, así pues que ninguna de esas pruebas emanan de sus representadas, que sólo aparece el nombre del actor, pero no aparece quién las hizo, por lo que no pueden exhibir documentos que no tienen, porque no son de ellos, reconociendo que las empresas que representa son un grupo de empresas, establecidas por un mismo dueño y que no puede tapar el sol con un dedo (sic) (minuto 23 con 02 segundos de la audiencia de juicio.). Además, mencionó que las documentales tienen ciertas fallas, ya que se supone que del listado de M.Ó. se amparan los recibos pero que tendrían que decir M.Ó. y no como aparece de OPTIEXPRESS, por un sello que además no es el de ellos, que hasta matemáticamente no cuadra la suma, y así son todos los recibos, finalmente que se refieren a copias fotostáticas, las cuales las impugnan.

   Ahora bien, de la naturaleza de las documentales consignadas por el demandante, se evidencia que fueron promovidas para fungir como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, en consecuencia, no es procedente que las mismas sean atacadas o desconocidas por la parte contraria, por cuanto las mismas resultan distintas de los supuestos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que de las referidas copias no constituyen pruebas documentales en sí, por lo cual se desecha tal impugnación.

   En virtud de lo anterior, se observa que la parte demandante cumplió con su deber de consignar copias simples de los documentos sobre los cuales solicita la exhibición, esto es, los que corren insertos a los folios 72 al 110, ambos inclusive, de la pieza principal, los cuales si bien no se encuentran firmados por representantes alguno de las codemandadas, contienen sello y número información fiscal (RIF) de la empresa codemandada OPTIEXPRESS, que lejos de la confusión que quiere crear la representación judicial de la parte demandada en señalar que el nombre de la empresa se escribe separado y no junto, se logró evidenciar de las actas que existen sellos de la empresa en documentales traídas por terceros al proceso donde efectivamente también aparece escrito junto y no separado, aún cuando se escriba de la última manera, aunado a que de acuerdo a la informativa del SENIAT, el número del RIF coincide con el que aparece en las documentales, a saber, J- 07053146-0, tomando en consideración que si bien la demandada alegó que no los exhibía porque no emanaban de su representada, además de que presentaban ciertas fallas y errores, respecto a que una establecía las comisiones es decir, OPTI EXPRESS, C.A., y otra los reportes, a saber, M.Ó., hechos que no lograron demostrar en la presente causa, ya que muy bien pudieron haber consignado tanto los sellos como los reportes que efectivamente si corresponde a sus representadas a los fines de poder el Tribunal hacer una comparación, en consecuencia, al no haber ocurrido de la referida manera, se tienen como cierto el contenido de estas documentales, toda vez que asimismo, el monto de las comisiones que aparecen por jornadas selladas por OPTIEXPRESS, coinciden con los reportes de comisiones de ventas de la empresa M.Ó., que forma parte de la unidad económica admitida. Igualmente, resulta preciso señalar que las referidas documentales ofrecen certeza a este Tribunal en cuanto a los dichos alegados por el actor, y lo verdadero de su contenido, ya que con el ánimo de dilucidar la presente controversia, el a quo evacuó de oficio prueba de informe dirigida específicamente a la empresa Librería El Quijote, en la cual la referida empresa informa que ciertamente la Clínica de Ojos y el Centro Óptico Galué, ofrecen sin costo alguno jornadas de oftalmología, siendo el asesor el ciudadano C.M., evidenciándose las compras efectuadas por los trabajadores de la Librería El Quijote que igualmente aparecen reflejadas en los reportes de ventas consignados por el demandante, donde aparecen como clientes los ciudadanos: A.F., Clixia Rivas, H.L., J.V., Y.C., Euro López y M.M., todos de la Librería El Quijote, con una emisión de fecha 14 de marzo de 2008, que coincide con los contratos de adquisición insertos a los folios 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218 y 219, aunado a que también fueron remitidos comprobantes de cheque a nombre de la empresa OPTIEXPRES, con los cuales se pagaban los montos deducidos a los trabajadores, hecho igualmente informado por la librería, en virtud de ello, se le otorga pleno valor probatorio a las referidas documentales, demostrándose con ello que el ciudadano C.M. prestó sus servicios para las codemandadas OPTI EXPRESS, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., M.Ó., C.A., ÓPTICA GALUÉ e INSTITUTO DE OJOS, C.A. Así se establece.

   En cuanto a las jornadas de oftalmología que corren insertas a los folios 111, 112 y 113 de la pieza principal, se observa que igualmente fueron consignadas en copia simple, sin embargo, no pueden ser oponibles a la demandada para su exhibición por cuanto los sellos que aparecen en las mismas como recibidos, corresponden al Centro Médico Adaptógeno, Hotel Maruma, PDVSA Lagopetrol, en consecuencia, son desechadas del proceso.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: M.D., C.T., M.R., J.M. y A.V.. Al respecto, se observa que únicamente fue evacuada la testimonial jurada de la ciudadana A.V., quien fue traída a los fines de ratificar documental emanada de la sociedad mercantil PETROTEX, C.A., de fecha 20 de marzo de 2007, quien declaró que conoce al ciudadano C.M. por cuanto él ofrecía jornadas de la vista por medio de una clínica privada, a saber, OPTIEXPRESS, y fue a la empresa para la cual labora la testigo a ofrecer sus servicios, además reconoció su firma en la referida documental, señalando que fue laborado por ella, afirmando así que laboraba para la referida empresa. Ahora bien, la declaración de la referida ciudadana no ofrece plena certeza a los fines de acreditar la cualidad con la cual suscribió el comunicado, no existiendo en el proceso, algún otro elemento probatorio que acredite ese hecho, en consecuencia, es desechada del proceso.

4. - Prueba documental:

   Original de Certificado, emanado de las sociedades mercantiles Centro Óptico, Clínica de Ojos y OPTIEXPRESS, el cual fuere entregado al actor por haber asistido a un curso denominado: El Primer Paso al Éxito, el cual corre inserto al folio 114 de la pieza principal, el cual es promovido para demostrar que las accionadas forman parte de un grupo económico y que el actor prestaba sus servicios para ellas. Al respecto, se observa que en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada, señaló que SOFCA era una empresa que existió hace mucho tiempo pero ya no, que formaba parte de una de las codemandadas pero que nunca existió como empresa (sic), igualmente hizo una observación al referido certificado, señalando que sus representadas han hecho varios cursos, pero se lo hacen a todo el mundo, a todas las personas que quieran comercializar con lentes, por ello es que se coloca “El Primer Paso para el Éxito”, pero que ello no quería decir, que el ciudadano C.M. fuera trabajador de las codemandadas, y que F.G. que aparece suscribiendo la documental es el mismo a quien se está demandando, además manifestó que la ciudadana M.G. que también suscribió el certificado era una persona que daba cursos, que no sabe bien quien es. Así las cosas, visto el modo en la cual se realizó la observación a la referida documental, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, por cuanto no fue atacada en la oportunidad legal, evidenciando de ella, aún cuando no es una prueba que ofrezca plena certeza sobre la prestación de un servicio, sin embargo, que al ciudadano C.M. le fue otorgado un certificado por haber asistido a un curso en fecha 13 de enero de 2007, por el Centro Óptico, Clínica de Ojos, el cual contiene el original de la firma del ciudadano F.G., Licenciado en Administración y un sello de OPTIEXPRESS, el cual no fue atacado tampoco por la contraparte, y se observa que está escrito en un solo texto “OPTIEXPRESS” y no separado “OPTI EXPRESS”.

   Original de C.d.T., la cual corre inserta al folio 115 de la pieza principal a favor del actor y emanada de la sociedad mercantil Galué, y División Óptica, C.A., pretendiendo demostrar que el actor prestaba sus servicios para las accionadas. Respecto de esta prueba, se observa que la representación judicial de la parte demandada, en la audiencia de juicio señaló que de allí se evidenciaba que la entregó Galué, empresa que insiste no existe, y División Óptica, C.A., tampoco existe, y que el sello no emana de ninguna de sus representadas, a saber, el grupo de empresas conformado por cuatro empresas en la cual esas no se incluyen, así las cosas, se evidencia que ciertamente se trata de original de documento emitido por una empresa denominada Galué, División Óptica, la cual hace constar que el Señor C.M., portador de la cédula de identidad 0.340.094, trabajaba en la referida empresa desde hacía 2 años y desempeñando el cargo de asesor visual, no obstante, dentro de las empresas que fueron demandadas por el actor como grupo económico, no aparece nombrada la misma, la cual tampoco se hizo parte en el proceso, ni fue llamada, representando el abogado P.H., únicamente a OPTIEXPRESS, C.A., M.Ó., C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENIUM, C.A., e INSTITUTO DE OJOS, C.A., por lo que mal podría ser opuesta a ésta para su reconocimiento, por efectivamente no emanar de ninguna de sus representadas, aunado a que no se evidencia en las actas procesales que la referida empresa forme parte del grupo económico reconocido, en consecuencia, es desechada del proceso.

   Resulta preciso realizar una acotación sobre la documental anterior, en cuanto al número que aparece reflejado como cédula de identidad del ciudadano C.M., a saber, 0.340.094, el cual claramente no coincide con el número de cédula de identidad que aparece indicado en el libelo de demanda, esto es, V-22.176.689. Al respecto, la representación judicial de la parte demandante en la audiencia de apelación manifestó que el demandante cuando inició sus labores para las codemandadas no tenía la nacionalidad venezolana, ya que era ciudadano peruano, y es por ello que el número que aparece en la c.d.t. es el del pasaporte, el cual al introducir los documentos para la nacionalización le fue quitado por la oficina de extranjería y se le entregó el carnet que le acredita la tramitación del documento para la naturalización venezolana, consignando a tales f.G.O.N.. 5.711 Extraordinario de fecha 02 de junio de 2004; copia de pasaporte Nro. 0340094; documento Nacional de Identidad de la República del Perú y Certificado de Regularización y/o Solicitud de Naturalización, los cuales al constituir documentos públicos, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, acreditando éstos la condición del actor como ciudadano peruano, y de allí que los números de cédula no coincidan, pero que sin embargo, si se refiere al mismo ciudadano C.M.. Así se establece.

   Original de documento emanado de la sociedad mercantil PETROTEX, C.A., y dirigido a la codemandada Clínica de Ojos, C.A., (División Óptica Galué, C.A), y en consecuencia, promovió la testimonial jurada de la ciudadana A.V., para que se le exhiba la documental y ratifique a través de la testimonial jurada, el mismo, prueba que promueve a los fines de demostrar que el actor prestaba sus servicios, entre otros, para la sociedad mercantil Clínica de Ojos, C.A., documental que es desechada por éste Tribunal, toda vez que si bien la persona que la suscribió fue traída al juicio en calidad de testigo a los fines de ratificar su firma, no obstante no ofrece plena certeza para acreditar el carácter con el cual lo hizo en nombre de la empresa Petrotex, C.A.

5. - Promovió la prueba de informes, a los fines que el Tribunal oficie a:

   - La Fundación Colegio Bellas Artes, ubicada en la calle 71, entre avenidas 3E y 3Y, Sector La Lago, Maracaibo, Estado Zulia, con la finalidad de que esa fundación le informe al Tribunal si el documento consignado por el demandante, que corre inserto al folio 117 de la pieza principal, fue elaborado por ellos, todo ello, a los fines de demostrar que era el actor quien efectuaba las ventas y recibía los pagos, en nombre de la codemandada Óptica Galué, C.A.,

   - La sociedad mercantil Inspecciones y Electricidad, C.A., ubicada en la calle 77, con avenida 18, sector Paraíso, Edificio Imar, 4to Piso, oficina 13, Maracaibo Estado Zulia, con la finalidad de que esa empresa informe al Tribunal si el documento consignado por la parte demandante, que corre inserto al folio 118 y 199 de la pieza principal, emanó de ella o fue elaborado por ella,

   - Aeropuerto Internacional “La Chinita”, hoy adscrito al Ejecutivo Nacional, para que informe si el documento consignado por la parte demandante que corre inserto al folio 120 de la pieza principal emanó de ella o fue elaborado por ella, todo ello con la finalidad de demostrar que era el actor quien efectuaba las ventas y recibía los pagos en nombre de la codemandada Óptica Galué, C.A.,

   - La sociedad mercantil Litografía Annia, C.A., para que informe si el documento consignado por la parte demandante, que corre inserto al folio 121 de la pieza principal, referido a talonario de factura o simplemente factura, fue elaborado por ella, es decir, por la sociedad mercantil Litografía Annia, C.A., y si la persona de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, fue quien solicitó se elaborara ese talonario de facturas o simplemente la factura, con la finalidad de demostrar que la sociedad mercantil OPTIEXPRESS utiliza como denominación OPTIEXPRESS,

   - Al SENIAT, región zuliana, para que ese órgano del Estado, informe si el Registro de Información Fiscal (RIF), signado con el número J- 0705314-6 y el NIT número 0026437580, los tiene asignados la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A., con la finalidad de demostrar que la referida sociedad mercantil, utiliza como denominación social OPTIEXPRESS, C.A.,

   - La sociedad mercantil Ferretería Arci, C.A., ubicada en el sector denominado Puente España, detrás del Terminal de Pasajeros de Maracaibo, para que remita al Tribunal original de documento consignado en copia por la parte demandante, el cual corre inserto al folio 122 de la pieza principal, con la finalidad de demostrar que la persona del ciudadano C.M., es quien recibió el pago, que allí se refleja, en nombre de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A.,

   - La entidad Bancaria Banco Mercantil, en cualquiera de las oficinas de la referida entidad financiera, para que remita al Tribunal copia de cheque de fecha 28 de septiembre de 2009 girado a favor de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A., signado con el número 80663867, cuenta número 104644407, para lo cual la parte demandante consignó soporte de cheque que corre inserto al folio 123 de la pieza principal, con la finalidad de demostrar que el cheque en cuestión fue cobrado, según soporte del cheque, por el actor, y lo hizo a favor de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A.,

   - La entidad financiera Banco Venezolano de Crédito (BVC), ubicado en la calle 76, con avenida B.V., en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, para que remita al Tribunal copia de cheque de fecha 17 de abril de 2009 girado a favor de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A., signado con el número 10049, para lo cual la parte demandante consignó soporte de cheque que corre inserto al folio 124 de la pieza principal, con la finalidad de demostrar que el cheque en cuestión fue cobrado, según soporte del cheque, por el actor, y lo hizo a favor de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A.,

   - La sociedad mercantil RECOVAL, ubicada en la Zona Industrial a 300 metros de Nasa Industrial, para que remita al Tribunal original o copia de soporte de cheque girado a favor de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, el cual fue consignado por la parte demandante y corre inserto al folio 125 de la pieza principal, con la finalidad de demostrar que la persona del actor fue quien recibió ese cheque o pago, en nombre de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A.,

   - La sociedad civil Casa D´Italia, para que la referida sociedad civil remita al Tribunal original de facsímil de cheque o en su defecto copia del original, todo a los fines de demostrar que el actor es la persona que recibió el pago que allí se refleja, en nombre de la sociedad mercantil OPTIEXPRESS,

   Sobre las anteriores pruebas de informes promovidas, verifica este Tribunal que mediante auto de admisión de pruebas de fecha 08 de julio de 2010, únicamente fueron admitidas las dirigidas al SENIAT, BANCO MERCANTIL y BANCO VENEZOLANO DE CRÉDITO, en consecuencia, fueron negadas las dirigidas a FUNDACIÓN COLEGIO BELLAS ARTES, SOCIEDAD MERCANTIL INSPECCIONES Y ELECTRICIDAD C.A., AEROPUERTO INTERNACIONAL LA CHINITA, SOCIEDADES MERCANTILES LITOGRAFÍA ANNIA, C.A., FERRETERÍA ARCI, C.A., RECOVAL y SOCIEDAD CIVIL CASA D´ITALIA, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, decisión que no fue apelada por la parte promovente, por lo que se entiende que se conformó con la decisión, en consecuencia, son desechadas del proceso las documentales promovidas por la parte demandante que corren insertas a los folios 117, 118, 120, 121, 122 y 125.

   Ahora bien, se obtuvo información emanada del SENIAT en fecha 22 de octubre de 2010, la cual corre inserta al folio 198 de la pieza principal, mediante la cual se hizo saber que una vez realizada la revisión respectiva en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), y en el módulo aplicativo de consulta de RIF del SENIAT, se desprendió que la sociedad mercantil OPTIEXPRESS, C.A., en sus bases de datos si se encuentra registrada con el número de RIF J-07053146-0, asimismo, informaron que el Número de Información Tributaria (NIT), fue eliminado de sus sistemas. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a la información remitida por el SENIAT, en cuanto al número de información fiscal de la empresa OPTIEXPRESS, C.A., quienes ellos también lo escriben de forma junta y no separada como lo señala la representación judicial de la parte demandada, por lo que es un error material en el cual no sólo incurre el actor según se evidencia, asimismo, se observa que coincide con el número que aparece reflejado en el sello de las documentales que fueron promovidas por la parte demandante a los fines de que la empresa demandada los exhibiera. Así se establece.

   En cuanto a la prueba de informe dirigida a la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, se evidencia que corre inserta al folio 171 de la pieza principal, información remitida por dicha entidad en la cual informa que la cuanta Nro. 104644407, no figura como cuenta de depósito en sus registros, agradeciendo se verifique la información del número que sea el correcto a objeto de poder ubicar la información requerida. Al respecto, se observa que no consta en autos que se haya verificado el mismo, por lo que queda en consecuencia, desechada la documental que corre inserta al folio 123 de la pieza principal por cuanto no se pudo probar los hechos solicitados a través de la informativa.

   Asimismo, se encuentra consignada en actas al folio 174 de la pieza principal, respuesta emanada de la entidad bancaria VENEZOLANO DE CRÉDITO, en la cual informan que no existen en sus registros ninguna cuenta u otros instrumentos financieros a nombre del ciudadano C.A.M.G. ni de Optiexpress, C.A., de igual manera se indicó que para ubicar el cheque Nro. 19897 de fecha 14 de abril de 2009, el cual fue mencionado en el oficio era necesario que se suministre el número de cuenta corriente correspondiente a dicho cheque, ya que en sus registros la empresa y el ciudadano antes mencionado no mantiene relación con dicha institución. En virtud de lo anterior, este Tribunal desecha la documental que corre inserta en el folio 124, por cuanto no se logró demostrar su autenticidad.

   Pruebas de la parte demandada

   Se deja constancia que tanto las sociedades mercantiles codemandadas como el ciudadano F.G. demandado a título personal, no promovieron prueba alguna, dejando claro a través de un escrito que lo cierto del caso era que, el ciudadano C.M., nunca mantuvo relaciones laborales con ninguna de las codemandadas, en consecuencia, no existe elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse ésta Alzada. Así se declara.

   Pruebas evacuadas de oficio por el Tribunal a quo

   A los efectos de esclarecer los hechos controvertidos ordenó oficiar al SENIAT, para que informe el número fiscal de las empresas OPTI EXPRESS, C.A., M.Ó., C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., INSTITUTO DE OJOS, C.A., CLÍNICA DE OJOS Y CENTRO ÓPTICO, C.A., y si las mismas tienen actividad económica y comercial.

   Asimismo, ordenó oficiar a la sociedad mercantil GRAMOCA, INSTITIUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA DE MARACAIBO, LIBRERÍA EL QUIJOTE, HOTEL MARUMA y SIBANA, para que informen todo lo que tenga que ver con la jornada, compra, adquisición, créditos de insumos oftalmológicos, que se hayan gestionado y materializado con alguna de estas empresas, debiendo remitir por ante el Tribunal copia de todos los soportes (contratos, hojas de jornadas, hojas de invitación, oficios, cartas, copias de cheques) y qué persona sirvió de enlace (llámese vendedor, asesor o cualquier otro nombre que tenga esta figura).

   Igualmente, ordenó de oficio la práctica de una inspección judicial al Edificio Galué, ubicado en la calle 73, con avenida 9, sector S.R., a fin de inspeccionar todos los archivos, departamentos de personal, nómina, órdenes de compra, soportes de comisiones en todas las empresas antes mencionadas.

1. - En cuanto a la inspección judicial, se observa que el Tribunal a quo se trasladó a la sede de las empresas demandadas, a los fines de inspeccionar todos los archivos, nóminas, órdenes de compras y soportes de comisiones, para lo cual se constituyó en la sede de las mismas en fecha 05 de noviembre de 2010, procediendo a revisar los referidos archivos y documentos, no encontrando ningún elemento de prueba que demuestre que el demandante ejecutara servicios personales para dichas empresas.

   No obstante, que ha sido negado de manera enfática en el proceso que el ciudadano C.M. prestó servicios para las codemandadas, la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación manifestó que algunos empleados de la demandada al preguntarle si conocían al demandante, éstos señalaron que ciertas veces habían visto al demandante ya que llevaba clientes y le daban comisiones por ello, pero que eran pocas veces, hecho éste que hace dudar a este Tribunal, ya que desde el inicio de la presente causa, las codemandadas han negado conocer al actor, ni siquiera admiten haberlo visto, cómo se explica entonces que al momento de preguntarle a los empleados manifiesten que si lo habían visto, lo cual ofrece un indicio en cuanto a que ciertamente el actor alguna vez estuvo en la sede de la demandada llevando clientes.

2. - En cuanto a la prueba informativa, se observa que se recibió respuesta de la Librería El Quijote en fecha 27 de octubre de 2010, la cual corre inserta a los folios 210 al 221 de la pieza principal, en donde adjuntan recaudos solicitados referidos a: Fotocopia de comunicación, en la cual La Clínica de Ojos y/o Centro Óptico Galué, ofrecen sin costo alguno a la Librería Técnica El Quijote, jornada de Oftalmología y Optometría para sus trabajadores, que una vez aprobada por la instancia respectiva, fue realizada el día miércoles 27 de febrero de 2008, en la sede de sus oficinas administrativas, ubicadas en el Centro Comercial Montielco, calle 72, con Avenida 20, local PA 1-1, así como fotocopia de contratos de adquisición de sus trabajadores con Óptica Galué para lentes, monturas y cristales, a saber: M.M., A.F., Euro López, J.V., H.L., K.G., Clixia Rivas y Y.C., además remitieron fotocopia de comprobantes de cheques a nombre de OPTIEXPRESS, con los cuales se pagaban los montos deducidos a los trabajadores.

   De la referida prueba de informe se puede evidenciar una documental señalada como “jornada de oftalmología y optometría”, a ser realizada en la empresa Librería Técnica Quijote, en la cual contarían con beneficios al trabajador como: consultas exoneradas, despistaje de catarata, despistaje de presbicia, examen autorefractonometría, exhibición de lentes, crédito de lentes, forma de pago (nómina, domiciliación de pago y otros), información del programa familiar y asesoramiento. Además señalan que para mayor información serán atendidos por su asesor el ciudadano C.M..

   Ahora bien, esta prueba evacuada de oficio por el Tribunal a quo, en la cual ciertamente no participó el actor por cuanto no fue promovida por éste, junto con las pruebas documentales consignadas en el proceso referidas a reporte de comisiones, ofrecen a este Tribunal elementos probatorios que demuestran que el ciudadano C.M. prestó servicios para las codemandadas, aún cuando no salen nombradas todas, aparece la Clínica de Ojos, que fue demandada, aún cuando la representación judicial de la parte demandada, insista en decir que ninguna de ellas existe, siendo un hecho repetitivo utilizado para basar su defensa no resultando del todo procedente, toda vez que igualmente fue remitido comprobante de cheque a nombre de la empresa OPTIEXPRESS, con los cuales se pagaban los montos deducidos a los trabajadores. De otra parte, se observa que si bien la documental referida a jornada que corre inserta al folio 211, no contiene la cédula que identifique al actor, en los reportes de comisiones aparecen justamente señaladas las compras efectuadas por los trabajadores de la Librería El Quijote que fueron reseñadas a través de la prueba de informes dirigida a ésta, tal como se evidencia del folio 88 de la pieza principal, donde aparecen como clientes justamente los ciudadanos: A.F., Clixia Rivas, H.L., J.V., Y.C., Euro López y M.M., todos de la Librería El Quijote, con una emisión de fecha 14 de marzo de 2008, que coincide con los contratos de adquisición insertos a los folios 212, 213, 214, 215, 216, 217, 218 y 219, en los cuales aparecen como pagos quincenales del monto restante de la compra a partir del 15 de marzo de 2008, documentos que fueron adminiculados en el proceso y demuestran lo cierto de los dichos señalados tanto por la Librería como por el demandante en sus documentales de reporte de comisiones, tomando en consideración que en la audiencia de juicio, el a quo, manifestó que se evacuarían pruebas de oficio escogiendo tan sólo algunas de las empresas que aparecían en dichos reportes para que informaran si las codemandadas les vendió o suministró algún tipo de servicio, resultando así positivo para el caso ya que informaron de acuerdo con la realidad de los hechos controvertidos en la presente causa.

   Respecto de la prueba de informe dirigida al Hotel Maruma, se observa que se recibió respuesta en fecha 03 de noviembre de 2010, proveniente del CROWNE PLAZA MARUMA, informando que ha suscrito acuerdos para la adquisición de lentes para sus empleados con la empresa OPTIEXPRESS, C.A., y que la persona que les sirve de enlace es la ciudadana B.P.; apareciendo en los contratos de adquisición que fueron remitidos el sello de la empresa OPTIEXPRESS, escrito junto y no separado como dice la representación judicial de la parte demandada, el cual es similar sólo que le falta el número de RIF., al sello que aparece en las documentales consignadas por el actor, así pues, bien el sello puede ser verdadero aún cuando se escriba unido y no separado, haciendo la salvedad que el encabezado del documento aparece el nombre de Óptica Galué, lo que hace entender que al ser un grupo de empresas, utilizan el logotipo de una, con el sello de otra, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio a la referida prueba.

   Con respecto a la informativa solicitada al INSTITUTO UNIVERSITARIO DE TECNOLOGÍA DE MARACAIBO, se observa que fue consignada al expediente en fecha 15 de noviembre de 2010 a las 12:05 m, y el dispositivo del fallo oral de la audiencia de juicio fue dictado el mismo día y celebrado a las 09:00 am, por lo que este Tribunal no le otorga valor probatorio, por haber sido consignado con posterioridad, aunado a que la información remitida no coadyuva a dirimir la presente controversia, por cuanto manifiestan que no tienen ningún tipo de relación comercial ni ha realizado jornadas con las empresas codemandadas.

   Finalmente, se observa que no constan en el expediente las resultas de las informativas dirigidas a las sociedades mercantiles MARMOCA y SIBANA, así como la solicitada al SENIAT por el juez de la causa, por lo que no existe elemento probatorio, sobre el cual deba pronunciarse esta Alzada.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   Analizadas las pruebas aportadas por las partes y las evacuadas de oficio por el a quo, este Juzgado Superior para decidir observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de una relación laboral entre las partes, pues, se desprende de las actas del expediente, que el presente juicio se inicia por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, mediante demanda incoada por el ciudadano C.A.M.G., contra las sociedades mercantiles OPTI EXPRESS, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., M.Ó., C.A., ÓPTICA GALUÉ C.A. e INSTITUTO DE OJOS, C.A., y a título personal contra el ciudadano F.G., en la que afirma haber ingresado a prestar servicios personales desde el día 01 de febrero de 1998 hasta el 17 de diciembre de 2009, desempeñándose como vendedor – cobrador –asesor.

   Invocada como ha sido por el actor la existencia de una relación de trabajo entre él y la demandada, se activa en principio la presunción que establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, al disponer que:

   Artículo 65 Ley Orgánica del Trabajo:”Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.”

   La citada disposición legal contiene una regla general: la presunción de la relación de trabajo (iuris tantum); y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral. Ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de la existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe; que por las circunstancias fácticas que rodea la relación alegada por el actor, y teniendo la empresa fines de lucro; no se aplica en el presente caso la excepción prevista.

   Ahora bien, los codemandados, negaron la existencia de la relación de trabajo fundamentado en que nunca ha existido una relación entre ellos y el demandante.

   En estos casos de negativa de la prestación del servicio, en las que tampoco se invoca otro tipo de relación ya sea civil, mercantil o de cualquier otra naturaleza, el corolario del juicio se limita a trasladar la carga de la prueba en cabeza del actor referida a la prestación del servicio para que opere automáticamente la presunción legal del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta irrelevante la aplicación del test de indicios o de la laboralidad diseñada por A.S.B., y ampliada por la Sala de Casación Social, toda vez que éste se aplica a los casos en que la demandada admite la prestación del servicio pero la califica de otra naturaleza, que estando ante serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo; al respecto de la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, se deberá aplicar el referido test; no así en el presente caso, cuando la representación judicial de las codemandadas, señaló en su escrito de contestación que el ciudadano C.A.M.G., nunca mantuvo relaciones laborales con ninguna de sus representadas las sociedades mercantiles OPTI EXPRESS, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., M.Ó., C.A., e INSTITUTO DE OJOS, C.A., y mucho menos a título personal con el ciudadano F.G..

   La Sala de Casación Social, en su doctrina, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con lo requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, dependencia o salario.

   Así, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

   (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado por este Sentenciador).

   Tomando en consideración la configuración jurisprudencial trascrita, resulta necesario determinar si existió o no relación laboral entre las partes; correspondiéndole la carga probatoria a la parte actora. Así pues, para que exista una relación laboral es necesario verificar los elementos definitorios de ésta los cuales son la prestación de un servicio por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

   Ahora bien, resulta preciso destacar que los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional deben tener por norte de sus actos la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

   De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial de los jueces en el ámbito laboral.

   En este sentido, se observa que existe en la presente causa un escaso material probatorio al cual se le otorgó pleno valor demostrativo, específicamente los recibos de comisiones y reportes de comisiones promovidos por la parte actora que contienen sello de la empresa OPTIEXPRESS así como el número de RIF que quedó demostrado con la prueba de informes dirigida al SENIAT, los cuales además fueron adminiculados con la prueba de informes que evacuó el a quo de oficio, la referida a la Librería El Quijote, donde aparece el demandante como asesor de Jornadas de Oftalmología y Optometría, así como certificado entregado al actor en fecha 13 de enero de 2007, firmado por el ciudadano F.G., con sello húmero de la empresa OPTI EXPRESS, C.A., (se lee: OPTIEXPRESS, el tantas veces negado de forma pegada), pruebas éstas que ofrecieron elementos probatorios que permitieron a este Tribunal considerar como ciertos los hechos alegados por el actor en cuanto a la prestación de sus servicios a favor de las codemandadas, OPTI EXPRESS, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., M.Ó., C.A., ÓPTICA GALUÉ, C.A., e INSTITUTO DE OJOS, C.A., quienes conforman un grupo económico el cual fue admitido por la parte demandada, más aún cuando las codemandadas manifestaron que el demandante nunca mantuvo relaciones laborales con ninguna de ellas, sin embargo, en la audiencia de apelación su representación judicial, señaló que en la inspección judicial evacuada de oficio por el Tribunal a quo, preguntaron si conocían a C.M. y nadie decía que si, que le faltó llevar una foto de él pero que no la tenía, que lo que le decían al abogado de las codemandadas es que “a veces llevaba clientes y se ganaba algunas comisiones” (sic), (minuto 32 con 06 segundos, video audiovisual de la audiencia de apelación), que le decían además allá en la empresa en OPTIEXPRESS “creo que él a veces venía”, “que él a veces llegaba con gente” (sic), (minuto 32 con 11 segundos), que fue muy pocas veces, y compraba lentes, hechos éstos que introducen un elemento de duda a este Tribunal, por cuanto primero niegan las relación de trabajo y no conocerlo ni haberlo visto nunca, y luego que sí iba “a veces”, “levaba clientes” y “ganaba algunas comisiones”, en consecuencia, cómo se explica una negativa tan categórica con estas afirmaciones de hecho que sólo pretenden desconocer los beneficios que legalmente le corresponden al ciudadano C.A.M.G., cuando además sus defensas no se basan en hechos certeros, sino en simples correcciones gramaticales con respecto al verdadero nombre con el cual se encuentran registradas las empresas codemandadas, y con el cual emplean un logotipo para sus sellos, esto es, si OPTI EXPRESS, C.A., se escribe con doble “s”, y el actor la demandó con una sola, que no se escribe junto sino separado, entre otros hechos como éstos, que lo que pretenden es desviar el verdadero sentido que posee este proceso en el cual el demandante reclama las acreencias laborales que considera le corresponden en virtud de una prestación de servicio a favor de las codemandadas, en donde el ciudadano C.M., no tiene porqué saber con exactitud cómo se escriben o cómo se encuentran registradas, cuando la finalidad del proceso se cumplió, ya que todas fueron notificadas, y todas, excepto Óptica Galué C.A., comparecieron a ejercer su derecho a la defensa, lo que quiere decir que efectivamente que convalidaron cualquier error en la escritura, y que ya sean con dos “S” con dos “LL”, con dos “NN”, juntas o separadas, éstas empresas existen.

   En virtud de lo anterior, y considerando que efectivamente existe un escaso material probatorio como se mencionó, así como ciertas ambigüedades en las defensas de las codemandadas, resulta necesario para este Tribunal aplicar además el criterio seguido en sentencia N° 1683, de fecha 18 de noviembre del año 2005, en la cual se estableció:

   En consecuencia, no habiéndose producido en el contexto de los hechos anteriormente descritos, elementos que generen convicción suficiente en esta Sala respecto a la real naturaleza jurídica de la relación prestacional bajo análisis, en virtud a la duda razonable revelada, resta a esta Sala valerse para la solución de la controversia del principio laboral indubio pro operario (la duda favorece al trabajador), contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no solo justifica su empleo cuando haya perplejidad acerca de la aplicación o interpretación de una norma legal o en caso de colisión entre varias normas aplicables al mismo asunto, sino que además se extiende a las dudas que se generen sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas.

   En atención a ello y dado que el legislador previó la adopción de medios jurídicos de protección del trabajador o para quien se favorezca de la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que persiguen salvaguardar el hecho social trabajo, los cuales están dirigidos a ser aplicados fundamentalmente por los órganos jurisdiccionales, en su función de impartir justicia, considera esta Sala que en el caso en particular al vislumbrarse la duda razonable sobre la prestación de servicio personal realizado por la actora en la empresa accionada, se concluye que la misma se encuentra supeditada dentro de la esfera del Derecho del Trabajo y por tanto la relación jurídica que las vinculó es de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas, este Tribunal con fundamento en el principio indubio pro operario contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual justifica su empleo, para aquellos supuestos de incertidumbre, con relación a la valoración de las pruebas o establecimiento de los hechos, considera que en el caso en particular, efectivamente el ciudadano C.A.M.G. prestó servicios para las codemandadas OPTI EXPRESS, C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., M.Ó., C.A., ÓPTICA GALUÉ, C.A., e INSTITUTO DE OJOS, C.A., a partir del 01 de febrero de 1998 hasta el 17 de diciembre de 2009, culminando la relación de trabajo por despido injustificado, devengando un salario por porcentajes sobre las ventas y cobranzas efectuadas, siendo del 4% del total de las ventas también cobradas mensualmente y por la cobranza el 11% si la venta fuera a crédito y el 15% si esta fuera de contado, más una asignación por vehículo la cual forma parte de su salario, por cuanto fue un hecho que quedó firme y no se logró demostrar que la referida asignación fuere cancelada como un beneficio exclusivo para la realización de las labores, pues no se constató de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, razón por la cual tiene carácter salarial y como tal debe formar parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos que le corresponden con motivo de la terminación de la relación de trabajo (Sentencia Nro. 1366 de fecha 13 de mayo de 2008. Caso: O.S. contra Medesa Guayana, C.A. Magistrado Ponente: Juan Rafael Perdomo). Así se decide.-

   De otra parte, se observa que la parte demandante no logró demostrar que las sociedades mercantiles demandadas o al menos una de ellas sea irregular, para lo cual debiera el representante de éstas, es decir, el ciudadano F.G., responder con su patrimonio personal por todos los pasivos laborales que le pudieran corresponder al actor, no logrando demostrar ni siquiera que prestara sus servicios a título personal para el mencionado ciudadano, por lo que se declara improcedente la demanda incoada en contra de éste. Así se decide.-

   De seguidas pasa este Tribunal a calcular los conceptos laborales correspondientes al demandante, para lo cual resulta lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 01 de febrero de 1998

   Fecha de finalización 17 de diciembre de 2009

   Tiempo efectivo de servicios prestados 11 años, 10 meses y 16 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Tipo de salario devengado Variable a comisiones por ventas y cobranzas

1. - Sábados, domingos y feriados con base a las comisiones devengadas:

   Como quedó determinado que el actor devengó un salario a comisión, deberá aplicarse lo establecido en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, para establecer la remuneración que le corresponde por los días sábados, domingos y feriados.

   Al respecto, la Sala de Casación Social en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

   Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

   El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

   Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

   Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días sábado, domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

   En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días sábado domingos y feriados transcurridos desde el 01 de febrero de 1998 hasta el 17 de diciembre de 2009, y por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, se acuerda el pago de los días sábado, domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, , debiendo multiplicar el salario promedio recibido por las comisiones de cada mes por el número de sábados, domingos y feriados correspondientes al mes calculado, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, más lo percibido por la asignación por vehículo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   Resulta importante hacer una acotación en cuanto a que el demandante reclama este concepto con base al salario promedio devengado en el último año de servicios prestados lo cual resulta contrario a derecho de conformidad con lo establecido en la sentencia Nro. 1366 de fecha 13 de mayo de 2008, que establece que serán calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo.

   Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal.

   El perito solicitará a las demandadas las facturas correspondientes a las ventas y cobranzas realizadas por el actor, para determinar las comisiones percibidas del cuatro por ciento (4%) sobre las ventas efectuadas y, del once por ciento por la cobranza, si se tratara de una venta a crédito y del quince por ciento (15%) si fuere de contado.

2. - Prestación de antigüedad:

   En cuanto a la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, el dispositivo legal establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

   La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ahora bien, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, el demandante pretende el pago de la prestación de antigüedad desde el mes de junio de 1998 hasta el mes de noviembre de 2009, en base a un último salario promedio integral por él alegado de Bs.F 184,00, lo cual resulta contrario a derecho, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, por lo que ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados mes a mes desde el 01 de febrero de 1998 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo.

   Ahora bien, como no constan en actas todos y cada uno de los salarios a comisión devengados por el demandante, ni se puede tomar el último salario alegado por éste, se acuerda el pago de la prestación de antigüedad, generada después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en el caso concreto a partir del 01 de junio de 1998, pues habiendo comenzado a laborar el demandante el primero de febrero de 1998, no generan prestación de antigüedad los meses del 01 al 28 de febrero de 1998, del 01 al 30 de abril 1998, del 01 al 31 de mayo de 1998.

   A tal efecto, le corresponden al demandante por concepto de prestación de antigüedad:

   Del mes de junio de 1998 al mes de febrero de 1999: 45 días

   Del mes de marzo de 1999 al mes de febrero de 2000: 60 días + 2 días adicionales

   Del mes de marzo de 2000 al mes de febrero de 2001: 60 días + 4 días adicionales

   Del mes de marzo de 2001 al mes de febrero de 2002: 60 días + 6 días adicionales

   Del mes de marzo de 2002 al mes de febrero de 2003: 60 días + 8 días adicionales

   Del mes de marzo de 2003 al mes de febrero de 2004: 60 días + 10 días adicionales

   Del mes de marzo de 2004 al mes de febrero de 2005: 60 días + 12 días adicionales

   Del mes de marzo de 2005 al mes de febrero de 2006: 60 días + 14 días adicionales

   Del mes de marzo de 2006 al mes de febrero de 2007: 60 días + 16 días adicionales

   Del mes de marzo de 2007 al mes de febrero de 2008: 60 días + 18 días adicionales

   Del mes de marzo de 2008 al mes de febrero de 2009: 60 días + 20 días adicionales

   Del mes de marzo de 2009 al mes de diciembre de 2009: 60 días de conformidad con el literal c) del Parágrafo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo + 22 días adicionales

   Es decir, le corresponden 132 días adicionales de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La prestación de antigüedad, deberá ser determinada mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal de Ejecución; 2º) El perito examinará los asientos contables y nóminas de las empresas demandadas correspondientes al período durante el cual se desarrolló la relación de trabajo, a fin de establecer el salario promedio devengado por concepto de comisiones durante el mes respectivo, más lo percibido por la asignación por vehículo mensual, más los sábados, domingos y feriados, con base a las comisiones devengadas, desde el mes de junio de 1998 al mes de diciembre de 2009, debiendo adicionar a los montos salariales la alícuota correspondiente a la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades de la empresa, según aparezca en los asientos contables o nóminas de la demandada, la cual se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo, con base a 60 o un porcentaje de 16,66 como quedó firme. De la misma manera, deberá adicionar en el mes que se cause, el monto correspondiente al bono vacacional el cual será de 7 días más un día adicional de manera sucesiva hasta el último año de prestación de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo. 3°) Una vez establecido el salario integral mensual devengado por el trabajador, el perito deberá calcular la prestación de antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes y realizar la sumatoria correspondiente.

   En cuanto a la prestación de antigüedad adicional, de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para los dos días adicionales el experto deberá determinar el salario integral promedio devengado por el trabajador para cada período correspondiente, es decir, entre el mes de marzo de 1999 al mes de febrero de 2000 para los dos días, desde el mes de marzo de 2000 al mes de febrero de 2001 para los cuatro días y así sucesivamente.

   A tal efecto, la demandada deberá poner a disposición del experto contable nombrado los libros de contabilidad o nóminas donde consten las comisiones devengadas por el trabajador durante la relación de trabajo.

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y como quiera que estos dependen del cálculo de la prestación de antigüedad, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 01 de junio de 1998 al 01 de diciembre de 2009, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo capitalizando los intereses.

3. - Vacaciones vencidas y no canceladas: De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles.

   De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones en caso de salario por unidad de obra, pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación.

   Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerarse que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sentencia N° 1366 del 13 de mayo de 2008).

   Asimismo, establece el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado a las vacaciones que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente calculado en base al último salario que haya devengado incluyendo el pago de los días feriados y de descanso semanal obligatorio que le hubieren correspondiendo de haber disfrutado efectivamente las vacaciones.

   Así pues, le corresponde:

   Desde el 01 de febrero de 1998 al 01 de febrero de 1999: 15 días + 2 sábados y 2 domingos

   Desde el 01 de febrero de 1999 al 01 de febrero de 2000: 16 días + 2 sábados y 2 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2000 al 01 de febrero de 2001: 17 días + 3 sábados y 2 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2001 al 01 de febrero de 2002: 18 días + 3 sábados y 3 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2002 al 01 de febrero de 2003: 19 días + 3 sábados y 3 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2003 al 01 de febrero de 2004: 20 días + 3 sábados y 3 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2004 al 01 de febrero de 2005: 21 días + 3 sábados y 3 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2005 al 01 de febrero de 2006: 22 días + 4 sábados y 4 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2006 al 01 de febrero de 2007: 23 días + 4 sábados y 4 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2007 al 01 de febrero de 2008: 24 días + 4 sábados y 4 domingos

   Desde el 01 de febrero de 2008 al 01 de diciembre de 2009: 10 meses efectivos de servicios x 25 días / 12 meses = 20,8 días + 4 sábados y 4 domingos

   Así las cosas, como no quedó demostrado que las empresas codemandadas hayan pagado las vacaciones reclamadas por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por la asignación por vehículo mensual, más los sábados, domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

4. - Bono Vacacional vencido y no cancelado: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario.

   Desde el 01 de febrero de 1998 al 01 de febrero de 1999: 7 días

   Desde el 01 de febrero de 1999 al 01 de febrero de 2000: 8 días

   Desde el 01 de febrero de 2000 al 01 de febrero de 2001: 9 días

   Desde el 01 de febrero de 2001 al 01 de febrero de 2002: 10 días

   Desde el 01 de febrero de 2002 al 01 de febrero de 2003: 11 días

   Desde el 01 de febrero de 2003 al 01 de febrero de 2004: 12 días

   Desde el 01 de febrero de 2004 al 01 de febrero de 2005: 13 días

   Desde el 01 de febrero de 2005 al 01 de febrero de 2006: 14 días

   Desde el 01 de febrero de 2006 al 01 de febrero de 2007: 15 días

   Desde el 01 de febrero de 2007 al 01 de febrero de 2008: 16 días

   Desde el 01 de febrero de 2008 al 01 de diciembre de 2009: 10 meses efectivos de servicios x 17 días / 12 meses = 14,2 días.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado el bono vacacional reclamado por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por la asignación por vehículo mensual, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

5. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

   En el caso de autos, el demandante reclamó el pago de las utilidades en base a sesenta días de salario, sin que se demostrara en el transcurso del proceso que las empresas pagaran utilidades en una cantidad de días inferior a las reclamadas, la cual sólo fue objetada en base a la inexistencia de la relación laboral, por lo cual, demostrada ésta, hace procedente la reclamación planteada.

   Desde el 01 de febrero de 1998 al 31 de diciembre de 1998: 10 meses x 60 días / 12 meses = 50 días

   Desde el 01 de enero de 1999 al 31 de diciembre de 1999: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2000 al 31 de diciembre de 2000: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2001: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2008: 60 días

   Desde el 01 de enero de 2009 al 01 de diciembre de 2009: 11 meses efectivamente laborados en el último año de prestación de servicios x 60 días / 12 meses = 55 días

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las utilidades reclamadas por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en cada año de servicio, más lo percibido por asignación de vehículo mensual, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

6. - Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

   Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 11 años 10 meses y 16 días, le corresponde 30 días por año, para un total de 150 días que es el límite máximo.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por la asignación de vehículo mensual, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   Adicionalmente el artículo 125 eiusdem en su literal e) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de 90 días de salario si excede del límite establecido en el literal d) de 2 años y no mayor de 10 años.

   Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 11 años 10 meses y 16 días, le corresponde 90 días de salario.

   Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por asignación de vehículo mensual, los sábados, domingos y feriados, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

   En lo que respecta a las cantidades por concepto de intereses se mora y la corrección monetaria de la prestación de antigüedad, deben ser cuantificadas, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo el 17 de diciembre de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   En lo que respecta a los intereses se mora y la corrección monetaria de los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente vacaciones y bono vacacional, utilidades, la indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, días sábado, domingos y feriados, los intereses de mora y la corrección monetaria, deben ser calculados a partir de la fecha de la notificación de las codemandadas, hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   En el caso de los intereses de mora, serán calculados de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de los mencionados conceptos, será calculada, por el mismo perito, conforme al Índice Nacional de Precios, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor

   Se impone en consecuencia la declaración estimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se revocará el fallo recurrido y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.-

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano C.A.M.G. frente a las sociedades mercantiles OPTI EXPRESS, C.A., M.Ó., C.A., SUMINISTROS HOSPITALARIOS MILLENNIUM, C.A., (SUMHOSMILCA), ÓPTICA GALUÉ C.A., e INSTITUTO DE OJOS, C.A.

   En consecuencia se condena a las nombradas codemandadas a pagar al demandante, las cantidades de dinero que resulten a su favor de la experticia complementaria del fallo ordenada para cuantificar la condena, respecto al pago de sábados, domingos y feriados, prestación de antigüedad y antigüedad adicional, vacaciones, bono vacacional y utilidades, indemnización por despido y sustitutiva del preaviso, intereses sobre la prestación de antigüedad, así como intereses moratorios y la corrección monetaria.

   3) SIN LUGAR la demanda intentada en contra del ciudadano FERNANDO ISIDRO GALUÉ D´JESÚS.

   4) SE REVOCA el fallo apelado.

   5) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a veinticuatro de enero de dos mil once. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   ________________________________

   M.A.U.H.,

   La Secretaria,

   (Fdo.)

   _____________________________

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 15:01 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152011000008

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   MAUH/jmla

   VP01-R-2010-000569

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, veinticuatro de enero de dos mil once

   200º y 151º

   ASUNTO: VP01-R-2010-000569

   Quien suscribe, Secretaria del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogada MARINES M CEDEÑO GÓMEZ, certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.M. CEDEÑO GÓMEZ

   SECRETARIA