Decisión nº 2012-215 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 4 de Octubre de 2012

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” (Subrayado propio de este Tribunal)

En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

(Omissis)

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

(Subrayado propio de este Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponden, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y la Contraloría del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que ingresó desde 1988 a prestar servicios en el extinto Ministerio de Educación, hoy Ministerio de Educación, Cultura y Deportes.

Indicó que ingresó en la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo de Baruta del Estado Miranda en fecha 8 de marzo de 2002.

Que en fecha 14 de abril de 2005 interpuso querella funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo del Estado Miranda porque a su decir la administración la removió de hecho, explicó que el conocimiento de ese asunto fue el Tribunal Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que durante el lapso de pruebas el Municipio consignó una notificación publicada en el Universal de su remoción y que fue en ese momento que se dio por notificada.

Luego de ello en fecha 01 de noviembre de 2005 el referido Juzgado declaró Parcialmente Con Lugar la querella ordenando su reincorporación al cargo con el sueldo solicitado.

Que por todo lo anterior intentó nuevamente querella funcionarial que correspondió al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo y en fecha 08 de junio de 2009 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa declaró Parcialmente Con Lugar la querella y en consecuencia declaró nulo el acto y ordenó la reincorporación al cargo.

Manifestó que mientras se tramitaba la apelación de la sentencia, en abril de 2008 le declararon una “INCAPACIDAD RESIDUAL con Diagnostico: DISCARTROSIS GRADO III, MIELITIS ESPONDILOTICA CERVICAL CON COMPROMISO RADICULAR SINDROME DE ESPALDA FALLIDA QUIRURGICA LUMBAR. MARCHA CLAUDICANTE POST COXARTROSIS SECUELA DE ACV ISQUEMICO PARIETAL DERECHO”.

Luego de ello en fecha 03 de diciembre de 2010 comenzó a solicitar que se le tramitará y concediera la jubilación especial, sin que a la fecha se haya obtenido resultado y que por el contrario le ha venido negando el trámite de derecho a la jubilación especial ya que, a su decir, llenó los requisitos para su procedencia.

Que en fecha 22 de febrero de 2012 la administración a través del acto administrativo Nº SDRH-006-12 de fecha 15 de enero de 2012, dejó sin efecto el contenido de la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto el cual la administración había acordado el reingreso a la Contraloría en cumplimiento de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Denunció que tal acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho por cuanto:

La Contraloría Municipal desacató la sentencia proferidas por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 08 de junio de 2009 que ordenó su reincorporación y el pago de los salarios caídos, al dejar sin efecto el contenido de la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010 a través del cual se había acordado su reingreso en la referida Resolución por lo cual la retira de la administración.

Explicó que al desacatar la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la administración demostró “su desconocimiento e ignorancia, de forma adrede, intencional, premeditada, deliberada y razonada para desconocer su derecho a la estabilidad Absoluta como funcionaria pública”.

Manifestó que el Ministerio del Poder Popular para la Educación le otorgó la pensión de incapacidad y que en el referido Ministerio ejercía el cargo de Maestra de Aula, pero que tal situación en modo alguno atenta, obstaculiza o impide que pueda prestar servicio como empleada administrativa en cualquier organismo público porque se encuentra exceptuada de la prohibición constitucional establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Explicó que la incapacidad otorgada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación en modo alguno significaba que estaba incapacitada para ejercer cargos administrativos en otra dependencia pública.

Que en el caso particular fue un año después que la incapacitaron que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo –08 de junio de 2009- ordenó la reincorporación al cargo que venía desempeñando y fue en fecha 17 de agosto de 2010 que la administración la reincorpora.

Expresó que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo dispone que tanto los organismos públicos o privados deberán reincorporar a los trabajadores una vez que sea declarada la incapacidad total o parcial de acuerdo a las capacidades y condiciones físicas.

Adujo que después de tres meses de reincorporada comenzó a solicitar la jubilación especial ya que empeoraba su salud y el Seguro Social no quería seguir otorgándole reposos médicos y que ante esa solicitud realizada y mientras se le tramitaba la jubilación especial se le autorizó no acudir a la Contraloría Municipal y que de igual manera le seguirían cancelando el sueldo al cargo en el cual la reincorporaron y que por ello tenía más de un año sin asistir.

Explicó que no es cierto que dejó de asistir por un año sin autorización, que tampoco es cierto que por motivo de su pensión de incapacidad otorgada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación tenía la Contraloría que dejar sin efecto el contenido de la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010, a través del cual la habían reingresado en cumplimiento de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 08 de junio de 2009 y que por ello la retiran.

Denunció la configuración del vicio del falso supuesto de derecho por cuanto:

Hay una errada fundamentación jurídica por parte de administración ya que el artículo 86 de la Constitución, así como el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos mediante el cual se basó la Contraloría Municipal para dejar sin efecto el contenido de la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010, no prevén las consecuencias o las conclusiones a la que llegó la administración.

Expresó que la administración tomó como base un acto de reingreso y que además lo catalogó de irregular por haber incurrido en un error material y por ello dejó sin efecto y la retiró sin haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.

Que se dictó un acto de retiro sin un acto previo de remoción por lo que tal actividad no tiene legitimidad e incurre en ilegitimidad.

Que no se instruyó un procedimiento de destitución ya que es funcionaria de carrera y que ocupa el cargo de Jefe de la Unidad, adscrita a la Dirección de Administración y Servicios de la Contraloría Municipal y que el retiro sólo se puede realizar de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció la violación del derecho a la estabilidad por cuanto la administración debió tramitarle la jubilación especial, por el contrario dejó sin efecto el contenido de la resolución Nº 017/10 que acordó el reingreso.

Denunció la configuración de la violación del debido proceso y el derecho a la defensa ya que a su decir la administración prescindió del procedimiento administrativo previo establecido en la Ley.

Agregó que el acto contenido en la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010 en el cual se acordó su reingreso estaba definitivamente firme y por lo tanto era irrevocable e inimpugnable porque a su decir le creo derechos y que por lo tanto es considerada como cosa juzgada administrativa.

Explicó que tiene derecho a la jubilación especial por lo que la administración debió proceder a otorgarle la jubilación especial.

Solicitó por vía subsidiaria el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que le corresponden derivados de la relación funcionarial y el pago de los intereses de mora de conformidad con el artículo 1.277 del código civil y el 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria.

Por las razones expuestas anteriormente, la parte recurrente solicitó que se declare Con Lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia se proceda a la reincorporación al cargo de Jefe de la Unidad del cual es titular, que se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro y exclusión de la nómina de pago hasta la fecha de su efectiva reincorporación, cancelados de forma integral y con las variaciones que en el tiempo han transcurrido, se ordene la tramitación y posterior otorgamiento de la jubilación especial.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada la abogada P.e.Z.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 108.212 en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

En cuanto al falso supuesto de hecho explicó que el retiro de la querellante fue realizado en virtud de la imposibilidad del la ciudadana A.V. para cumplir con las funciones como Jefe de la Unidad en razón de su incapacidad debidamente declarada por el Seguro Social, lo que la hizo acreedora del beneficio de la pensión de incapacidad desde el año 2009 por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Que su representada constató que según la evaluación de incapacidad Nº CN-366-08-E, de fecha 18 de abril de 2008 suscrita por el ciudadano M.F. en su condición de Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y el Presidente de la Comisión Nacional de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la querellante presenta una pérdida de la capacidad del 67% y que la imposibilita para trabajar.

Que por ello su representada dejó sin efecto la reincorporación ya que quedó demostrada la incapacidad de la querellante para ejercer el cargo de Jefe de la Unidad y que como muestra de ello la querellante reconoció que no fue a trabajar después de su reincorporación.

Explicó que la pensión de invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales hace incompatible la percepción de un sueldo proveniente del ejercicio de un cargo público, por ello concluyó que los hechos que dieron origen a la decisión administrativa son ciertos y se corresponden entre sí por ello solicitó que se deseche el vicio de falso supuesto de hecho denunciado.

En cuanto al falso supuesto de derecho explicó que la administración municipal en el ejercicio de la potestad de autotutela resolvió dejar sin efecto la Resolución 0147/10, la cual autorizó la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de la Unidad adscrita a la Dirección de Administración y Contraloría del Municipio Baruta.

Que la reincorporación de la querellante no surtió efectos por lo que facultó a la administración municipal para dejar sin efecto dicho acto.

Expresó que el acto administrativo también alude que había una imposibilidad de otorgarle la jubilación especial ya que era beneficiaria de la pensión de incapacidad por todo lo expuesto enfatizó que no se configuró el vicio de falso supuesto de derecho y así solicitó que sea declarado.

En cuanto a la vulneración del derecho a la estabilidad explicó que el artículo 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, los Estados y Municipio establece que si los funcionarios que no tengan el derecho a la jubilación recibirán una pensión de invalidez permanente por lo que mal podría la administración otorgar el beneficio de jubilación especial ya que la demandante goza de otro beneficio de naturaleza análoga a la jubilación.

Adicionalmente agregó que la querellante no había adquirido los presupuestos para el otorgamiento del derecho a la jubilación y que el otorgamiento de la jubilación especial es potestativo del organismo el cual lo solicita.

Manifestó que el Municipio Baruta cumplió cabalmente con las normas que regulan el régimen de las jubilaciones.

En cuanto a la violación del derecho al debido proceso expresó que la administración en uso de su potestad revocatoria revocó la Resolución Nº 017/10, en virtud de la incapacidad de la querellante declarada previamente por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que la actora no se reincorporó al cargo de Jefe de la Unidad por lo que tal reincorporación no se materializó aunado al hecho de que ella disfruta la pensión de invalidez otorgada por otro órgano de la administración y a su decir determina su incursión en la prohibición consagrada en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el acto de reincorporación debía ser revocado.

Que la Resolución Nº 017/10 fue dictada en cumplimiento de la sentencia Nº 2009-00426 de fecha 08 de junio de 2009 emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pero que a su criterio su ejecución en la práctica es de imposible cumplimiento ya que la reincorporación era inconstitucional por violar el artículo 148 de la Constitución.

Negó la inexistencia de la violación de los derechos constitucionales y legales ya que la jubilación procede de pleno derecho de acuerdo a la ley que rige la materia y que la querellante no cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio para que pueda ser acordada la jubilación ya que para el momento de su reincorporación contaba con 51 años y 9 años de servicio en la Contraloría Municipal de Baruta y por ende absolutamente improcedente.

Señaló que en cuanto a la jubilación especial solicitada la misma no cumple con los presupuestos por cuanto no se reincorporó efectivamente al cargo de Jefe de la Unidad por encontrarse disminuida en un 67% en su capacidad para el trabajo.

Agregó que no cumple con los 15 años de servicio dentro de la administración, ya que la querellante ingresó el 8 de marzo de 2002 y visto que de conformidad con el artículo 18 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, los Estados y Municipio no se pueden computar a los efectos de jubilación los años de servicio como docente resultando a su decir improcedente la jubilación y así solicitó que sea declarado.

Expresó que la pensión de incapacidad permanente es incompatible con la jubilación especial solicitada ya que a su decir constituye dos situaciones jurídicas disímiles ya que la incapacidad permanente impide la reincorporación al servicio público y constituye una condición legal para el otorgamiento de la jubilación especial ser un funcionario activo y así solicitó que sea declarado.

Por lo anterior solicitó que se declare Sin Lugar la querella funcionarial.

En tal sentido para decidir este Tribunal observa que la parte querellante solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución RL Nº 017/2012, de fecha 1 de febrero de 2012, suscrita por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, mediante la cual se acordó el retiró de la querellante del cargo de Jefe de la Unidad, adscrita a la Dirección de Administración y Servicios de la Contraloría del Municipio Baruta, por la imposibilidad de prestar servicios en virtud de la incapacidad laboral que le decretó el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la invalidez que goza por la pensión otorgada por el Ministerio del Poder Popular para la Educación y como consecuencia de la nulidad del referido acto se acuerde la reincorporación al cargo con todos los salarios dejados de percibir, así como también la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de la jubilación especial.

En efecto, recuerda este Juzgado que la parte querellante, a los efectos de enervar la validez del acto administrativo cuestionado, denunció el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la trasgresión del derecho a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad, en virtud de inobservar lo dispuesto en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que existe una excepción que permite el disfrute de la jubilación y de una pensión. Por su parte, la representación judicial de la parte querellada rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la parte querellante y esbozó que la querellante se encuentra imposibilitada de prestar servicios en vista de la incapacidad laboral que decretó el Instituto Nacional de Seguros Sociales y que además de ello era incompatible el disfrute de la pensión de invalidez con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo y solicitó que la presente querella se declare sin lugar.

1.- Del falso supuesto de hecho

Recuerda esta sentenciadora que la parte recurrente denunció la configuración del vicio del falso supuesto de hecho por cuanto:

1.- La Contraloría Municipal desacató la sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 08 de junio de 2009 que ordenó su reincorporación y el pago de los salarios caídos, al dejar sin efecto el contenido de la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010 a través del cual se había acordado su reingreso en la referida Resolución por lo cual la retira de la administración.

Ahora bien, por notoriedad judicial de la pagina Web del Tribunal Supremo de Justicia, (www.tsj.gov.ve), se conoce que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 08 de junio de 2009, dictó sentencia Nº 2009-000426 declarando Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por la hoy recurrente vs. Contraloría Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, quien cabe destacar que fue favorecida, en consecuencia la referida decisión ordenó:

..la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Baruta del estado Miranda, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo del cual fue ilegalmente retirada. Igualmente debe la Administración Municipal reconocer el tiempo trasncurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de sus prestaciones sociales…”

Ahora bien en atención a la denuncia anterior pasa esta sentenciadora a revisar si la Contraloría Municipal desacató la sentencia proferida de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para ello se hace necesario revisar las actas contentivas en el expediente administrativo y al respecto se tiene que:

 Cursa al folio 231 del expediente administrativo copia certificada de Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010 mediante el cual el Contralor Encargado del Municipio Baruta del Estado Miranda nombró a la ciudadana A.L.V. como Jefe de la Unidad, adscrita a la Dirección de Administración y Servicios de la Contraloría Municipal de Baruta del Estado Miranda a partir del 2 de agosto 2010.

 Cursa al folio 254 del expediente administrativo documental denominada CALCULO DE SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR, donde se observa que el cálculo realizado desde el mes de diciembre de 2004 hasta el mes de julio de 2010, por la cantidad total de Bs. 81.280.

 Riela al folio 256 del expediente administrativo orden de pago emanada de la Contraloría Municipal, recibido por la hoy querellante en fecha 15 de diciembre de 2010, mediante el cual le cancelan mediante cheque por la entidad bancaria Banesco la cantidad de Bs. 70.080, por concepto de “SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DE AÑOS ANTERIORES, SEGÚN MEMORADUM MISDHR Nº 852-10 DE FECHA 13/12/2010”.

 Riela al folio 253 del expediente administrativo orden de pago emanada de la Contraloría Municipal recibido por la hoy querellante en fecha 15 de diciembre de 2010, mediante el cual le cancelan mediante cheque de la entidad bancaria Banesco la cantidad de Bs. 11.200,00 por concepto de “SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DE AÑOS ANTERIORES, DESDE EL MES DE ENERO HASTA EL MES DE JULIO DEL PRESENTE AÑO, SEGÚN MEMORADUM MISDHR Nº 852-10 DE FECHA 13/12/2010”.

En tal sentido al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

De todo lo anterior se observa que en primer lugar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 08 de junio de 2009, ordenó en principio dos obligaciones, la primera de ellas la de hacer, que no es otra que la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando y en tal sentido se observa que en fecha 17 de agosto de 2010 la Contraloría del Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda nombró a la ciudadana A.L.V. como Jefe de la Unidad, adscrita a la Dirección de Administración y Servicios de la Contraloría Municipal y la segunda de ellas la obligación de dar, consistente en el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, al respecto se observa que la administración canceló los salarios dejados de percibir desde el mes de diciembre de 2004 -fecha del ilegal retiro- hasta el mes de julio de 2010, mes anterior a su reincorporación- cumpliéndose así lo ordenado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 08 de junio de 2009, al ser ello así, mal puede alegar la querellante que la administración desacató la sentencia proferida de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuando lo cierto es que de todas las documentales anteriores se constató que la Contraloría Municipal cumplió con lo ordenado, por lo que debe desestimarse el vicio de falso supuesto alegado. Así se establece.

2.- Que a pesar que el Ministerio del Poder Popular para la Educación le acordó la pensión de incapacidad tal situación en modo alguno atenta, obstaculiza o impide que pueda prestar servicio como empleada administrativa en cualquier otro organismo público porque se encuentra exceptuada de la prohibición constitucional establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Para resolver la anterior denuncia debe quien decide realizar una serie de consideraciones previas:

Por otra parte debe indicarse que si bien el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “Nadie podrá desempeñar a la vez un destino público remunerado, a menos que de trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley” no es menos cierto que el desempeño de tales cargos debe efectuarse de conformidad con la Ley, es decir el funcionario debe encontrarse capacitado para ejercer dichos cargos.

En el caso que nos ocupa se observa que la querellante ejerció el cargo de maestra de aula, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Educación y fue éste Ministerio que le acordó la pensión de invalidez en fecha 11 de enero de 2009 con vigencia a partir de febrero de 2009 (consta Resolución Nº 09-13-09, al folio 294) también ejerció en la Contraloría Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda el cargo de Jefe de la Unidad, desde el 08 de marzo de 2002 (consta Resolución Nº 000084 al folio 20 del nombramiento), en tal sentido se observa que en el Ministerio del Poder Popular para la Educación ejercía un cargo académico y en la Contraloría Municipal, ejercía un cargo administrativo, al ser así la querellante se encontraba exceptuada del 148 Constitucional por lo que podía desempeñar dos destinos remunerados públicos. Así se declara.

Ahora bien la pensión de invalidez es un derecho que se le concede a un funcionario o a un trabajador cuando por un accidente o enfermedad se ve disminuida su capacidad para trabajar, así pues para que se pueda otorgar la referida pensión debe previamente cumplir con los requisitos que establece la Ley que rige la materia, teniendo en cuenta que ello garantiza que el trabajador pueda tener una v.d. a pesar del impedimento temporal o definitivo para ejercer su profesión u oficio.

Así pues, este Tribunal pasa a revisar la incapacidad declarada por parte del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de verificar si la querellante podía desempeñarse en otro cargo, al respecto:

 Cursa al folio 245 del expediente administrativo documental de fecha 18 de abril de 2008, emanada del Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, donde se observa que la hoy querellante perdió su capacidad para el trabajo en un 67%, todo ello de conformidad con la Evaluación de Incapacidad y que en virtud de ello se aplicaba el artículo 13 de la Ley de Seguro Social.

 Riela al folio 244 del expediente administrativo documental denominada INCAPACIDAD RESIDUAL, de fecha 16 de abril de 2008, evaluación Nº CN-0473-08-CR, donde se observa que la hoy querellante padece de “DISCARTROSIS GRADO II MIELITIS ESPONDILOTICA CERVICAL CON COMPROMISO RADICULAR SINDROME DE ESPALDA FALLIDA QUIRURGICA LUMBAR. MARCHA CLAUDINANTE POST COXARTROSIS + SECUELA DE ACV ISQUEMICO” y que el porcentaje de la pérdida de capacidad es de 67%.

 Cursa al folio 221 de fecha 02 de julio de 2010, comunicación dirigida al Síndico Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, suscrito por el Asistente del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde expresó que “la evaluación Nº CN-043-00-CR de fecha 16 de abril/08 es completamente procedente y por tanto la paciente supracitada debe ser considerada como una capacidad total a tenor del Art. 13 de la Ley del Seguro Social, por tanto no puede reintegrarse a su actividad laboral remunerada”.

En tal sentido al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).

De las documentales anteriores debe indicarse que la hoy querellante fue incapacitada a tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Seguro Social, es decir, que perdió más de 2/3 de su capacidad y como consecuencia de ello su incapacidad es permanente o de larga duración, bajo este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativo en sentencia de fecha 13 de enero de 2009, estableció que “el trabajador que recibe la pensión de invalidez por incapacidad permanente –tal como ocurre en el presente caso- se encuentra imposibilitado de reingresar a la Administración Pública a desempeñar funciones habituales, al encontrarse mermada su capacidad”. Al ser todo ello así debe desecharse el falso puesto de hecho alegado ya que como se verificó en los párrafos que anteceden la querellante si bien podía ejercer dos cargos públicos con más de un destino remunerado, porque se encuentra dentro de la excepción constitucional señalada sin embargo, posee una incapacidad permanente que le impide reincorporarse al ejercicio de otro cargo, en el caso concreto en la Contraloría Municipal. Así se establece.

2.- Del derecho a la defensa y el debido proceso

Recuerda quien decide que la parte recurrente denunció la configuración del derecho a la defensa y el debido proceso por cuanto la administración prescindió del procedimiento administrativo previo establecido en la Ley y además explicó que la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010 que acordó su reingreso estaba definitivamente firme y por lo tanto era irrevocable e inimpugnable y que le creo derechos, entonces la administración no pudo haber revocado tal reingreso mediante la Resolución que hoy se pretende impugnar. Al respecto observa este tribunal que la parte recurrente fundamentó la configuración del vicio del falso supuesto de derecho bajo los mismos argumentos por lo que este Juzgado lo resolverá en manera conjunta.

En tal sentido se hace necesario invocar el contenido del acto administrativo con el fin de declarar o no la procedencia de la denuncia planteada, en tal sentido:

“…CONSIDERANDO

Que la ciudadana: A.L. VELASQUEZ, (…), reingresó a éste Órgano de Control Fiscal a partir de dos (02) de agosto de 2010, a través de la Resolución Nº 017/10 de fecha diecisiete (17) de agosto de 2010, como: JEFE DE LA UNIDAD, adscrita a la Dirección de Administración y Servicios de la Contraloría del Municipio Baruta.

CONSIDERANDO

Que la referida ciudadana desde el momento de la reincorporación, el 02/08/2010 hasta el 02/11/2011, fecha en que esta Contraloría fue objeto de intervención, mediante resolución Nº 01-00-00210 (…); es decir transcurrido un (01) año y tres (03) meses, la misma no se había presentado a su lugar de trabajo, por lo que no prestó efectivo servicio (…) aun y cuando recibió su salario desde la fecha de reenganche hasta el 31/10/2011.

(…Omissis…)

La máxima autoridad de este Órgano de Control tuvo conocimiento el 12/08/2011, que la ciudadana: A.L. VELASQUEZ, (…), se le había otorgado el beneficio de Pensión por Incapacidad a través del Ministerio del Poder Popular para la Educación

(…Omissis…)

Que la Contraloría una vez que tuvo conocimiento de la Pensión por Incapacidad debió proceder a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que dicto fallo, sobre la imposibilidad de continuar dando cumplimiento a la decisión, (…) de prestar servicio, siendo incompatible el disfrute de la Pensión con el sueldo proveniente del ejercicio de un cargo

(…Omissis…)

CONSIDERANDO

Que según el Principio de Autotutela de la Administración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración Pública podrá en cualquier momento corregir los errores materiales en que hubiere incurrido

Del acto administrativo contenido en la Resolución RL Nº 017/2012, de fecha 1 de febrero de 2012, parcialmente transcrito se observa que la Administración revocó la Resolución Nº 017/10 de fecha 17 de agosto de 2010, al respecto debe indicarse que esa Resolución sirvió para la administración como punto de partida para en primer lugar se le cancelara los salarios dejados de percibir tal como lo ordenó la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en segundo lugar, la reincorporación física de la querellante a la Contraloría Municipal y siendo obligación de la hoy querellante asistir a sus labores, así pues y a criterio de quien decide tal acto surtió efectos jurídicos entre las partes, por lo que la administración no podía revocar tal acto.

Sin embargo este Tribunal no puede pasar inadvertido el hecho de que la querellante había sido incapacitada en fecha 16 de abril de 2008 por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en virtud que padece de “DISCARTROSIS GRADO II MIELITIS ESPONDILOTICA CERVICAL CON COMPROMISO RADICULAR SINDROME DE ESPALDA FALLIDA QUIRURGICA LUMBAR. MARCHA CLAUDINANTE POST COXARTROSIS + SECUELA DE ACV ISQUEMICO” y que por lo anterior perdió la capacidad para trabajar en un 67% (al folio 245 del expediente administrativo) y como consecuencia de ello el Ministerio del Poder Popular para la Educación acordó su pensión de invalidez a partir de febrero de 2009 (consta Resolución Nº 09-13-09, al folio 294 del expediente administrativo).

No siendo además un hecho controvertido, que para cuando se le acordó la pensión de invalidez por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación la querellante no se encontraba prestando servicios en la Contraloría Municipal, en virtud que había sido removida mediante Resolución Nº 000101-A de fecha 25 de julio de 2005, así pues posteriormente tal acto fue anulado por la Corte Primera el 8 de junio de 2009.

Bajo este orden de ideas, debe señalar este Tribunal que la incapacidad decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales imposibilita que la querellante ejerza funciones, causa ésta que resulta legal, en atención al artículo 13 de la Ley de Seguro Social, aunado al hecho que la propia actora explicó que no había asistido a la Contraloría Municipal por un período largo y que el “I.V.S.S. no quería seguir otorgando [le] Reposos Médicos”, al ser así era procedente el retiro de la querellante de la administración todo ello de conformidad con el artículo 78 numeral 4º en concordancia con el artículo 13 de la Ley de Seguro Social De tal manera que la querellante, ni legal ni materialmente es apta para desempeñarse como funcionaria activa del organismo, y menos aún puede ser incorporada al cargo que desempeñaba, al ser ello así, debe destacarse que a pesar que la administración basó el retiro en base al fundamento del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, siendo lo correcto retirar a la querellante de la administración en virtud de la incapacidad permanente decretada por el órgano competente –Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, debe entenderse que el acto administrativo contenido en la Resolución RL Nº 017/2012, alcanzó su fin jurídico que no era otro que retirar a la hoy querellante del cargo que ejercía en la Contraloría Municipal, por lo que en aplicación del principio de conservación de los actos que “…está dirigido a conservar aquellos actos que pueden cumplir su finalidad sin infringir el ordenamiento jurídico, o que infringiéndolo sea necesaria su conservación para evitar un grave perjuicio al interés general, puesto que su nulidad causaría un daño mayor que el que podría causar su conservación…”,(Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de julio de 2010, caso G.M.C.C. vs), debe declararse la improcedencia de la solicitud de nulidad del acto administrativo. Así se decide.

3.- Del derecho a la jubilación especial

Solicitó la querellante el beneficio de la jubilación especial ya que cumple con los requisitos de edad y años de servicios para que se tramitare el referido beneficio.

Al respecto este Tribunal observa que, el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, faculta al Presidente de la República para que acuerde el otorgamiento de jubilaciones especiales a funcionarios.

En tal sentido el Decreto Presidencial Nº 4.107 del 28 de noviembre de 2005, publicado en Gaceta Oficial Nº 38.323 en esa misma fecha, contiene el Instructivo que establece las Normas que Regulan la Tramitación de las Jubilaciones Especiales para los Funcionarios y Empleados que prestan servicios en al Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal y para los Obreros dependientes del Poder Público Nacional, el mismo establece que para optar de la jubilación especial al momento de la solicitud el funcionario debe estar en servicio activo y cumplir de acuerdo al artículo 4 de ese Instructivo los siguientes requisitos 1) No haber alcanzado los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para la jubilación ordinaria, 2) Haber cumplido más de 15 años de servicio en la Administración Pública. 3) Presentar alguna de las siguientes circunstancias excepcionales: a) Que el ciudadano padezca de una enfermedad grave que impida de manera permanente el desempeño de sus funciones laborales; b) Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, c) La avanzada edad del solicitante.

En tal sentido cuando la misma es solicitada tal como ocurre en el presente caso, la Administración debe verificar que el solicitante cumpla con los requisitos exigidos tanto por la norma supra citada como la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, así pues entiende este Juzgado que su otorgamiento está supeditado a que el solicitante cumpla con los requisitos.

Ahora bien en virtud de ello pasa esta sentenciadora a revisar si efectivamente la hoy querellante cumple con los requisitos exigidos por las normas para el otorgamiento de la jubilación especial y en tal sentido se observa que:

En cuanto al primer requisito que no es otro que la querellante tenga dentro de la administración pública 15 años como mínimo de servicio, se evidencia que la misma ingresó a la Contraloría Municipal de Baruta el 8 de marzo de 2002 (Cursa al folio 20 del expediente administrativo en copia certificada Resolución Nº 00084, suscrita por el Contralor Municipal de Baruta, mediante el cual se nombra a la hoy querellante como JEFE DE LA OFICINA DE ATENCIÓN CIUDADANA)

Al respecto se observa que desde el año 2002 hasta la fecha en que la querellante fue retirada, esto es el 01 de febrero de 2012 y notificada el 22 de ese mismo mes y año, es claro que no habían transcurrido los 15 años de servicio que se establece como requisito para obtener el beneficio de la jubilación especial, en virtud que si bien es cierto la querellante trabajó en el Ministerio del Poder Popular para la Educación y contaba con 20 años de servicio en el referido Ministerio (consta al folio 285 del expediente administrativo) tales años no pueden ser tomados en cuenta para el otorgamiento de la jubilación especial en virtud de la prohibición expresa del artículo 18 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de las Jubilaciones y Pensiones, por cuanto dicha norma establece que “si el funcionario o empleado desdempeña dos cargos compatibles de medio tiempo cada uno, únicamente serán computados los lapsos de servicios prestados en uno de ellos(…)” –como en el presente caso- es decir, para que sea procedente la jubilación el funcionario debe de cumplir con los requisitos para uno y otro caso, por lo anterior debe negarse en virtud de que no cumple con los requisitos para el otorgamiento de la jubilación especial. Así se decide.

No obstante la declaratoria anterior debe resaltarse que la ciudadana querellante se encuentra beneficiada por el sistema de la seguridad social estipulada en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su artículo 86, por cuanto al padecer de una incapacidad permanente para continuar ejerciendo sus funciones, el Estado a través del Órgano competente declaró su incapacidad y como consecuencia de ello, le concedió una pensión para garantizarle una v.d., todo ello en atención a los preceptos constitucionales y los principios de justicia social orientados a asegurar la calidad de vida de todo ciudadano.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Sin Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

En consecuencia, notifíquese de conformidad con el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial del Poder Público Municipal al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Alcalde del Municipio Sucre del Estado Miranda y al Contralor Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariana de Miranda. A la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

-III-

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado la ciudadana A.L.V., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.469.083, debidamente asistida por el abogado F.L.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra el CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO DE BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial del Poder Público Municipal al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda y al Contralor Municipal del Municipio Baruta del Estado Bolivariana de Miranda. A la parte querellada de conformidad con el 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

La Jueza Provisoria,

La Secretaria,

G.L.B.

CARMEN VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ____________ (__:__) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

La Secretaria,

CARMEN VILLALTA V.

**Exp. Nro. 2012-1617/GL