Decisión nº PJ0142008000129 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 26 de Junio de 2008

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, veintiséis (26) de Junio de dos mil ocho (2008)

197º y 148

ASUNTO: VP01-R-2008- 000302

PARTE DEMANDANTE: A.J.G., Venezolano mayor de edad, titular de la cedula de identidad No.8.084.598, domiciliado en el Municipio Autónomo Maracaibo, del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDANTE: E.M. y C.G., abogados en ejercicios inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.595 y 108.113, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil IRON WOLTER & LA GUARDIA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de Junio de 1989, bajo el No. 27, Tomo 05-A, modificado sus estatutos en fecha 15 de Noviembre De 2006, bajo el No. 16, Tono 94-A.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE DEMANDADA: NOIRALITH CHACIN y J.H. abogados en ejercicios inscrito en el Inpreabogado bajo los Nos. 91.366 y 22.850, respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN

APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Han subido a esta alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha dos (02) de mayo de 2008, la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales tiene incoado el ciudadano A.J.G. contra la Sociedad Mercantil IRON WOLTER & LA GUARDIA, S.A .

Contra esa decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte demandante recurrente y demandada expusieron sus alegatos, y este Tribunal dictó su fallo en forma oral, siendo la oportunidad para reproducir el mismo lo hace esta Alzada, previas las siguientes consideraciones:

La representación del ciudadano A.J.G., parte recurrente en apelación procedió a indicar en su exposición oral por ante este Juzgado Superior lo siguiente:

- Que recurre del fallo de fecha 02 de mayo de 2008 emitido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por considerar que existen una serie de vicios, como lo son, la inmotivación de la sentencia que afectaron el dispositivo de la misma, la cual no se encuentra de acuerdo su representando.

- Que en cuanto al periodo de relación laboral que ha sido desechado en la sentencia, la juez a quo estableció que solamente existió una relación laboral fija e ininterrumpida desde el año 2005 al 2005, omitiendo todo el periodo del año 1994 hasta el 2002, periodo que determino como no continuo, por que era un trabajador ocasional .

- Que de las testimoniales quedo demostrado que el actor era un trabajador fijó y asistía a diario a prestar sus labores a las oficinas de la empresa desempeñándose como bandolero; que cuando las gandolas no estaban en funcionamiento y por consiguiente no habrían viajes, el actor estaba en ese periodo de tiempo a disposición de la empresa y realizaba trabajos de tipo administrativo, como, ir al banco, preparar los vehículos, entre otras cosas.

- Continua argumentando quien recurre; que existen fallas en la apreciación de las pruebas, ya que fue consignado un reporte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue ratificado por la demandada donde queda claramente establecido que el actor esta inscrito en el seguro social desde el año 1994.

- Que existen documentales que fueron ratificadas por la accionada donde se encuentran recibos de pagos de los años 1994 y 1996, donde se desprende que existe una remuneración fija.

- Que en oportunidades se solicitaron por medio de la exhibición de documentos de recibos de pagos de toda la relación laboral, y estos no fueron consignados por la accionada al igual que la nomina y la contabilidad de la empresa, y por consiguiente no se le aplico la consecuencia de dicha prueba.

- Que su representando logro consignar varios recibos de pagos, ya que fue una relación de 11 años y 05 meses y no tenia posesión de todos los recibos de pagos en su originales, de los cuales pueden observase que hubo periodos de trabajos durante los años 95, 96, 97 y 98 e inclusive 99 .

- Finalmente solicitó, en virtud, de todo lo expuesto que sea revisado el fallo y se ordene una experticia complementaria del fallo que determine realmente cuales fueron los sueldos y salarios que devengó el trabajador durante la relación laboral y sean considerado los periodos desde el año 1994 al 2002, dado que fue desechado en la sentencia por cuanto durante ese tiempo fue un trabajado ocasional.

Los argumentos de apelación fueron refutados por la representación judicial de la sociedad mercantil IRON WOLTER & LA GUARDIA, S.A., quien arguyó en la Audiencia de Apelación lo siguiente:

- Que de los alegatos esgrimidos por la recurrente, este se apoya en sostener que la recurrida parte de la hipótesis de excluir el tiempo que ellos invoca de prestación de servicio 1994-2002, con base a la prestación ocasional, cosa que no es cierto, por cuanto, la recurrida fundamenta su decisión en considerar que esa prestación de servicio se inicio en el 2002, con base a una reclamación que realizó el propio trabajador ante sede administrativa en marzo de 2006, en el cual declaro que la relación laboral comenzó en el año 2002, los efectos de esta confesión es que hacen plena prueba, por realizarse ante un funcionario publico.

- Que si el actor dijo ante un funcionario publico que la relación laboral comenzó en el año 2002, esa confesión obra en su contra y no puede ser desvirtuada a través de la prueba testimonial.

- Que desde el punto de vista de la eficacia de esa confesión, estructurada como prueba documental, se puede sostener que las actuaciones que se realizan ante un funcionario público conforme a la ley, constituyen un documento administrativo que emana una presunción de veracidad.

- Que concatenado la confesión que emana de un funcionario y el carácter de documento administrativo, se puede llegar a la misma conclusión que llego el juez de la causa, es decir, que esa confección no puede ser desvirtuada por cualquier otro medio de prueba.

- Que cuando el patrono niega la relación de servicio de un periodo determinado, no se puede por medio de la prueba de exhibición, ante la falta de consignación de esos documentos, demostrar lo contrario a lo expuesto por la empresa sobre un hecho negativo, que la prueba de exhibición tiene relevancia cuando el patrono habiendo reconocido la relación laboral no produce los documentos que se le siguen.

- Que la prestación de servicio se niega parcial, es decir por un tiempo específico, y la carga de la prueba sobre un hecho negativo es de quien alega y esa carga de la prueba no se puede trasladar con la prueba de exhibición, a menos que se hubiese producido con a prueba de exhibición todos los documentos en copias para que la empresa lo produzca en original, cosa que no paso en este caso.

- Por otra parte arguyó que la juez de la recurrida estuvo ajustada a derecho, por cuanto ella aprecio un documento administrativo y una declaración espontánea realizada por el trabajador ante el inspector de trabajo, y los aprecio desde el punto de vista de la confesión, como desde el punto de vista de documento administrativo que producen una presunción de veracidad.

- Que en cuanto a las comisiones la juez actuó correctamente cuando considero que la carga de la prueba, por tratarse de pretensiones extralegales, correspondía al actor y en el debate de la audiencia de juicio no logro demostrar, de modo que la juez lo único que decidió fue la parte de los cesta ticket, y esta representación considera que le corresponde.

- Finalmente argumentaron, que la sentencia del Juez a quo, se encuentra ajustada, en lo que respecta a eso dos puntos correspondientes al periodo efectivamente laborado como a que no se demostró las comisiones.

FUNDAMENTO ALEGADOS POR LA PARTE ACTORA

LIBELO DE DEMANDA.

Alega el ciudadano A.J.G., en su escrito libelar lo siguiente;

- Primero: Que la culminación de la relación laboral se dio en fecha 30-12-2005, seguidamente en fecha 13-03-2006 previa apertura del expediente No. 042-05-03-03540 ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, se llevó a cabo la etapa de conciliación, en donde no se pudo llegar a ningún acuerdo, por lo que quedó cerrado el expediente, de igual manera en el mes de Septiembre interpuso una demanda, tal como consta del expediente signado VP01-L-2006-002068, que quedó desistido por incomparecencia de la parte demandante, en fecha 18-01-2007 y transcurridos los 90 días interpone la presente demanda.

- Segundo: Que en fecha 18-08-1994 comenzó a prestar sus servicios para la demandada sociedad mercantil IROW WALTER & LA GUARDIA, S.A (IWOSA), empresa que opera como vendedor, manufacturador, fábrica y distribuidor ferretero, que hace despachos para todo el territorio nacional, y que se desempeñaba en el cargo de Transportista (chofer de gandola), el cual se encargaba de conducir vehículos de carga pesada (gandolas), propiedad de la demandada, transportando por cuanta de ésta a los lugares donde se le ordenaba, las cargas y despachos de productos y materiales de ferretería y construcción que la misma le vendía y facturaba a sus clientes en todo el territorio nacional.

- Tercero: Que ese trabajo lo realizó de manera ininterrumpida al servicio y disposición de la accionada, donde ejecutó labores que consistían en la obligación de conducir los mencionados vehículos y transportar mercancías pesadas en camiones de gran tamaño y peso.

- Cuarto: Que durante la relación de trabajo existente rigieron varias modalidades de remuneración de servicios, ya que hubo intervalos sometidos únicamente a un pago de salario básico más comisiones por fletes, y hubo períodos en los que sólo le eran cancelados porcentajes de fletes, omitiendo el pago de salario base mensual; que estos períodos o intervalos se fueron ocurriendo de manera alternada durante toda la relación laboral, devengando para el año 1994 un salario básico mensual de Bs. 15.000,00, más el 15% del valor en peso de la mercancía transportada, percibiendo como promedio mensual por tal concepto, la cantidad de Bs. 20.000,00, por lo que en total durante el año 1994 el actor devengaba la cantidad promedio mensual de Bs. 35.000,00; en el año 1995 devengó el mismo salario básico mensual de Bs. 15.000,00, más el 15% por flete de los viajes, es decir, la cantidad de Bs. 30.000,00, todo lo cual hace la cantidad de Bs. 45.000,00 mensuales como salario normal; para el año 1996 devengaba la cantidad de Bs. 15.000,00 como salario básico mensual, más el 15% del flete de los viajes realizados, percibiendo la cantidad de Bs. 45.000,00, todo lo cual hace la cantidad de Bs. 60.000,00 mensuales como salario normal; para el año 1997 devengaba la cantidad de Bs. 75.000,00 como salario básico mensual el sueldo mínimo para la fecha, más el 20% del flete de los viajes realizados, percibiendo la cantidad de Bs. 50.000,00, obteniéndose un ingreso mensual de Bs. 125.000,00, salario que mantuvo hasta el 13-05-1998, cuando fue desmejorado en sus condiciones salariales, eliminándole el pago del salario básico mensual y cancelándole únicamente el 30% del flete, que durante el mencionado año promedió la cantidad de Bs. 100.000,00; porcentaje que se mantuvo todo el año 1999 cuando devengó por comisión el 30% del flete, promediando una cantidad de ingresos mensuales Bs. 270.000,00.

- Quinto: Que en el año 2000 devengó por comisión el mismo 30% por flete, promediando una cantidad de Bs. 300.000,00, ésta situación se mantuvo hasta el año 2001, cuando se le informó que su modalidad de pago sería nuevamente el pago del sueldo mínimo establecido para la fecha, más el 15% del flete de los viajes realizados, es decir, la cantidad de Bs. 158.400,00 como salario básico (sueldo mínimo), más el 15% por flete, es decir, la cantidad de Bs. 248.000,00, promediando un ingreso mensual de Bs. 406.400,00, salario que se mantuvo hasta enero de 2002, en el que devengó como salario básico el sueldo mínimo establecido para la fecha, es decir, la cantidad de Bs. 190.080,00, más el 20% en fletes, es decir, la cantidad de Bs. 310.000,00, promediando un ingreso mensual de Bs. 500.080,00, salario que se mantuvo hasta Enero de 2003, cuando comenzó a devengar el sueldo mínimo establecido para la fecha de Bs. 247.104,00, más el 20% por fletes, es decir, la cantidad de Bs. 385.000,00, promediando la cantidad de Bs. 632.104,00.

- Sexto: Que en Enero de 2004 comenzó a devengar el sueldo mínimo establecido para la fecha de Bs. 321.235,20, más el 20% por fletes, es decir, la cantidad de Bs. 470.000,00, promediando la cantidad de Bs. 791.235,20.

- Séptimo: Que en Enero de 2005 comenzó a devengar el sueldo mínimo establecido para la fecha de Bs. 405.000,00, más el 20% por fletes, es decir, la cantidad de Bs. 742.450,00, promediando la cantidad de Bs. 1.147.450,00, salario bajo el cual terminó su relación laboral, la cual culminó por despido injustificado, a la finalización del mes de Diciembre de 2005.

- Octavo: Que en fecha 13-01-2006 fue despedido injustificadamente, cancelándole la empresa demandada la cantidad de Bs. 7.732.000,00, por concepto de prestaciones sociales, que consideró la demandada le adeudaba por 11 años y 5 meses ininterrumpidos de relación laboral, tomando en cuenta que jamás le fueron cancelados durante ninguno de los años en que trabajó, utilidades, vacaciones, bonos vacacionales, intereses de prestaciones sociales, ni ningún otro de los conceptos normales que establece la Ley Orgánica del Trabajo.

- Noveno: Que a pesar de estar inscrito en el Seguro Social Obligatorio, desde el año 2002 aparece como cesante; asimismo, señala que nunca obtuvo el beneficio de alimentación (cesta ticket). De igual forma, indica que la demandada le adeuda la indemnización por antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley orgánica del Trabajo promulgada el 27-11-1990 y el bono de compensación por transferencia al nuevo régimen de prestaciones sociales que se estableció producto de la reforma de la Ley tal como lo establece el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo del 19-06-1997.

- Décimo: Que a partir de la fecha del despido, le fue impedido el paso al actor a las instalaciones de la empresa, sin oportunidad de laborar el tiempo de preaviso de Ley.

- Décimo Primero: Que el actor, tal y como fue referido anteriormente, instauró un procedimiento ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, en el cual se fijó una audiencia conciliatoria, sin llegar a ningún acuerdo, puesto que la empresa negó todos los conceptos reclamados, así como los salarios que sustentaban la reclamación, pero reconoció que se le debían los pagos correspondientes a los cesta tickets.

- Décimo Segundo: Finalmente, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil IRON WOLTER & LA GUARDIA, S.A., a objeto de que le pague las cantidad detallados en el escrito libelar, estimando su acción por la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 46.672.756,14), lo que equivale a CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 46.672,76).

FUNDAMENTO DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

La Sociedad Mercantil IRON WOLTER & LA GUARDIA, S.A., en la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la fundamentó los siguientes alegatos;

- Primero: Que el accionante pareciera sostener, extraviado la verdad, que le asiste el derecho al recalculo de las prestaciones e indemnizaciones derivadas del vínculo laboral, argumentando en este sentido que las sumas dinerarias recibidas por concepto de fletes o viáticos revistieron, en realidad, naturaleza salarial. Por lo cual el actor señala un porcentaje que ciertamente le era cancelado por concepto de viáticos en virtud que los viajes que el accionante debía realizar.

- Segundo: Niega, rechaza y contradice que el actor haya laborado para ella desde el 18-08-1998 de manera ininterrumpida, pues el actor comenzó a prestar sus servicios de manera ininterrumpida según su decir, desde el 08-04-2002, hasta el 31-12-2005, y en los años anteriores ciertamente prestó servicios, pero de manera ocasional, dada la naturaleza real de la prestación del servicio, pues no siempre debía realizar viajes sino sólo cuando algún cliente lo requería o cuando se requería transportar algún material o carga.

- Tercero: Niega que el actor haya devengado los salarios tal y como lo indica en su escrito libelar, pues cuando debía realizar algún flete, la empresa además del costo del viaje le cancelaba lo correspondiente a viáticos, asumiendo los gastos que debía realizar el chofer durante el viaje. Asimismo, señala que el actor devengaba un salario mensual y aparte la empresa le cancelaba lo correspondiente a los viáticos por cada flete que realizaba, asumiendo con esto los gastos generados en los viajes, razón por la cual no puede incluirse dentro del salario el porcentaje, que como ha señalado el propio actor en su escrito de demanda, le era cancelado por los viáticos.

- Cuarto: Niega que haya despedido al actor injustificadamente, pues contrario a ello, el actor no volvió al lugar de trabajo, presumiendo la empresa demandada que operaba lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, niega que el actor haya sido despedido el 13-01-2006, pues el actor abandonó el trabajo el 31-12-2006.

- Quinto: Niega que el actor sea merecedor de antigüedad, vacaciones, utilidades, bono vacacional, durante los años 1994 al 2001, pues en este lapso de tiempo el actor laboraba para ella de manera ocasional, sólo cuando era necesario realizar un flete de carga, pero durante los años 2002 al 2005, le fueron canceladas sus prestaciones sociales de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo.

- Sexto: Niega que el actor sea merecedor del concepto de cesta ticket, por dos razones: a) el actor laboraba de manera ocasional para la empresa antes del 2002 y posteriormente cuando es contratado desde el 2002 hasta el 2005, la empresa no estaba obligada a cumplir con la Ley de Alimentación, pues para el momento no existía en la empresa el número de trabajadores requerido para dar cumplimiento con esta Ley.

- Séptimo: Niega que el actor se haya hecho beneficiario del bono de compensación por transferencia de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, pues el actor era un trabajador ocasional.

- Octavo: En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 46.672.756,14), lo que equivale a CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 46.672,76), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado a los argumentos esgrimidos por las partes en el iter procesal se ha podido establecer los siguientes hechos controvertido así como el balance de la carga de la prueba correspondiente al presente asunto, los cuales son los siguientes:

1. Determinar si la fecha de inicio de la relación laboral, es a partir del año 1994.

2. Establecer si durante el periodo 1994-2002, el trabajador hoy demandante, se desempeño bajo la modalidad de un trabajador ocasional.

3. Verificar si el accionante devengaba comisiones por flete, a lo fines de determinar si las misma tienen incidencia salarial para el calculo de las diferencias de las prestaciones sociales.

   CARGA PROBATORIA

   Ahora bien, visto que como la demandada dio contestación a la demandada se procede a distribuir la carga de la prueba, todo en base al principio de Distribución de la Carga Probatoria de conformidad con lo preceptuado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

   Articulo 135: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   ..

   De lo anterior deriva que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   Conforme a la doctrina que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Visto lo expuesto anteriormente seguidamente se procede a determinar la carga de la prueba de los hechos aquí controvertidos, destacando que en la presente causa la empresa demandada admitió la relación laboral que existió entre el accionante y ella, negando la fecha de ingreso y alego que durante el periodo 1994-2002 el accionante de desempeño bajo la modalidad de trabajador ocasional por cuanto incorpora nuevos hechos a la controversia, y admite la relación laboral, se invierte la carga probatoria en relación a estos hechos. Ahora bien, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, del escrito de contestación a la demanda se verifica que el demandado negó de manera absoluta que accionante devengaba comisiones por flete sentido, por lo que le corresponde al actor la carga de probar este hecho por configura un hecho negativo absoluto, en consecuencia le corresponde a cada una de las partes probar los hechos en las cuales se basan sus pretensiones o excepciones. Así se decide.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes a objeto de demostrar sus afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación. En consecuencia:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. ) Promovió las siguientes DOCUMENTALES;

    Copias certificadas de expediente administrativo sustanciado por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, marcada con la letra “A”, constante de 13 folios útiles, la cual corre inserta en la Pieza de Pruebas del folio 6 al 18, ambos inclusive, observa este Tribunal de Alzada que la parte a quien se le opuso no realizó ningún medio de ataque sobre la misma, en tal sentido este Superioridad de le otorga valor probatorio, por cuanto de la misma se desprende la fecha de inicio de la relación laboral y que la demandada reconoce que le adeuda al actor el concepto de Cesta ticket. Así se decide.

    Constancias de Trabajo, marcada con la letra “B”, constante de 02 folios útil, la cual corre inserta en la Pieza de Pruebas a los folios 18 y 19, observa este Tribunal de Alzada que la documental que corre inserta al folio 19 fue impugnada por la parte contraria; sin embargo estas documentales nada aportan para dilucidar los hechos controvertidos ante esta Instancia, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    Constancias digitales emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra “C”, constante de 02 folios útiles, la cual corre inserta en la Pieza de Pruebas a los folios 21 y 22, observa este Tribunal de Alzada que la misma no fue atacada por ningún medio por la parte contraria; sin embargo esta documental no aporta ningún elemento convincente para dilucidar los hechos controvertidos ante esta Alzada; por lo que en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    C.d.C. de la empresa al Fondo de Ahorro Habitacional, emitida por la entidad bancaria Banesco, marcada con la letra “D” constante de 01 folio útil, la cual corre inserta en la Pieza de Pruebas al folio 23, observa este Tribunal de Alzada que la misma fue impugnada por la parte a quien se le opuso por ser copia simple y la parte promovente no insistió en su validez; en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide

    Copia simple de Liquidación de Prestaciones Sociales, marcada con la letra “E”, constante de 02 folios, la cual corre inserta en la Pieza de Pruebas a los folios 24 y 25. observa este Tribunal de Alzada la parte contraria impugnó la instrumental que corre inserta al folio 24 por ser copia simple, en relación a la que corre inserta al folio 25 la reconoce por que fue consignada a igual en su material probatoria, en tal sentido esta Superioridad le otorga valor a la documental que corre inserta al folio 25, ya que de la misma se desprende que el actor durante el periodo 1994-2002 se desempeñaba bajo la modalidad de un trabajador eventual. Así se decide

    Copias simple de Cheque, recibos de pagos, detalles de pagos de comisiones por fletes y otros ingresos, marcado con la letra “C”, constante de 263 folios útiles, los cuales rielan en la Pieza Única de Pruebas a los folios 26 al 290, ambos inclusive, observa este Tribunal de Alzada que la parte a quien se le opuso reconoció las documentales que rielan a los folios 31,33, 34,38, 40, 42, 48, 50, 52, 56, 58, 59, del 65 al 70, ambos inclusive, 72 y 73, 76, 81, 83 y 84, 89, 91, 98, 99, 101, 102, 103, 105, 108, 110, 112, 113, 116, 119, 121, 136, 142, 154, 155, 164, 166, 172, 173, 181 al 183, ambos inclusive, 196, 199, 200 al 202, ambos inclusive, 209, 210, 212, 280, 283 al 286, ambos inclusive, 289, 290, en los cuales corren insertos instrumentales como liquidaciones de comisión a choferes contratados a destajo por flete realizado para el transporte de carga de fecha 19-02-1999, 05-05-1999, 29-09-2000, 10-06-2000, 26-01-2001, 12-01-2001, 16-10-2001, 14-12-2001,19-12-2001, 18-06-2002, 25-06-2002, dos del 19-07-2002, dos del 02-08-2002, 09-08-2002, 27-10-2000, 06-09-2002, 10-09-2002, 09-01-2003,10-01-2003, 21-07-2003, 24-02-2003, 12-03-2003, 21-03-2003, 04-03-2003, 27-03-2003, 07-04-2003, 08-04-2003, 28-04-2003,16-05-2003, 27-05-2003, 22-01-2004, 18-02-2004, 28-08-2004, 01-09-2004, 21-01-2005, 28-01-2005, 21-02-2005, 24-02-05, dos del 04-02-2005, 09-02-2005, 30-04-2005, 01-04-2005, 07-05-2005, dos de mayo 2005, 11-05-2005, 14-05-2005, 21-05-2005, 04-11-2005, 05 y 06-12-2005, 09-12-2005, 15-12-2005, 12 y 13-12-2005, 03-12-2005 y 03-12-2005, respectivamente, 33 comprobante de cheque de fecha 22-03-1999, 101 y 102 recibo de pago 07-03-2003 y comprobante de cheque de la misma fecha, de las referidas documentales se evidencia que durante el periodo 1994 -2002, el trabajador hoy demandante, se desempeño bajo la modalidad de un trabajador ocasional y durante el periodo del ocho (08) de abril de 2002 al treinta y uno (31) de diciembre de 2005, se encontraba contratado para la empresa accionada recibiendo un salario básico fijo y permanente, en consecuencia se les otorga valor probatorio, con respecto al resto de las documentales la parte demandada los impugno por ser copia simple ante tal ataque la parte promovente no insistió en su valor, por tal razón se desechan del acervo probatorio. Así se decide.-

2. ) Promovió las TESTIMONIALES JURADAS de los ciudadanos G.I., R.N., W.D., C.M., ALBERTO DEL VALLE BRACHO Y A.M.L.G., de las cuales sólo fueron evacuadas las siguientes:

    A.L.G.: quien debidamente juramentada por el Tribunal contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente y la parte demandada, de la siguiente manera: manifestó conocer al accionante desde aproximadamente desde el año 1995, porque su esposo trabajaba como obrero en un taller que era propiedad de Samuel; que ahí le arreglaban los camiones al patrón del actor; que su esposo después de 06 meses alquilo un galpón; que desde entonces su esposo comenzó a trabajarle al señor Iron Walter que el dueño de la compañía y el actor eran quien llevaba la gandolas al taller para arreglarlas; que esas gandolas pertenecían al señor G.G.d.F. y Goza Wolter la Guardia; y quien le cancelaba los servicios era el señor Wolter y La Guardia; que el actor llevaba el camión que él manejaba; que el actor trabaja para el Sr. GUSTAVO y le consta porque era él quien iba a cancelar la factura; que ellos conocieron al actor a finales del año 1996, porque el era cliente del patrón de su esposo.

    W.D.; quien debidamente juramentada por el Tribunal contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente y la parte demandada, de la siguiente manera: manifestó conocer al actor en la empresas desde hace aproximadamente del año 1997, como chofer de gandola (gandolero), porque él (testigo) trabajaba para la empresa como obrero; que el actor trabajaba para la empresa ya que a veces lo enviaban de viaje y cuando se dañaba la gandola el actor se quedaba en el patio, a veces lo mandaban a arreglar otros carros; afirmó que el actor era trabajador fijo de la empresa; que él (testigo) trabajó para la empresa año y medio; que él (testigo) empezó a trabajar para la empresa en el año 1997 y en el año 1998 lo despidieron; que cuando el actor no realizaba viaje el se quedaba en la empresa y lo enviaban a arreglar los carro, al taller y en oportunidades lo enviaban para el banco; que su labor consistía en entregar los pedidos; que le consta que el actor cuando no viajaba cumplía su horario ahí; que al mes la gandola hacía 08 viajes aproximadamente y que el actor hacia varios viajes.

    A.B.; quien debidamente juramentada por el Tribunal contestó a los particulares que fueron formulados por la parte demandante promovente y la parte demandada, de la siguiente manera: manifestó conocer al actor, porque laboró con él en la empresa, desde el 14-03-2002 hasta el 17-09-2003; que las funciones que él (testigo) desempeñaba en la empresa era gruero; que el actor era gandolero (chofer de gandola); que al actor cumplía él mismo horario que él tenía; que el actor le decía que al principio su pago era por nómina, luego por flete de lo que saliera; que el actor viajaba constantemente; que sus funciones como obrero consistían en cargaba y descargaba material de la empresa; que el actor conducía una gandola y si no estaba en la gandola lo enviaban en una cava a hacer otras diligencias; que el actor a veces compraba material y él (testigo) lo descargaba; que el actor se mantenía en la empresa cuando no viajaba, realizando los mandados; que no conoce los motivos de porque el actor dejo de prestar sus servicios para la empresa, ya que cuando él (testigo) se retiró el accionante todavía trabaja en la empresa; que a él (testigo) le cancelaban cesta ticket mensual; que el actor comenzó a trabajar para la empresa en el año 1995 o 1994 y le pagaban por nomina y después le comenzaron a pagar comisiones por flete; que al principio a ellos le pegaban en la taquilla en efectivo y no le daban recibo sino hasta enero de 2003.

   De las testimoniales antes descritas esta Superioridad conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo referido a las reglas de la sana critica, observa que los testigos promovidos por la parte demandante resultaron contestes y no incurrieron en contradicciones al ser repreguntados, sin embargo este Tribunal de Alzada decide no valorarlas, por ser testigos referenciales, al no conocer realmente como ocurrieron los hechos aquí controvertidos, razón por la que se desechan del acervo probatorio. Así se decide.

   En relación a relación a las testimoniales de los ciudadanos G.I., R.N. y C.M., la parte promovente desistió de la mismas en la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

3. ) Promovió INSPECCIÓN JUDICIAL;

   Solicitó el traslado y constitución del Tribunal en la sede de la sociedad mercantil IROW WALTER & LA GUARDIA, S.A (IWOSA), a la fines de dejar constancia en relación a los particulares de dicha prueba, observa este Tribunal de Alzada que la parte promovente desistió del aludido medio de prueba, en consecuencia no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

4. ) Promovió la siguiente PRUEBA DE INFORMES;

    Oficiar a la Institución Bancaria, Banesco Banco Universal, a lo fines de informe sobre la cantidad de aportes hechos por la empresa y el trabajador por concepto de Ahorro Habitacional Obligatorio, a favor del acto, observa este Tribunal de Alzada que rielan a los folios 96 y 97 del resultas del oficio dirigido a tal entidad en el cual informa que para suministrar lo solicitado es indispensable el número de cedula de identidad, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

    Oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de corroborar el estado de deuda de la demandada con sus trabajadores y el estado de las cotizaciones del actor momento que fue incluido y retirado del mismo, observa este Tribunal de Alzada que rielan a los folios 96 y 97 del resultas del oficio dirigido a tal entidad en el cual informa que para suministrar lo solicitado es indispensable el número de cedula de identidad, en consecuencia no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

5. ) Solicitó la EXHBICIÓN de las siguientes documentales;

    Originales de pagos realizados a nuestro representado, por concepto básico como por comisiones por fletes, observa este Tribunal de Alzada que los recibos de pagos fueron promovidos como documentales por el actor en su escrito de promoción de prueba, en consecuencia esta Superioridad no emite ningún pronunciamiento por cuanto fueron valorados anteriormente. Así se decide.

    Copias de Cheques los cheques con los que se le cancelaba al actor durante la relación laboral, observa esta Superioridad que la representación judicial de la parte demandada arguyó en la Audiencia de Juicio que los mismos no fueron suministrados por la empresa, sin embargo se evidencia del material probatorio consignado por la demandada comprobantes de egreso donde se evidencia la cantidad que le era cancelado al demandante, en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se decide.

    Soportes de cotización al Seguro Social Obligatorio desde el año 1994 hasta el 205 y Estados de cuentas y constancias de los aportes al Fondo Obligatorio de Ahorro Habitacional a favor del actor, observa esta Superioridad que la representación judicial de la parte demandada arguyó en la Audiencia de Juicio que los mismos no fueron suministrados por la empresa, en tal sentido, al tratarse de documentales que debe llevar la patronal por mandato legal debe aplicarse la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, estas documentales nada aportan para dilucidar los hechos controvertidos ante esta Instancia; en consecuencia no se les otorga valor probatorio. Así se decide.

    Libros de Contabilidad y las nominas de los años 1994 y 2005. observa esta Superioridad que la representación judicial de la parte demandada arguyó en la Audiencia de Juicio que los mismos son llevados por un contador externo y no lo pueden suministrar, por lo que en atención a lo preceptuado en el artículo 42 del Código de Comercio no se le puede, igualmente esta documentales nada aportan para dilucidar los hechos controvertidos ante esta Instancia; en consecuencia no se les otorga ningún valor probatorio. Así se decide.

    Libros de horas extras y horas nocturnas que exige el Ministerio del Trabajo, observa esta Superioridad que la representación judicial de la parte demandada arguyó en la Audiencia de Juicio que los mismos no fueron suministrados por la empresa, en tal sentido, debe aplicarse la consecuencia del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, estas documental nada aporta para dilucidar los hechos controvertidos, en consecuencia no se les otorga valor probatorio. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) Promovió el MERITO FAVORABLE de las actas procesales, esta Superioridad sobre este particular indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. ) Promovió las siguientes DOCUMENTALES;

    Originales de Recibos de Pagos, marcada con la letra “A”, constante de 89 folios útiles, los cuales corren inserto en la Pieza de Prueba del folio 295 al 383, ambos inclusive, observa este Tribunal de Alzada que las documentales en cuestión fueron reconocidas por la parte a quien se le opuso, en consecuencia se les otorga valor probatorio, ya que de las misma se desprende que al actor le era cancelado un salario fijo y permanente durante el periodo del ocho (08) de abril de 2002 al treinta y uno (31) de diciembre de 2005. Así se decide.-

    Originales de Planillas de Adelanto de Prestaciones Sociales, marcada con la letra “B”, constante de 294 folios útiles, los cuales corren inserto en la Pieza de Prueba del folio 384 al 677, ambos inclusive, observa esta Superioridad que las documentales que rielan a los folios 385, 399, 421, 437, 440, 476 490 al 493, ambos inclusive, 533, 614, 630, 645, 648, 651 y 652, 665, 667 y 670, las impugna la parte demandada por ser copia simple, todos estos folios están representados por gastos de viaje, factura, recibo por concepto de cancelación de bonificación de fin de año, liquidación de prestaciones sociales, relación complemento bonificación año 2003 y liquidación de prestaciones sociales, respectivamente; sobre esta documentales la parte promovente no insistió en su valor, en consecuencia no se les otorga valor probatorio, en relación a las documentales que rielan a los folios 479, 487 y 488, 494 y 495, 497, 498, 501, 509, 519, 542, 545, 549, 551, 557, 563, 572, 580, 582 589, 590, 592, 604, 607, 609, 619 635, 636, 656, 660, 662, 664, 667, y 677, la parte actora las impugnó por ser copia simple, no tener firma del trabajador y por no tener ninguna identificación, de las misma se desprende que son copias al carbón de comprobantes de cheque, copias simples rellanadas en original, ticket de sumadora, solicitud de préstamo, recibo de pago en original, pero sin firma del actor, planilla de depósito, originales sin firma del actor; no es menos cierto, y no pesen la firma del actor, en tal sentido no son oponibles porque no emanan de la contraparte, en consecuencia no se les otorga valor probatorio, en relación al resto de las documentales que no fueron atacadas por la contraparte y que rielan a los folios 295 al 384 ambos inclusive, del 386 al 395 ambos inclusive, 397, 398, del 400 al 420 ambos inclusive, del 422 al 436 ambos inclusive, 438, 439, del 441 al 475 ambos inclusive, del 480 al 489 ambos inclusive, 496, 499, 500, del 502 al 508 ambos inclusive, del 510 al 518 ambos inclusive, del 520 al 532 ambos inclusive, del 534 al 541 ambos inclusive, 543, 544, del 546 al 548 ambos inclusive, 550, del 552 al 556 ambos inclusive, del 558 al 562 ambos inclusive, del 564 al 571 ambos inclusive, del 573 al 579 ambos inclusive, del 581 al 585 ambos inclusive, 587, 588, 591, del 593 al 603 ambos inclusive, 605, 606, 608, del 610 al 613 ambos inclusive, del 615 al 618 ambos inclusive, del 620 al 629 ambos inclusive, del 631 al 634 ambos inclusive, del 637 al 644 ambos inclusive, 646, 647, 649, 650, del 653 al 655 ambos inclusive, del 657 al 659 ambos inclusive, 661, 663, 666, 668, 669, del 671 al 676 ambos inclusive, esta Superioridad les otorga valor ya que de la misma se desprende comprobantes de egreso donde se evidencia la cantidad que le era cancelado al demandante por viajes o trabajo realizado, desempeñándose para ese periodo 1994-2002, bajo las características de un trabajador eventual. Así se decide.-

3. ) Promovió INSPECCIÓN JUDICIAL;

   Solicitó el traslado y constitución del Tribunal en la sede de la sociedad mercantil IROW WALTER &LA GUARDIA, S.A (IWOSA), a la fines de dejar constancia en relación a los particulares de dicha prueba, observa este Tribunal de Alzada que la parte promovente desistió del aludido medio de prueba, en consecuencia no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.-

4. ) Promovió las TESTIMONIALES JURADAS de los ciudadanos, G.C., N.T., A.M., F.B., B.G., F.G. y A.H.; observa quien sentencia que la parte promovente desistió de la misma en la celebración de la Audiencia de Juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

   Asimismo, el Juez de Juicio en uso de las facultades establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procedió a tomar declaración de parte al actor ciudadano A.J.G., quien manifestó que su relación laboral comenzó en el año 1994; que desde el año 1994 al año 1999 tenía en la empresa un sueldo mínimo más el 15% del valor del flete de la gandola y que dependiendo de ese flete le sacaban los gastos del viaje; que después habló con un representante de la empresa para que le aumentaran y lo que le aumentaron solo fue un 20%; luego de un periodo de tres años le manifestaron que le quitaban el sueldo y que solo iba a ganar el 30%; que en virtud que le cancelaban con papelitos y lo único que tenia era la relación de viajes que mantenía a diario, él le manifestó a la empresa que no podía seguir trabajando devengando el 30%, sin tener ningún beneficio de la empresa; que el laboraba de lunes a sábado; que si no hacia nada en la gandola hacía cualquier diligencias; que en el año 2000 le insistieron que registrara un transporte y que por cada viaje que hiciera una factura, de lo cual el manifestó que el carro era de la empresa, y que como iba a registrar un transporte si la unidad no es de él eso se mantuvo esa discusión hasta el 2005; que para el año 2006 le manifestaron lo mismo y el no aceptó, por tal razón lo despidieron porque la empresa era quien colocaba las reglas y no él; ofreciéndole la empresa siete millones de bolívares por todo el tiempo que labora; que en vista de que le insistió le dijo que fuera a la Inspectoria del Trabajo, donde alego que en los últimos 4 años le debían todo, vacaciones, cesta ticket; que la Inspectoria le realizó los cálculos y la empresa se negó a pagar esa cantidad y por eso demando; que su cargo era de chofer, que viajaba semanalmente; que cuando se averiaba la gandola el igual trabajaba, y le cancelaban salario, y cuando viajaba le cancelaban sueldo mínimo más un porcentaje por flete, que el beneficio de alimentación no se lo pagaban por que el viajaba; que en el patio habían 17 o 16 personas, fuera del personal de oficina (12 personas)

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, cumplido como ha sido por esta Alzada la valoración de los medios de prueba promovidos por las partes se procede seguidamente a pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa y en los cuales se fundo el recurso de apelación interpuesto, el cual radica en determinar si la fecha de inicio de la relación laboral, es a partir del año 1994, y establecer si durante el periodo 1994-2002 el trabajador hoy demandante, se desempeño bajo la modalidad de un trabajador ocasional y verificar si el accionante devengaba comisiones por flete a lo fines de determinar si las misma tienen incidencia salarial para el calculo de las diferencias de las prestaciones sociales. Copias certificadas de expediente administrativo sustanciado por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, marcada con la letra “A”, constante de 13 folios útiles, la cual corre inserta en la Pieza de Pruebas del folio 6 al 18, ambos inclusive.

   En atención a la denuncia formulada por el recurrente con respecto a la fecha de inicio de la relación laboral, observa esta Superioridad que el ex trabajador hoy demandante señala como fecha de inicio de la relación laboral en su escrito libelar el día dieciocho (18) de agosto de 1994 y la demandada en su contestación indica que la relación laboral inicio el día ocho (08) de abril del año 2002, por cuanto, durante el año 1994 al 2001 el accionante se desempeñaba bajo la modalidad de trabajador eventual. Pues bien, de la probanzas aportadas en autos se desprende específicamente de las copias certificadas del expediente administrativo sustanciado por ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, que corre inserto en la Pieza de Pruebas del folio 6 al 18, ambos inclusive, que el ciudadano A.J.G. indico como fecha de ingreso en la empresa accionada IRON WOLTER & LA GUARDIA, S.A., el día ocho 08 de abril de 2002, y que la relación laboral culmino el treinta y uno (31) de diciembre de 2005 por despido, reclamando por vía administrativa, en virtud, de haber laborado para la accionada durante ese periodo el pago de de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales que devienen de una relación de trabajo, en tal sentido, quien suscribe el presente fallo establece como fecha de inicio de la relación laboral el día ocho 08 de abril de 2002. Así se decide.

   Siendo así las cosas y determinado por esta Alzada la fecha de inicio de la relación laboral que unió al ciudadano A.J.G. con la empresa accionada IRON WOLTER & LA GUARDIA, pasa esta Juzgadora a establecer si durante el periodo 1994 -2002, el trabajador hoy demandante, se desempeño bajo la modalidad de un trabajador ocasional, en tal sentido luce pertinente hacer algunas consideraciones jurídicas previas sobre que es un trabajador ocasional.

   Al respecto El tratadista M.D.L.C., en el Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Décima Novena Edición, Tomo I, ha definido la noción de Trabajador eventual u ocasional como;

   La persona que realiza una labor por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro, sólo que esa labor la realiza enmarcada de ciertas características, a saber, de forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada, pero ello no significa que el trabajador eventual u ocasional sea un trabajador independiente, porque éste a diferencia de aquél, carece del elemento de dependencia respecto de uno o varios patronos

   .

   La Ley Orgánica del Trabajo califica a los trabajadores eventuales bajo los siguientes términos:

   Artículo 115 Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada.

   Bajo esta perspectiva, adminiculado la doctrina ut supra con las probanzas aportadas en autos, concretamente las planillas de reclamación de gastos de viajes y anticipo para gastos de viajes, recibos de pagos, entre otros, se desprende que el ciudadano A.J.G., durante el periodo comprendido desde el año 1994 hasta abril de 2002, le cancelaban por viajes o trabajo realizado, desempeñándose para ese periodo bajo las características de un trabajador eventual, por lo que asimilado con los recibos de pagos que rielan en la pieza de pruebas se evidencia que el accionante de autos le era cancelado un salario fijo y permanente durante el periodo del ocho (08) de abril de 2002 al treinta y uno (31) de diciembre de 2005, en tal sentido, esta Sentenciadora arriba a la conclusión que el ex trabajador accionante durante el periodo comprendido1994 hasta abril de 2002, se desempeño bajo las circunstancia de un Trabajador Eventual u Ocasional, en consecuencia, se declaran improcedentes los conceptos reclamados por el actor por el periodo 1994 hasta abril de 2002, especificados en el libelo de demanda. Así se decide.-

   Dentro de este orden de ideas, esboza el recurrente en su tercera delación que el actor devengaba comisiones por flete, y estas tienen incidencia salarial para el calculo de las diferencias de las prestaciones sociales, ante esta formulación es necesario señalar lo que ha sostenida la doctrina Jurisprudencial de la Sala de Casación Social, con respecto a quien le corresponde la carga de la prueba cuando se tratan de hechos negativos absolutos, en tal sentido afirma la sala que, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación recibirán idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerán de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el Juzgador, tarea de la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el sólo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por desviación de ella, aun cuando se los hubiera rechazado expresa y pormenorizadamente, y se trate de rechazos o negativas que se agoten en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, pues a la negación de su procedencia y su ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo, no hay salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Cabe considerar por otra parte, que los operadores de justicia en sus fallos deben ser estrictamente cumplidores del orden procesal, analizar en forma íntegra y darle pleno valor probatoria a todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, siempre teniendo como norte el principio de la comunidad de la prueba a los fines de obtener un sentido claro y categórico del efecto jurídico que emana de cada una de las pruebas aportadas al proceso, y de esta manera el sentenciador concluya de su apreciación, la procedencia de la acción en función del análisis del tejido probatorio que surge de la investigación, agrupando las que resulten favorables a una hipótesis y las que por el contrario, la desfavorezcan, para luego analizarlas comparativamente.

   En atención al principio de la comunidad de la prueba, conocido también como principio de la adquisición procesal, debe destacar esta Alzada que, el trabajador demandante no logró demostrar que durante el periodo que laboró para la empresa IRON WOLTER & LA GUARDIA, es decir, desde el ocho (08) de abril de 2002 al treinta y uno (31) de diciembre de 2005, devengara comisiones por flete a parte del salario básico, en consecuencia, resulta improcedente la reclamación por diferencia de prestaciones sociales apoyadas en las comisiones por fletes. Así se decide.

   Ahora bien, habiéndose pronunciado esta Alzada, sobre el objeto de apelación, debe tomar en cuenta esta Superioridad los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer solo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum), según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación, es por lo que quedan firme los conceptos que no fueron objeto de apelación, con respecto al:

   Motivo de terminación de la relación laboral de trabajo donde alegó la demanda en su contestación que el actor no había sido despedido, sino que abandono el trabajo el día treinta y uno (31) de diciembre de 2005, por lo que se observa de la planilla de liquidación final que fueron cancelados las indemnizaciones establecidas en el artículo125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se tiene que el ciudadano actor fue despedido injustificadamente, por lo que la demandada cumplió con la penalización impuesta por la ley al haberle cancelado al actor dichas indemnizaciones. Así se establece.

   Cesta ticket, es importante mencionar que si bien es cierto la empresa demandada niega que le adeude el concepto de cesta ticket al actor por dos razones: a) el actor laboraba de manera ocasional para la empresa antes del 2002 y posteriormente cuando es contratado desde el 2002 hasta el 2005, la empresa no estaba obligada a cumplir con la Ley de Alimentación, pues para el momento no existía en la empresa el número de trabajadores requerido para dar cumplimiento con esta Ley; no es menos cierto, que de la prueba documental denominada Acta levantada en la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, de fecha 13-03-2006, la demandada reconoce que le adeuda el concepto de cesta ticket, ya que indicó en esa oportunidad lo siguiente: “… adicional propongo y presento en dinero en efectivo el pago correspondiente a la cesta ticket, la cual corresponde por jornada efectivamente trabajada”; por lo tanto, le correspondía a la parte demandada demostrar que para el período que el actor se encontraba contratado, esto es, desde el 08/04/2002 hasta el 31/12/2005, la empresa no estaba obligada a cumplir con la Ley de Alimentación, pues para el momento no existía en la empresa el número de trabajadores requerido para dar cumplimiento con esta Ley, lo cual no demostró, en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, la cantidad de dinero en efectivo que resulte de multiplicar el número de días efectivamente laborados por el trabajador durante el período laborado, esto es, desde 08-04-2002 hasta el 31-12-2005, a razón del 0.25 de la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, el cual dispone:

   Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, está obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos, el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   (Cursiva del Tribunal).

   A tales efectos, se designara un experto contable quien realizará un experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la empresa a los fines de practicar la misma, en los libros de asistencia y/o nómina de la empresa o en cualquier otro instrumento que arroje el número de días efectivamente trabajados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. No se condenan intereses de mora, ni indexación sobre este concepto, considerando el criterio jurisprudencial vigente. Así se decide.

   En armonía con todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha dos (02) de mayo de 2008, en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano A.J.G. contra de la Sociedad Mercantil IROW WOLTER & LA GUARDIA, S.A., CONFIRMANDO así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

1. ) SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha dos (02) de mayo de 2008.

2. ) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano A.J.G. contra de la Sociedad Mercantil IROW WOLTER & LA GUARDIA, S.A.

3. ) SE CONFIRMA el fallo apelado.

4. ) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA EN EL COPIADOR.

   DADA, SELLADA Y FIRMADA EN LA SALA DEL DESPACHO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN MARACAIBO A LOS VEINTISÉIS (26) DÍAS DEL MES DE JUNIO DE DOS MIL OCHO. AÑO 198° DE LA INDEPENDENCIA Y 149° DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   LIDSAY M.P..

   LA SECRETARIA,

   ABOG. M.L.C.V.

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las cinco y ocho minutos de la tarde (05:08, p.m), quedando anotada en el sistema JURIS 2000 bajo el No. PJ0142008000129.

   LA SECRETARIA,

   ABOG. M.L.C.V.