Decisión nº 288-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 1 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteDoris Nardini
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, primero (1) de Octubre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-034977

ASUNTO : VP02-R-2013-001003

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos en efecto suspensivo presentado por las profesionales del derecho M.C.L.G. y MARIONY M.A., Fiscalas Auxiliares adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión No. 1245-13, emitida en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la aprehensión en flagrancia, al imputado A.B., portador de la cédula de identidad No. 12.442.144, de conformidad a lo establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se apartó de la precalificación jurídica de los delitos atribuidos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39.578, de fecha 21 de Diciembre de 2010; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atribuyendo a los hechos la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imponiendo al ciudadano en mención, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 20.09.2013, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día veintitrés (23) de Septiembre de 2013. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias realizadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO RECURRENTE

Las profesionales del derecho M.C.L.G. y MARIONY M.A., Fiscalas Auxiliares adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, formularon apelación de auto con efecto suspensivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

En primer término aduce el Ministerio Público, que apela en efecto suspensivo de la decisión de fecha 18.09.2013, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto a su juicio se está ante la presencia de un hecho punible tipificado en el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir plurales elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano A.B., en la ejecución de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39.578, de fecha 21 de Diciembre de 2010; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial, cometidos en perjuicio del ESTADOVENEZOLANO, hechos punibles estos que en su conjunto tienen una pena que excede los doce años de prisión en su límite máximo.

En este sentido, alega el recurrente, que en lo que respecta al segundo tipo penal imputado (ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR), observa que el mismo se refiere a conductas que por su características atentan directa e indirectamente contra las estructuras fundamentales, constitucionales, económicas o sociales del Estado, las cuales se proyectan sobre los futuros delitos a cometer, cuya comisión se teme por parte de la organización o bandas delictivas, ya que los resultados de tales actos repercuten de igual manera en el colectivo en todos los ámbitos sociales, generando una desestabilización total, que hace necesario al Estado Venezolano implementar mecanismos que permitan combatir e incluso desmantelar estos grupos subversivos que hacen vida en nuestro país, siendo que muchos de ellos han crecido de forma vertiginosa por la falta de acción y participación de los entes Gubernamentales, citando de seguidas criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 592, en fecha 25 de Marzo de 2003, así como el fallo No. 742, de fecha 05.05.2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Alegan las representantes Fiscales, que en fecha 18.09.13 recibieron en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público procedimiento signado con el No. CR3/DF36/4TACIA/SIP/EXP:1401, practicado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Frontera No. 36, Cuarta Compañía del estado Zulia, en fecha 16.09.13, en las cuales se evidencia que el ciudadano A.B., fue aprehendido en actas por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por lo que de inmediato se procedió a realizar la presentación del imputado, por ante el Juzgado de control de guardia, solicitándole se le impusiera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole el Tribunal la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de la calificación jurídica imputada por la representación fiscal y desestimando los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, imputándole el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.

Igualmente, señalan los recurrentes, que interponen el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, al considerar que los elementos de convicción que cursan a las actas otorgan suficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados, por lo que posteriormente transcribe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que suscitaron los hechos, en fecha 16 de Septiembre de 2013, así como todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública en dicha audiencia oral de presentación.

En este sentido, la Vindicta Pública refiere, que el Tribunal de instancia al dictar la decisión recurrida, no tomó en consideración lo plasmado en las actuaciones que cursan al presente asunto, por lo que de esta forma consideran, que no se asegura las resultas del proceso y por lo tanto queda ilusoria una correcta y sana administración de justicia.

De igual forma denuncia el Ministerio Público, que al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realizó un análisis serio y exhaustivo de las mismas, que lo conllevaron a aseverar que en la presente investigación, existen indicios suficientes para imputar la calificación jurídica aportada, la cual consiste en delitos graves, cuya pena a imponer es alta, es decir, supera los 12 años en su limite máximo, aunado al hecho que la norma establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aplicable en el presente asunto, establece estos tipos de delitos como actos terroristas que por su contexto pueden perjudicar gravemente a un país, o una organización internacional, perjudicando gravemente a la población, alegando de seguidas que en el presente asunto se configuran los tipos penales de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que en la vivienda del hoy imputado fueron localizados las tuberías pertenecientes a la empresa PDVSA, tal como se evidencia del acta de certificación suscrita por el ciudadano D.M., en su carácter de reconocedor de material petrolero de la estatal PDVSA PETROWAYUU.

Alude la Vindicta Pública, que como titular de la acción penal, por mandato constitucional, tiene como una de sus funciones, la de investigar la verdad de los hechos denunciados, alegando que ciertamente tanto el imputado como la víctima, son merecedores de confianza, pero que sorprendente la Jueza Décima Tercera de primera instancia en funciones de control, que no tomó en consideración al momento de emitir su decisión, todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, razón por la cual ejerce recurso de apelación en efecto suspensivo del fallo ut supra identificado.

PETITORIO: La Vindicta Pública solicita se revoque la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que consideran que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL ABOGADO D.B., AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA VINDICTA PÚBLICA.

El profesional del derecho D.B., con el carácter de defensor privado del ciudadano A.B., procedió oralmente a dar contestación al recurso de apelación de auto ejercido con efecto suspensivo en la audiencia de presentación, en los siguientes términos:

Señala únicamente el defensor privado, que considera acertado y apegado a la norma, el análisis realizado por el Tribunal de instancia a los elementos de convicción interpuesto por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, ya que claramente de las actas procesales no surge ni un solo elemento de convicción que califique la aberrante imputación e interpretación de los hechos por parte de la Vindicta Pública.

PETITORIO: Solicitan se declare sin lugar el efecto suspensivo solicitado contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia se ratifique la decisión de instancia ya que es objetiva y apegada a derecho.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación, se dirige a atacar la decisión No. 1245-13, emitida en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la aprehensión en flagrancia, al imputado A.B., portador de la cédula de identidad No. 12.442.144, de conformidad a lo establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se apartó de la precalificación jurídica de los delitos atribuidos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39.578, de fecha 21 de Diciembre de 2010; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atribuyendo a los hechos la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imponiendo al ciudadano en mención, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, se observa que el Ministerio Público denuncia que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para fundar la calificación jurídica dada a los hechos objeto del proceso, tratándose además de delitos, cuya pena en conjunto superan los 12 años, lo cual hace improcedente la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por la Jueza de Control.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 18.09.2013, se celebró ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Audiencia de Presentación de Imputado, en la cual el Ministerio Público solicitó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.B., por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39.578, de fecha 21 de Diciembre de 2010; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; decretando el Juzgado de instancia la aprehensión en flagrancia, del referido imputado, de conformidad a lo establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, apartándose de la precalificación jurídica de los delitos atribuidos por el Ministerio Público y atribuyéndole a los hechos la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imponiendo al ciudadano en mención, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer término, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al imputado; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer la necesidad o justificación procesal para el decreto de medidas cautelares nominadas e innominadas, a objeto de asegurar las resultas del proceso, en caso que sean requeridas.

Ahora bien, en relación a la denuncia presentada por las apelantes, se observa que, el mencionado Tribunal de Control decretó en fecha 18.09.2013, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.B., apartándose de la precalificación jurídica de los delitos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atribuyéndole a los hechos la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, en base a los siguientes argumentos:

En este acto, oídas las exposiciones de las partes, y la declaración libre y voluntaria realizada por el propio imputado, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal observa: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano A.B., practicada por los funcionarios actuantes adscritos al Comando Regional N° 3, destacamento de fronteras 36, Cuarta Compañía, en fecha 16-09-2013. Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, ante la presunta conducta asumida por el hoy imputado, siendo que dichas disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, rezan: ARTÍCULO 34: …(omisis)… ARTICULO 37: …(omisis)…. considera esta Juzgadora que del análisis de los tipos penales, la conducta presuntamente desarrollada por el ciudadano A.B., no encuadra en los tipos penales que señala la Vindicta Pública, toda vez que si bien es cierto, el material retenido en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, fue reconocido por el funcionario adscrito a la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Pérdidas de PDVSA como perteneciente a dicha empresa, entendiendo que efectivamente este es utilizado en el proceso productivo que realiza la estatal petrolera, (aunque esto no constituye experticia por cuanto el acta señalada como certificación no cumple con lo exigido en la ley); no es menos cierto que de las actas que acompañan la solicitud fiscal, no se evidencia de alguna manera que el hoy imputado estuviera traficando o comercializando con dicho material, esto aunado que de la entrevista que toman los funcionarios al testigo Yohendri R.V., este afirma que era para construir unas vaqueras y galpones y que fueron comprados a cinco bolívares el kilo, porque el tenía la factura, lo cual se concatena con el acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, que señala el sitio como una granja llamada "Mi Esperanza" así como el estado en que se encontraban los tubos, y la declaración del propio imputado, que no niega haber comprado el material en cuestión (tubos) en una chatarrera, para hacer unos galpones en su granja, por lo que en atención a estas consideraciones, dicha conducta a criterio de este Juzgado, si se subsume perfectamente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Asimismo con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de los eventos extraídos de las actas, no se puede considerar que el hoy imputado pertenece a una banda delictiva o que efectivamente está asociados a los efectos de realizar actividades ilícitas. La investigación no ha acreditado que este ciudadano pertenezca a una banda delictiva o de delincuencia organizada que se encuentre asociada por cierto periodo de tiempo, o que existan actos delictivos vinculados a éste, por lo que se desestima dicha calificación jurídica, ello en atención al criterio establecido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Por lo que este Tribunal pasa a adecuar la precalificación jurídica dada a los hechos que hoy se le imputan al ciudadano A.B., en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 16-09-2013, imputación fiscal que se desprende de: 1- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N° 3, destacamento de fronteras N° 36, cuarta compañía, inserta al folio (02) de la presente causa, 2-ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N° 3, destacamento de fronteras N° 36, cuarta compañía, inserta al folio (03) de la presente causa. 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N° 3, destacamento de fronteras N° 36, cuarta compañía, inserta a los folios (08) de la presente causa, 4.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 16 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, comando regional N° 3, destacamento de fronteras N° 36, cuarta compañía, teniendo así que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos y siendo que las razones que motivaron la privación del imputado, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, estimando esta juzgadora, que en el presente caso, NO ES LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD la medida más idónea y PROPORCIONAL que pudiera imponerse, tomando en consideración las políticas implementadas por el Estado para el descongestionamíento penitenciario encabezada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, el hecho que es evidentemente desproporcional enviar a alguien a un reciento carcelario por unos materiales que sobre la base de la presunción de inocencia pudieron haber sido adquiridos legalmente, considerando que la privación de libertad es LA ULTIMA RAZÓN del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al Poder Punitivo del Estado en este caso representado por el Ministerio Público, siendo la libertad la regla en este proceso predominantemente acusatorio, en donde es deber de quien aquí decide, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, características esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Existiendo otras medidas de coerción personal que en este caso en especial sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y no la medida de privación judicial preventiva de libertad como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público, y en consecuencia se declara CON LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, y decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; en sus numerales 3 y 4, relativos a la PRESENTACIÓN PERIÓDICA cada TREINTA (30) DÍAS, ante el Sistema Automatizado del Departamento de Alguacilazgo y la PROHIBICIÓN DE SALIDA SIN AUTORIZACIÓN DEL PAÍS, a favor del ciudadano imputado A.B.,…(omisis)… Por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal., (sic) cometidos en perjuicio de PDVSA. por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, ORDENANDO SU INMEDIATA LIBERTAD. Por ultimo, se insta al Fiscal del Ministerio Publico a los fines de que practique las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Y ASI SE DECLARA.-...-

. (Negritas y Subrayado propio).

Del análisis del extracto parcial de la decisión impugnada, esta Sala observa a diferencia de lo denunciado por las apelantes, que dicho fallo contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Sala estima que el argumento referido a que la Jueza de instancia no valoró de forma articulada los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública en el acto de audiencia de presentación de imputados, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la Jueza a quo, al contrario de lo manifestado por las denunciantes fundamentó que en el caso de marras los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, no soporta la precalificación jurídica imputada, al establecer que si bien, el material retenido en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes, fue reconocido por el funcionario adscrito a la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Pérdidas de PDVSA como perteneciente a dicha empresa, no menos cierto resulta, que de las actas que acompañan la solicitud fiscal, no se desprende de manera alguna que el imputado estuviese traficando o comercializando con dicho material, ya que de la propia declaración del imputado, de la entrevista tomada por los funcionarios al testigo Yohendri R.V. y del acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, se evidencia que el fin de dichos materiales era para se usados en la construcción de unas vaqueras y galpones, siendo que el encausado de autos en ningún momento negó la compra de dichas tuberías alegando que el mismo tenía la factura de éstas, razón por la cual consideró la Juzgadora de instancia que lo procedente en derecho era apartarse de la precalificación del delito de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, atribuyéndole a los hechos la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO.

Asimismo, observan estas Jurisdicentes, que tal como lo estableció la Juzgadora de instancia tampoco se configuraba el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto de las actas cursantes al presente asunto no se desprende que la conducta desplegada por el ciudadano A.B., encuadre en el supuesto típico establecido en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que como afirmó la Jueza a quo de las actas no queda acreditado que el imputado pertenezca a una banda delictiva, que efectivamente está asociado a los efectos de realizar actividades ilícitas o que pertenezca a un grupo de delincuencia organizada por cierto tiempo, razón por la cual, el pronunciamiento emitido por la Juzgadora de mérito se encuentra ajustado a derecho, toda vez que de las actas que cursan al presente asunto, no se acredita la existencia de los hechos punibles que fueran imputados por el Ministerio Público, con los elementos de convicción presentados al momento de la audiencia ante el Juzgado a quo es decir, los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En tal sentido, se evidencia que la Jueza de instancia en su pronunciamiento narró según el contenido de las actas de investigación llevadas por el Ministerio Público, los hechos objeto del p.p., considerando que no existen elementos de convicción suficientes, para presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron imputados inicialmente por el Ministerio Público, a saber los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, la cual de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas a la causa remitida a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia, al apartarse de la precalificación de los tipos penales de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, atribuyéndole a los hechos la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, estimando la juzgadora, que en el caso sometido a su conocimiento, la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público no era la medida más idónea y proporcional, una vez analizados los elementos de convicción y los hechos acaecidos en fecha 16.09.2013, razón por la cual, impuso al precitado acusado, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, resulta importante destacar, que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito. Por tanto, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, si bien no configuran la conducta del encartado en los tipos penales de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, si son suficientes para acreditar prima facie el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tomando en consideración el estado incipiente de la investigación, lo cual derivará en el respectivo acto conclusivo.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Asimismo, el Dr. A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, ha expresado respecto a los elementos de convicción, lo siguiente:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

. (Año 2007, Pág. 47 y 48).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, por lo que, en este sentido, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo, valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, en razón de los elementos de convicción interpuestos por la Vindicta Publica, para considerar la presunta participación del ciudadano A.B., en el aludido tipo penal.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

Sobre este particular, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas o sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medida de coerción personal desde la fase preparatoria, con el objeto de asegurar las finalidades del proceso, señalando que:

(…) la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente acatarse a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios…

. (Sentencia N° 318, de fecha 9 de agosto de 2011).

Por tanto, a criterio de esta Alzada los argumentos con los cuales la a quo motivó la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al imputado A.B., fueron suficientes y proporcionales con el hecho atribuido al mismo, bajo la presunción razonada de ser autor o partícipe del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por lo que en consecuencia la medida de coerción personal impuesta por la Jueza de mérito se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos, estas Juzgadoras afirman que en el caso de autos, no se configura el motivo de apelación denunciado por las recurrentes, en razón de lo cual, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, en efecto suspensivo presentado por las profesionales del derecho M.C.L.G. y MARIONY M.A., Fiscalas Auxiliares adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión No. 1245-13, emitida en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la aprehensión en flagrancia, al imputado A.B., de conformidad a lo establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se apartó de la precalificación jurídica de los delitos atribuidos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39.578, de fecha 21 de Diciembre de 2010; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atribuyendo a los hechos la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imponiendo al ciudadano en mención, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECLARA.

OBSERVACIÓN A LA INSTANCIA

Estudiadas como han sido las actuaciones remitidas en apelación, evidencia esta Sala de Alzada que, el recurso de apelación fue tramitado erróneamente por la instancia, de conformidad con lo establecido en la norma contemplada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que el mismo debió ser tramitado con fundamento al artículo 430 ejusdem, por cuanto el efecto suspensivo en las causas en las cuales se decrete el procedimiento ordinario, deben tramitarse de acuerdo a dicha norma procesal, y no de conformidad con el artículo 374 de la norma penal adjetiva, por cuanto éste se refiere al efecto suspensivo en las causas cuyo procedimiento sea el abreviado, no siendo éste el caso de autos, razón por lo cual se apercibe al a quo a que en lo sucesivo no se reproduzcan situaciones como la aquí analizada, toda vez que las normas de procedimiento son de orden público y de estricto cumplimiento por parte del juzgador.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, en efecto suspensivo presentado por las profesionales del derecho M.C.L.G. y MARIONY M.A., Fiscalas Auxiliares adscritas a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1245-13, emitida en fecha dieciocho (18) de Septiembre de 2013, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la aprehensión en flagrancia, al imputado A.B., portador de la cédula de identidad No. 12.442.144, de conformidad a lo establecido en el ordinal 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se apartó de la precalificación jurídica de los delitos atribuidos de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley No. 39.578, de fecha 21 de Diciembre de 2010; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley Especial; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, atribuyendo a los hechos la calificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, imponiendo al ciudadano en mención, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al primer (1) día del mes de Octubre del año dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.R.B.

Presidenta de Sala

YOLEYDA I.M.F.D.C.N.R.

Ponente

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 288-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT BARRIOS

DNR/mads.-

VP02-R-2013-001003

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